STS, 10 de Febrero de 1997

d Social (Fondo Especial), sobre rescate del capital por fallecimiento. Casamos y anulamos la referida sentencia de suplicación. Resolviendo el debate planteado en tal grado de jurisdicción, estimamos el recurso de tal clase formulado por el hoy recurrente y, con revocación de la sentencia de instancia, dejamos inalterado su pronunciamiento absolutorio, en lo que respecta a D. Gabinoy absolvemos a dicho Instituto de la pretensión frente al mismo deducido por el otro codemandante, D. Jose María. Sin costas en este recurso y en el de suplicación.

Devuélvanse las actuaciones al Tribunal Superior de Justicia correspondiente ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Rafael Martínez Emperador hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico. SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Febrero de mil novecientos noventa y seis.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina, interpuesto por el Procurador D. Francisco Velasco Muñoz-Cuellar, en nombre y representación de la JUNTA DE COMUNIDADES DE CASTILLA-LA MANCHA, contra la sentencia de 19 de Mayo de 1995 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, dictada en el recurso de suplicación nº 66/95, interpuesto por D. Benjamíny D. Gerardo, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo social de Guadalajara, en autos nº 309/94 de 7 de Diciembre de 1994 seguidos a instancia de D. Benjamíny D. Gerardo, asistidos del letrado D. Carlos de la Fuente Ortega contra la ahora recurrente sobre DERECHO Y CANTIDAD.

Han comparecido en concepto de recurridos D. Benjamíny D. Gerardo, representados y defendidos por el letrado D. Enrique Lillo Pérez. ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Con fecha 7 de Diciembre de 1994, el Juzgado de lo Social de Guadalajara, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:" Con desestimación de las demandas deducidas por D. Benjamíny D. Gerardocontra la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, Consejería de Agricultura y Medio Ambiente, absuelvo al citado Empleador Público de los pedimentos al mismo dirigidos".

En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos: " PRIMERO.- Los demandantes en esta causa, D. Benjamíny D. Gerardo, prestan servicios laborales para la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha desde el 4 de febrero de 1.982, detentando las categorías de oficial de 1ª tractorista y oficial de 1ª pastor, respectivamente, y percibiendo las retribuciones convencionalmente establecidas y ascendentes a la suma mensual de 138.622.- pesetas, sin inclusión de la prorrata de extras.- SEGUNDO.- Hasta el 19 de abril de 1.993 los Sres. BenjamínGerardodesplegaron su actividad de trabajo en el Centro de Reproductores Selectos "El Serranillo", dependiente de la Delegación Provincial de Agricultura de la Junta, donde los aquí demandantes venían percibiendo un plus de peligrosidad, reconocido mediante resolución de 17 de enero de 1.986 de la Dirección General de la Función Pública. A partir de aquella data, y a virtud de acuerdos de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Agricultura de 16 de abril de 1.993, los productores pasaron a prestar servicios a un nuevo centro de trabajo, el de Capacitación Agraria sito en la localidad de Marchamalo, como consecuencia del cese de la actividad del Centro "El Serranillo". De conformidad con la autorización al respecto librada mediante resolución de la Dirección Provincial de Trabajo de primero de febrero del año en curso, D. Benjamínfue finalmente adscrito al Centro de Capacitación y Experimentación Agraria de Guadalajara y D. Gerardoa la Delegación Provincial de la Consejería de Agricultura, con efectos de primero de marzo del citado año 94 y conservando las categorías profesionales detentadas.- TERCERO.- Desde la aludida mutación funcional definitiva de los Sres. BenjamínGerardo, los mismos han dejado de percibir el complemento de penosidad, peligrosidad y toxicidad que lucraron hasta febrero de 1.994 y cuya cuantía mensual ascendía a la suma de 22.929.- pesetas..- CUARTO.- Deducidos escritos de reclamación previa por los productores y frente a la supresión del aludido complemento salarial, mediante resoluciones de 6 de julio de 1.994 de la Consejería de Administraciones Públicas se desestimaba expresamente los mismos, ingresando demandas jurisdiccionales en esta sede a cuyo través los Sres. GerardoBenjamíninstaban el reconocimiento de su derecho a proseguir en la percepción del plus, reclamando de forma complementaria la cantidad correspondiente al insatisfecho complemento durante los meses de marzo, abril y mayo del corriente año".

SEGUNDO.- Posteriormente, con fecha 19 de Mayo de 1995, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: " que estimando en parte el recurso de Suplicación interpuesto por D. Benjamíny D. Gerardo, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Guadalajara, sobre reclamación por derechos y cantidad, debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia, y debemos declarar y declaramos el derecho de los actores a seguir percibiendo el plus de peligrosidad y toxicidad que tuvieran reconocido, el cual será absorbible con las mejoras retributivas derivadas de incrementos del salario base, u otro tipo de complementos, y debemos condenar al abono de cantidad reclamada de 68.787 pts.".

TERCERO.- Por la representación procesal de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo, con fecha 30 de Junio de 1995, en el que se denuncia, al amparo de lo dispuesto en el artículo 216 de la ley de Procedimiento Laboral, la contradicción existente entre la citada sentencia recurrida y las certificadas que se aportan, así como infracción de las disposiciones legales que se citan.

CUARTO.- Por providencia de esta Sala de fecha 20 de Julio de 1995, se admitió a trámite el presente, recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida por término de diez días.

QUINTO.- Evacuado el trámite de impugnación por la parte recurrida, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar el recurso PROCEDENTE, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 30 de Enero de 1996, en el que tuvo lugar. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La petición que los actores concretaron en la demanda que origina las presentes actuaciones consistía en solicitar una determinada cantidad relativa al importe de tres meses del complemento de peligrosidad, penosidad y toxicidad que venían percibiendo hasta que por razón de movilidad funcional fueron cambiados a puesto de trabajo que no tenía asignado dicho complemento; asimismo solicitaron el reconocimiento del derecho a seguir percibiendo las retribuciones que percibían con anterioridad a su traslado.

La sentencia del Juzgado de lo Social de Guadalajara de 7 de Diciembre de 1994 desestimó las pretensiones de los actores y la sentencia que ahora se recurre, que es la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 19 de Mayo de 1995, estimó en parte el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia de instancia reconociéndoles el derecho y cantidad reclamada, si bien con carácter absorbible.

SEGUNDO.- Se alega en el recurso que la resolución impugnada no se ajusta a la doctrina que sobre esta materia ha sido ya unificada por esta Sala IV del Tribunal Supremo.

Como sentencias a comparar con la recurrida se aportan en el recurso, la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 7 de Mayo de 1993 y la de esta Sala de 27 de Julio de 1993. Ambas reúnen los requisitos que para la viabilidad del recurso exige el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral pues, lo mismo que en la resolución impugnada, en aquellas se discute la subsistencia de una retribución complementaria asignada a un determinado puesto de trabajo, una vez se ha producido el traslado a otro lugar y puesto cuyo trabajo no tiene asignado el complemento que se reclama. Las soluciones dadas son distintas ya que la sentencia impugnada se pronuncia a favor del mantenimiento de la retribución equivalente al importe del complemento citado, si bien con carácter transitorio y absorbible, mientras que, por el contrario, las otras sentencias rechazan las pretensiones deducidas por los actores.

TERCERO.- la entidad recurrente denuncia la infracción, en la sentencia recurrida, de los artículos 5.b) del Decreto 2380/73 de 17 de Agosto, sobre ordenación del salario, y del 39 del Estatuto de los Trabajadores, en su redacción anterior a la reforma operada por la Ley 11/1994.

El recurso ha de prosperar ya que la cuestión ahora discutida ha sido ya objeto de estudio por esta Sala que, en unificación de doctrina, ha aceptado la tesis sostenida por la mencionada sentencia de 27 de Julio de 1993 también seguida en la de 20 de Diciembre de 1994. A sus argumentos nos remitimos y deben tenerse aquí por reproducidos, resumiendose seguidamente.

Lo que se contempla es un supuesto de movilidad funcional en el seno de la empresa que se concreta en la asignación de un nuevo puesto de trabajo en el marco de adecuación profesional que fija el artículo 39 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 23 del mismo texto legal. El artículo 39 establece que la movilidad se efectuará sin perjuicio de los derechos económicos del trabajador y esta garantía ha sido interpretada por la Sala en el sentido de que la misma no implica la consolidación de los complementos de puesto de trabajo. Así lo establecen las sentencias de 29 de septiembre de 1.986 y 24 de Marzo de 1.987, que reiteran la doctrina de la sentencia de 20 de Septiembre de 1984, para la que los complementos de puesto de trabajo a que se refiere el artículo 5.b) del Decreto 2380/1.973, de 17 de Agosto, no son consolidables, como reconoce este precepto, que tiene en cuenta que se trata de conceptos que por su propia función retributiva están ligados al desempeño de un puesto de trabajo. Ello no contradice la garantía de los derechos económicos del trabajador que establece el artículo 39 citado, pues esta garantía se refiere a los derechos que de manera estable definen el "status" profesional del trabajador en la empresa y que corresponden a su categoría y a sus condiciones personales, sin que alcance a aquellas retribuciones que, por estar ligadas a las características de un determinado puesto de trabajo, no son consolidables ni se incorporan a ese "status" profesional, percibiéndose cuando se desarrollan las actividades que dan lugar a las mismas o cuando una garantía especifica asegura su mantenimiento. No concurren en el supuesto que se examina reglas específicas más favorables que permitan sostener la tesis de una garantía que comprenda el mantenimiento de las retribuciones por puesto de trabajo en caso de movilidad funcional.

En el presente caso no existen motivos para alterar la línea jurisprudencial expuesta pues, como advierte la sentencia de instancia, la contemplación del derecho convencional aplicable no altera la tesis anteriormente indicada. Así el artículo 52.5 del II Convenio Colectivo para los laborales de la Junta de Comunidades configura el plus de penosidad, peligrosidad y toxicidad como complemento especifico de puesto de trabajo. Y el artículo 29.5 del II Convenio Colectivo antes citado, previene que el traslado de puesto de trabajo adoptado en ejercicio de las facultades de movilidad funcional significará la pérdida del complemento específico de penosidad, peligrosidad y toxicidad correspondiente al empleo de origen.

Por todo lo cual habiendo incurrido la sentencia impugnada en las infracciones denunciadas, procede la estimación del recurso con las consecuencias que se indican en el artículo 226 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, sin que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 233 de la ley procesal citada proceda imposición en costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.FALLAMOS

Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el procurador D. Francisco Velasco Muñoz-Cuellar en nombre y representación de la Junta de Comunidades de Castilla La-Mancha, contra la sentencia de 19 de Mayo de 1995 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha. Casamos y anulamos esta sentencia y resolviendo el debate planteado en suplicación desestimamos este recurso interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social de Guadalajara de 7 de Diciembre de 1994 confirmándola, desestimando las pretensiones de la demanda instada por D. Benjamíny D. Gerardoabsolviendo a la entidad demandada. Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones Órgano Jurisdiccional correspondiente ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. José Antonio Somalo Giménez hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico. SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Febrero de mil novecientos noventa y siete.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina, interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Luis Fernando Álvarez Wiese en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, de fecha 22 de Septiembre de 1995, recaída en el recurso de suplicación num. 670/94 de dicha Sala, que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Avilés, dictada el 29 de Septiembre de 1993 en los autos de juicio num. 1272/93, iniciados en virtud de demanda presentada por don Diegocontra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Empresa Nacional Siderúrgica, S.A., ENSIDESA, sobre prestación de invalidez permanente absoluta.ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO .- D. Diegopresentó demanda ante los Juzgados de lo Social de Avilés el 4 de Noviembre de 1993, siendo ésta repartida al nº 2 de los mismos, en base a los siguientes hechos: El Sr. Diegoprestó servicios para Ensidesa en la Factoría de Avilés hasta el momento en que causó baja como consecuencia del Plan de Reestructuración de la Siderurgia Integral; en fecha 28 de Mayo de 1990 fue declarado afecto de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo derivada de enfermedad común, con derecho a percibir prestación del 100% de una base reguladora de 196.138 ptas.. Ensidesa le asignó un complemento a dicha pensión hasta alcanzar todos los conceptos retributivos que tenía en el momento de producirse la incapacidad, este complemento se revisa anualmente. Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 23 de Junio 1993 se revisó de oficio la pensión que pasó de 221.209 ptas. a 130.882 ptas.. Se termina suplicando en la demanda se dicte sentencia en la que se declare la nulidad de las resoluciones de la Dirección Provincial del INSS de 23 de Junio de 1993, por la que se revisó la prestación y la de 8 de Octubre de 1993 que desestimó la reclamación previa; así mismo se declare la falta de legitimación del INSS para revisar la mencionada prestación, y se reconozca al actor el derecho a percibir la pensión en la cuantía "a partir del 1 de Enero de 1993 de 221.229 ptas., subsidiariamente se fije en 196.138 ptas., en su defecto de 161.719 ptas./mes o en último término, en 154.957 ptas., sin obligación de reintegrar cantidades y, en todo caso, 72.213 pesetas ó 178.470 pesetas ó, en último término 198.756 pesetas correspondientes a los meses de abril mayo y junio del presente año".

SEGUNDO .- El día 24 de Noviembre de 1993 se celebró el acto de juicio, con la participación de las partes y el resultado que se refleja en el acta que obra unida a estas actuaciones.

TERCERO .- El Juzgado de lo Social nº 2 de Avilés dictó sentencia el 29 de Septiembre de 1993 en la que desestimó la demanda y declaró conforme a derecho la resolución de la Dirección Provincial del INSS de 22 de Junio de 1993 que minoraba la pensión del actor a la cantidad de 130.882 ptas. y condenó al demandante a reintegrar a la Entidad Gestora 270.981 ptas., absolviendo a ésta así como a ENSIDESA de las pretensiones deducidas en su contra. En esta sentencia se declaran los siguientes HECHOS PROBADOS: "1º).- El demandante nacido el 17 de Enero de 1933 y afiliado a la Seguridad Social con el nº 15/249.749 prestó servicios para ENSIDESA en la que el 26 de marzo de 1990 causó baja al reconocerle el Instituto Nacional de la Seguridad Social, con efectos económicos desde esa fecha, una pensión de incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad común por importe mensual de 196.138 ptas. equivalente al 100% de su base reguladora; dicha pensión fue revalorizada el 1991 y 1992; 2º).- El demandante comenzó asimismo a percibir de ENSIDESA un complemento cuya cuantía actual es de 1.605.296 pts., distribuido en 14 pagas. Dicho complemento, por ser el actor en ENSIDESA "Personal fuera de convenio" puede ser revisado en función del porcentaje de incremento que experimenten los salarios del personal activo y las variaciones oficiales de su pensión; así fijado para 1990 en 1.505.033 pts. se elevó a 1.605.291 pts. en 1991, sin que desde este año se hayan producido mas revisiones; 3º).- El Instituto Nacional de la Seguridad Social, mediante resolución dictada el 22 de Junio de 1993 minoró la pensión de invalidez del actor, fijada inicialmente para 1993 en 221.209 pts., hasta la cantidad mensual de 130.882 pts. y con efectos a partir del mes de julio. La minoración fue realizada con el objeto de que el importe de la pensión revisada junto con el del complemento empresarial no superaran el límite máximo mensual de 245.546 pts. establecido para las pensiones públicas en 1993. El Instituto Nacional de la Seguridad Social, además, reclamó al demandante la cantidad de 4.664.656 pts. en concepto de percepciones indebidamente satisfechas durante el período comprendido entre el 26-3-1990 y el 30-6-1993, según el desglose siguiente:

Cobró al mes Debió cobrar Exceso

1988

1989

1990 196.138 pts. 92.488 pts. 1.160.211 pts.

1991 209.280 pts. 106.368 pts. 1.440.768 pts.

1992 221.209 pts. 118.967 pts. 1.431.388 pts.

1993 221.209 130.882 pts. 632.289 pts.

4º).- La reclamación previa del demandante, presentada el 26 de agosto de 1993, fue expresamente desestimada por resolución de 8 de octubre de 1993 en la que la Entidad Gestora anunció su propósito de reconvenir por la cantidad antes señalada; 5º).- Si el exceso sobre el límite máximo para las pensiones públicas que el Instituto Nacional de la Seguridad Social deduce íntegramente de la pensión a su cargo, se dedujera proporcionalmente entre dicha pensión y el complemento empresarial, la prestación a cargo de la Entidad Gestora sería de 161.719 ptas.".

CUARTO .- Contra la anterior sentencia, el Sr. Diegoformuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, en su sentencia de 22 de Septiembre de 1995, estimó el recurso y revocando la sentencia de instancia, declaró nulas las resoluciones del INSS de fechas 22 de Junio y 10 de Octubre de 1993.

QUINTO .- Contra la sentencia de la Sala de lo Social de Asturias,

el Instituto Nacional de la Seguridad Social interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante escrito fundado en los siguientes motivos: 1.- Contradicción de la sentencia recurrida con las dictadas por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de fechas 17 de Enero y 18 de Febrero de 1994, y las de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fechas 3 y 10 de Mayo de 1995. 2.- Infracción de lo dispuesto en el art. 144 de la Ley de Procedimiento Laboral, en relación con los arts. 41 a 44 de la Ley 39/92 de Presupuestos Generales del Estado para 1993.

SEXTO .- Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar procedente tal recurso.

SÉPTIMO .- Se acordó que la deliberación, votación y fallo del presente recurso se hiciera en Sala General, y dejando sin efecto el anterior señalamiento, se fijó finalmente para el día 29 de Enero de 1997 la celebración de tales actos.FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO .- El actor, don Diego, nacido el 17 de Enero de 1933, prestó servicios para la Empresa Nacional Siderúrgica S.A. (ENSIDESA), en la que causó baja el 26 de Marzo de 1990 por ser declarado afecto de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común. Por tal razón el Instituto Nacional de la Seguridad Social le reconoció el derecho a percibir una pensión por importe de 196.138 pesetas por mes, equivalente al 100 por 100 de su base reguladora.

Así mismo, y por razón de su incapacidad, Ensidesa satisface al demandante una pensión complementaria, la cual en un primer momento ascendió a 107.502 pesetas por mes, y cuando se presentó la demanda origen de esta litis tenía un valor de 114.644 pesetas por catorce mensualidades en un año.

El INSS, mediante resolución de 23 de Junio de 1993, redujo el importe de la pensión de incapacidad de la Seguridad Social, que venía cobrando el demandante; por tal razón, a partir de Julio de 1993 la pensión que se le satisfizo fue de 130.882 pesetas mensuales, cuando la cuantía de la misma que, en principio y con las correspondientes revalorizaciones, se asignó para ese año fue la de 221.209 pesetas por mes. Esta minoración fue debida a la aplicación por el INSS del tope máximo fijado para las pensiones públicas, por las sucesivas Leyes de presupuestos generales del Estado, que en aquel año de 1993 era de 245.546 pesetas al mes.

En la misma fecha el INSS envió comunicación al actor en la que se le decía que había percibido indebidamente la suma de 4.664.656 pesetas, en el período comprendido entre el 26 de Marzo de 1990 al 30 de Junio de 1993, por haber cobrado pensiones públicas que superaban dichos topes. En esta comunicación se indicaba al demandante el modo como podía llevar a cabo el reintegro de tal suma, y además se le advertía que "si en el plazo de quince días no se ha efectuado el ingreso, ejerceremos las acciones legales que correspondan ante la jurisdicción de lo Social".

El demandante presentó reclamación previa el 26 de Agosto de 1993, cuya petición principal consistió en que se declarase la nulidad de la antedicha resolución del INSS de 22 de Junio de 1993. Esta reclamación previa fue denegada por el INSS, mediante resolución de 8 de Octubre de tal año, en la que, además, se anunció al citado pensionista el "propósito de reconvenir en el proceso judicial que usted entable por la cantidad de 4.664.656 pesetas que adeuda, ... de conformidad con el art. 82-2 de la Ley de Procedimiento Laboral".

El 3 de Noviembre de 1993 el Sr. Diegopresentó la demanda origen de estas actuaciones, en cuyo suplico se contienen las siguientes peticiones: que se declare la nulidad de las resoluciones del INSS "de 23-6-93 (s.i.c.) y 8-10-93"; "en otro caso, la falta de legitimación" del INSS, para la revisión de las pensiones cobradas por el actor; se declare el derecho de éste a percibir su pensión de incapacidad en el importe de 221.229 pesetas por mes, o en las distintas cantidades que subsidiariamente señala; sin obligación de reintegrar ninguna cantidad al INSS, o "en todo caso" tan sólo se le condene a reintegrar los posibles excesos correspondientes a los tres últimos meses.

El acto de juicio se celebró el 24 de Noviembre de 1993, y en el mismo el Instituto Nacional de la Seguridad Social formuló reconvención contra el actor, reclamándole la suma de 4.664.656 pesetas, tal como había anunciado en la contestación a la reclamación previa.

El Juzgado de lo Social nº 2 de Avilés dictó sentencia de fecha 29 de Noviembre de 1993. En ella se desestimó la demanda del Sr. Diegopor entender que la actuación del INSS no vulneró el art. 144 (hoy art. 145) de la Ley de Procedimiento Laboral; y se acogió en parte la reconvención de este Instituto, pues aunque consideró que el actor estaba obligado a devolver lo cobrado indebidamente, estimó que tal obligación sólo se podía extender a los últimos tres meses.

Contra esa sentencia de instancia formularon recurso de suplicación ambas partes. Y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias dictó sentencia de fecha 22 de Septiembre de 1995, en la que estimó el recurso del Sr. Diegoy desestimó el del INSS; por ello esta sentencia acogió favorablemente la demanda y declaró la nulidad de las resoluciones de la Entidad Gestora de 22 de Junio y 10 de Octubre de 1993.

SEGUNDO .- Contra esta sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias se interpone el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, el cual recurso se articula en dos motivos.

En el primero se denuncia la infracción del art. 144 de la Ley de Procedimiento Laboral (hoy art. 145), y se alega, como contraria, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 17 de Enero de 1994; la cual, sin duda, entra en contradicción con la recurrida, toda vez que, examinando también un supuesto en el que el INSS había revisado de oficio el importe de una pensión de jubilación de la Seguridad Social por superar los topes máximos fijados en las leyes de presupuestos, entendió que dicha entidad gestora estaba facultada para ello, y que esa revisión no conculcaba el referido art. 144. Se destaca que también se trataba en esa sentencia de contraste de un trabajador que había prestado servicio a Ensidesa, el cual, además de percibir la prestación de la Seguridad Social, cobraba una pensión complementaria de esta empresa, y que al sumarse ambas pensiones se sobrepasaban los límites legales referidos. Como se ve, la coincidencia de situaciones es manifiesta, siendo patente también que se cumple el requisito de recurribilidad que exige el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral

En el segundo motivo se aduce la violación del art. 144 de la Ley de Procedimiento Laboral, en relación con los arts. 41 a 44 de la Ley 39/1992, de 29 de Diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1993, y en él se pretende que se condene al actor reconvenido a que reintegre al INSS las cantidades indebidamente cobradas desde que se le reconoció su pensión. En relación a este motivo se alega la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Mayo de 1995, que resolvió un caso sustancialmente igual al de esta litis, también referente a un pensionista que había trabajado en Ensidesa y en el que se planteaba la cuestión de la aplicación de los referidos topes máximos; esta sentencia entendió que el plazo para el ejercicio de la acción de reintegro es el de cinco años. Y como la resolución recurrida sostiene que "la obligación de reintegro ha de quedar limitada a las cantidades correspondientes a tres meses", es obvio que entre estas dos sentencias se da la contradicción que establece el antedicho art. 217.

TERCERO .- El primer problema que se ha de resolver en este recurso, como se deduce de lo que se ha expuesto en los fundamentos anteriores, se refiere a los casos en que el beneficiario cobra, desde tiempo atrás, dos o más pensiones públicas concurrentes, resultando que la suma de los importes de éstas supera el tope máximo que con respecto a las mismas fijan las sucesivas leyes de presupuestos generales del Estado; centrándose tal problema en esclarecer si el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en el momento en que se percata de tal situación, puede aplicar de oficio y directamente el tope mencionado, reduciendo la pensión que él satisface en la cuantía correspondiente, o si, por el contrario, carece de tal facultad, estando obligado a presentar demanda ante los Juzgados de lo Social instando que se lleve a efecto la aplicación de dicho límite cuantitativo, dado lo que establece el art. 145 (antes 144) de la Ley de Procedimiento laboral.

Esta Sala IV del Tribunal Supremo ha abordado esta cuestión en distintas sentencias, pero las decisiones adoptadas no han sido siempre coincidentes.

Llevando a cabo un estudio detenido de la jurisprudencia, se pone de manifiesto la existencia de un primer grupo de sentencias que, aunque no se refieren a la aplicación de los citados topes máximos, versan sobre materias de naturaleza similar, decidiéndose en ellas sobre el alcance del citado art. 145 (antes 144). Así la sentencia de 7 de Mayo de 1992 examinó un supuesto en que la interesada cobraba una pensión de vejez del SOVI y una pensión de orfandad de clases pasivas, a pesar de lo cual aquélla se le venía haciendo efectiva en la cuantía corres