ATS, 16 de Enero de 2004
| Ponente | D. MARIANO SAMPEDRO CORRAL |
| ECLI | ES:TS:2004:329A |
| Número de Recurso | 1091/2003 |
| Procedimiento | Inadmisión |
| Fecha de Resolución | 16 de Enero de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Enero de dos mil cuatro. HECHOS
Por el Juzgado de lo Social Nº 5 de los de Málaga se dictó sentencia en fecha 1 de marzo del dos mil dos, en el procedimiento nº 1078/01 seguido a instancia de MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO CYCLOPS contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DON Oscar y la empresa CAMPING TORRE DEL MAR S.L., sobre prestaciones, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por MUTUAL CYCLOPS, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, en fecha 21 de noviembre del dos mil dos, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 13 de marzo del dos mil tres se formalizó por el Procurador Don Francisco de Paula Martin Fernández, en nombre y representación de "MUTUAL CYCLOPS MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 126", recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de fecha 23 de octubre del dos mil tres acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de tres días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista una contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. La contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas (STS/IV 16/07/2001) al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales (sentencias de 27 y 28 de enero de 1.992, 18 de julio, 14 de octubre, 17 de diciembre de 1997, 23 de septiembre de 1998).
La cuestión planteada consiste en determinar que la aplicación de los distintos tipos de cotización de la tarifa de accidentes de trabajo no es potestativa de las partes que suscriben el documento asociativo sino que viene determinado en razón de la actividad profesional de cada trabajador. La Mutua recurrente interpuso demanda en impugnación del Resolución del INSS que declaró en IPP derivada de accidente de trabajo a trabajador de la empresa demandada, con derecho a percibir la correspondiente indemnización con cargo a la Mutua.
La Mutua pretendió y no consiguió ni en la instancia ni en suplicación que el pago se distribuyera en un porcentaje del 67,03% a cargo de la empresa siendo el 32,93% restante a cargo de la Mutua. La pretensión se amparaba en que - en la tesis de la Mutua - la empresa había cotizado por un epígrafe diferente del obligatoriamente correcto ya que el trabajador prestaba servicios como jardinero, cuyo epígrafe de cotización es el 20 (4,10% sobre las bases de cotización accidente de trabajo), no siendo correcto el epígrafe 105 (1,35% ) que ha sido el aplicado por la empresa.
Para la recurrente, los trabajos de jardinería prestados por el accidentado en un camping están incluidos entre los trabajos de agricultura, ganadería y pesca a efectos de cotización por accidentes de trabajo porque es dentro de éstos donde únicamente se regula a los jardineros.
La sentencia desestima la pretensión, considerando correcta la conducta empresarial, porque 1) la empresa está encuadrada en el Convenio Colectivo de Hostelería de la provincia de Málaga y 2) la actividad del trabajador está incluida entre los trabajos de hostelería según dicho convenio. En consecuencia, resulta procedente incluir a los jardineros que prestan servicios en establecimientos de hostelería en el epígrafe 105 del Anexo I del Real Decreto 2930/79.
Por su parte la sentencia de comparación de la Sala de Murcia de 14 de julio de 1997 distribuyó la responsabilidad en el pago de prestación de IPA derivada de accidente de trabajo entre la empresa y la mutua, en un caso en que se acreditó defecto de cotización porque la empresa estuvo cotizando a efectos de accidente de trabajo por un epígrafe inferior, el correspondiente a la categoría de gerente, cuando debía haberlo hecho al que se correspondía con la actividad de la empresa (construcción) siendo la función del accidentado la de albañil.
No existe la preceptiva contradicción entre supuestos porque en el caso referencial se consigna expresamente que la empresa cotizaba con arreglo al epígrafe 113, categoría de gerente, -hecho probado 3º-cuando la profesión del accidentado era de albañil, mientras que en la recurrida se declara que la cotización fue correcta partiendo del convenio colectivo por el que se rige la empresa (hostelería) y las categorías laborales que recoge entre las que se encuentra la de jardinero que presta servicios en establecimiento de hostelería. Las alegaciones de han de rechazar pues como afirma el Ministerio Fiscal en la sentencia recurrida se parte de una cotización que se ajusta al convenio colectivo mientras que en la seleccionada de contraste la cotización no se corresponde con la actividad profesional que desempeña el trabajador accidentado. No se trata, en consecuencia, de falta de contradicción por las diferentes profesiones como se dice por el recurrente.
Procede acordar la inadmisión del recurso de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Procurador Don Francisco de Paula Martin Fernández en nombre y representación de "MUTUAL CYCLOPS MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 126" contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de fecha 21 de noviembre del dos mil dos, en el recurso de suplicación número 1850/02, interpuesto por "MUTUAL CYCLOPS MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 126", frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de los de Málaga de fecha 1 de marzo del dos mil dos, en el procedimiento nº 1078/01 seguido a instancia de MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO CYCLOPS contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DON Oscar y la empresa CAMPING TORRE DEL MAR S.L., sobre prestaciones.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente, pérdida de depósito y mantenimiento de la garantía.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación. Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
