ATS, 19 de Septiembre de 2002

Por la representación procesal del recurrente, condenado por sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, por un delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia al intervenirse 5.849,5 gramos de cocaína con una pureza del 75,9%, 3.179,7 grs. de la misma sustancia con una pureza del 68,9% y 3.120,3 grs. también de cocaína con una pureza del 69,6%, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de once años de prisión con inhabilitación absoluta y multa de 1.111.845,66 euros (185.000.000 de pesetas) se formalizó recurso de casación fundado en seis motivos de impugnación. El primer motivo casacional alegado, se ampara en el nº 1 del art. 849 de la L.E.Crim. por aplicación indebida de los arts. 368 y 369.3 del Código penal; el segundo al amparo del nº 2 del art. 849 de la L.E.Crim. por error de hecho en la apreciación de la prueba; el tercero al amparo del nº 1 del art. 850 de la L.E.Crim. por denegación de diligencia de prueba; el cuarto al amparo del nº 4 del art. 850 de la L.E.Crim. por haberse desestima alguna pregunta por impertinente, no siéndolo en realidad; el quinto al amparo del art. 852 de la L.E.Crim. por vulenración del art. 24.2 de la Constitución Española, y el sexto, sin citar amparo procesal alguno denuncia la vulneración del derecho a la igualdad ante la Ley, comenzando a examinar en primer lugar los pretendidos vicios formales siguiendo un orden lógico derivado de las disposiciones de los arts. 901 bis a) y 901 bis b) de la L.E.Crim.

El primer motivo casacional alegado, por quebrantamiento de forma, se ampara en el nº 1 del art. 850 de la L.E.Crim. por denegación de diligencia de prueba que propuesta en tiempo y forma se considere pertinente.

1. Alega el recurrente que la prueba denegada consiste en la testifical de la persona que firma la comunicación remitida por Iberia hubiera podido aclarar o ampliar a preguntas de las partes datos relevantes sobre el envío y recepción de maletas desde el extranjero y en concreto datos relevantes sobre la bolsa recogida donde se halló la droga por lo que su declaración se consideraba imprescindible.

2. Para que sea procedente la estimación del motivo ahora examinado, es preciso, según tiene declarado este Tribunal: a) que se especifiquen la pruebas o medios de prueba propuestos -en tiempo y forma hábiles- y denegados por el órgano jurisdiccional, y b) que se hagan constar igualmente las reclamaciones efectuadas para subsanar el defecto o, en su caso, la correspondiente protesta; y además, que la prueba denegada sea necesaria, posible y transcendente, por cuanto, en el terreno de la admisión de las pruebas propuestas el juzgador debe actuar bajo el principio de la pertinencia (v. arts. 659 y 792.1 de la LECrim.), pero, en el de la suspensión del juicio (v. art. 746.3.º LECrim.) y el de quebrantamiento de forma por denegación de las pruebas, en su caso, ha de procederse desde la óptica de su necesidad y de la posible indefensión de la parte; habiendo declarado el Tribunal Constitucional -al pronunciarse sobre los límites del derecho a utilizar los medios de pruebas pertinentes para la defensa (art. 24.2 CE)- que no se produce la vulneración del derecho fundamental cuando la prueba es rechazada, aun siendo pertinente, si su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final, cuando por las demás pruebas existentes sobre los mismos hechos el punto concreto de que se trata se halla sobradamente acreditado, es decir, porque la omisión del medio propuesto en ningún caso podría tener influencia en el contenido del fallo ya que la indefensión de la parte únicamente existe cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento jurídico pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio, al producirse un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa de tal manera que «para que pueda prestarse acogida a una queja que alegue la producción de indefensión, es preciso que el recurrente alegue y razone el cómo la omisión de la prueba en el plenario podría haber repercutido en la variación del fallo» (STS 4-3-98).

3. El examen de las actuaciones pone de manifiesto la irrelevancia que la falta de práctica de la prueba interesada ha tenido. El oficio remitido por Iberia y cuyo firmante interesaba el recurrente declarar como testigo, únicamente señala que una vez consultado el sistema informático la tarjeta de facturación NUM000no aparece como perteneciente a ningún pasajero del vuelo IB6740 del día 20 de marzo de 2001, trayecto Bogotá-Madrid. Por tanto, sobre dicho extremo, acreditado en el escrito remitido, podía haber versado su testimonio, pero no sobre otras cuestiones referentes a procedimientos de envío y recepción de maletas que no consta conociera. Por otro lado, tampoco se precisa que datos concretos estimados como relevantes en cuanto al enjuiciamiento de los hechos podían ponerse de manifiesto con el testimonio de una persona no presente en su desarrollo, debiendo señalarse que los extremos a los que alude el recurrente en su escrito de contestación al fiscal, hubieran exigido el seguimiento de la maleta desde su origen por parte del testigo interesado, lo que tampoco consta haya sucedido. En consecuencia no se aprecia indefensión alguna por no haberse practicado la prueba interesada.

Procede en consecuencia con lo expuesto, la inadmisión del motivo casacional alegado, de acuerdo con las disposiciones del art. 885 nº 1 de la L.E.Crim.

El siguiente motivo casacional alegado, se ampara en el nº 4 del art. 850 de la L.E.Crim. por haberse desestimado alguna pregunta por impertinente, no siéndolo en realidad siempre que tuviese verdadera importancia para el resultado del juicio.

1. Alega el recurrente que el presidente del tribunal no accedió a que uno de los agentes de la guardia civil contestara a la pregunta de si había consultado las actuaciones antes de entrar en el juicio, pregunta que se considera pertinente para saber si el testigo recordaba los hechos sobre los que esta declarando o sobre lo que ha leído en las actuaciones para valorar la declaración emitida por el mismo.

2. La doctrina de esta Sala sentada entre otras por STS de 14-3-94 señala tres condiciones para apreciar el quebrantamiento de forma denunciado, en primer lugar negativa del presidente del tribunal a que un testigo conteste a determinada pregunta por estimarla impertinente, capciosa o irrelevante; en segundo lugar, que la pregunta sea oportuna y relacionada con la cuestión a decidir; y, en tercer lugar, que la respuesta pueda tener influencia notoria en la causa, requisito éste último que es el más trascendental por su relación con el derecho fundamental a no sufrir indefensión constitucionalmente consagrado, habiendo señalado la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que para que tenga consistencia una queja por el rechazo de una prueba es preciso que se argumente por el recurrente la trascendencia de la inadmisión por haber podido ser otro el fallo en el caso de haber sido admitida.

3. La falta de contestación del testigo a la pregunta formulada en modo alguno le ha causado indefensión al recurrente y debe estimarse intrascendente en relación con los hechos. La credibilidad que al juzgador de instancia le merezcan las manifestaciones de algún testigo en modo alguno viene condicionado por su capacidad memorística, y sin que el hipotético hecho de una previa consulta a lo declarado con anterioridad influya en la veracidad de sus manifestaciones. Por otro lado, resulta habitual que se de lectura a las manifestaciones anteriores de los testigos para que tengan un mejor recuerdo y así poder declarar sobre los extremos que interesen las partes, y consecuentemente la contestación a la pregunta formula en un sentido o en otro sería irrelevante. No cabe pues, confundir la veracidad de una declaración con la memoria del testigo, pues aquello es independiente de que se recuerde con mayor o menor precisión las circunstancias concretas de un hecho.

Procede en consecuencia con lo expuesto, la inadmisión del motivo casacional alegado, de acuerdo con las disposiciones del art. 885 nº 1 de la L.E.Crim.

El siguiente motivo casacional alegado, se ampara en el nº 1 del art. 849 de la L.E.Crim. por aplicación indebida de los arts. 368 y 369.3 del Código penal.

1. Alega el recurrente que dados los hechos que se declaran probados en la sentencia de instancia se ha incurrido en la indebida aplicación de los preceptos mencionados al condenar al acusado como autor de un delito contra la salud pública toda vez que en dicho relato fáctico no concurren todos los requisitos necesarios para la aplicación de dichos artículos, ya que el recurrente desconocía que en la maleta hubiera droga.

2. Debe recordarse que en el cauce casacional utilizado es necesario partir de manera inexcusable del más absoluto y riguroso respeto a los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico ni incorporar otros que no se encuentren en aquél (STS 30-11-98). Se ha dicho reiteradamente que, cuando se opta por la vía del error de derecho, se parte de un absoluto respeto a la relación de hechos probados, por lo que, habiéndose constatado que no se puede modificar su contenido, resulta inoperante cualquier alegación sobre errores de calificación jurídica, ya que no existe base fáctica que pueda sustentar la pretensión del acusado (STS 3-6-2000).

3. El hecho probado de la resolución impugnada de cuya inmutabilidad se debe partir dada la vía casacional utilizada, establece que el hoy recurrente era el destinatario de una maleta que resultó contener cocaína en cantidad de 5.849,5 grs. con una pureza del 75,9%, 3.179,7 grs. con una pureza del 68,9% y 3.120,3 grs. con una pureza del 69,6%, que pensaba destinar al consumo de terceras personas mediante su venta, lo que hace de correcta aplicación los preceptos citados. Frente al extracto de hechos probados anterior alega el recurrente la existencia de error tanto en cuanto al contenido de la maleta como a la cantidad de droga que en ella había.

En primer lugar y frente a la alegación de desconocimiento del contenido ya aducido en la instancia, el tribunal de instancia expone en el fundamento segundo de la sentencia una serie de extremos en base los cuales estima que el hoy recurrente si conocía que lo que iba a recoger era la droga, extremos que se concretan en los siguientes: en primer lugar, se señala que la versión ofrecida por el acusado acerca de su desconocimiento constituye una mera manifestación carente de prueba.

En segundo lugar, se señala que sus declaraciones no resultan creíbles pues manifestó que realizaba viajes frecuentes a Colombia con el objeto de ver a su hijo y siempre volvía con su equipaje, sin embargo en el último viaje dejó una maleta y sin esperar a realizar un nuevo viaje pidió que se la mandaran. El acusado iba a ver a su hijo y a la madre de éste, pero no se hospedaba con ellos sino en hoteles o en casa de terceros, lo que resulta extraño y más aun que dejara su maleta en casa de desconocidos. El acusado ante el instructor declaró que dijo a unos amigos que sabe se dedican a la droga que le mandaran la maleta y que le dijeron que sí, afirmación sobre la que no dió explicación alguna en el acto del juicio salvo que conocía a la persona pero no mucho. Igualmente se estima como sorprendente que cuando el acusado fue al aeropuerto con su sobrina, encargó a esta que recogiera la maleta y cuando comprobó que esta tardaba se fue del aeropuerto dejando allí a la mujer, con la excusa de que podía llevarla de regreso algún amigo, cuando allí no había ningún amigo y los dos habían ido juntos al aeropuerto, lo que supone que cuando el acusado observó que la mujer tardaba y ante la posibilidad de que hubiera sido detenida por el contenido de la maleta se marchó del lugar.

Por último, se señala que resulta carente de lógica que se envíe una maleta cuyo contenido esta valorado en casi ciento cincuenta millones de pesetas sin que el receptor lo sepa ni esté de acuerdo con el remitente, pues no se regala tal cantidad de dinero.

En consecuencia con lo expuesto, la conclusión sentada por el tribunal de instancia acerca del conocimiento del verdadero contenido de la maleta por parte del recurrente, resulta acorde con las normas de la lógica y las máximas de la experiencia y no puede ser tachada de arbitraria o absurda. Lo mismo cabe señalar acerca de la cantidad de sustancia enviada, pues con independencia de que el hoy recurrente conociera la cantidad exacta de cocaína intervenida, no cabe duda de que sabía que la misma era considerable pues el método de remisión no se utiliza para pequeñas cantidades, además de que como señala la sentencia de instancia el acusado estaba de acuerdo con el remitente, lo que implica que conocía las circunstancias del envío.

Procede en consecuencia con lo expuesto, la inadmisión del motivo casacional alegado, de acuerdo con las disposiciones de los arts. 884 nº 3 y 885 nº 1 de la L.E.Crim.

El siguiente motivo casacional alegado, se ampara en el nº 2 del art. 849 de la L.E.Crim. por error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en las actuaciones y que acreditan la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Como acreditativos del error se señalan: comunicación remitida por el servicio fiscal y aeroportuario del aeropuerto de Barajas, comunicación remitida por Iberia y documentación aportada por el recurrente con el escrito de defensa.

1. Alega el recurrente que de los aducidos se deduce que la sala debió tener por probado que el hoy recurrente no era el destinatario de la bolsa recogida por la coimputada.

2. El cauce casacional aquí examinado, referente a los supuestos de «error de hecho en la apreciación de la prueba», demanda que el mismo pueda demostrarse a través de «documentos obrantes en los autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios» (art. 849.1.º LECrim.). Con carácter general, tiene declarado esta Sala sobre el particular que se ha de partir de verdaderas pruebas documentales, y no de otra clase aunque estén documentadas en la causa; normalmente de procedencia extrínseca a la causa (aunque al respecto quepan excepciones, especialmente cuando de datos objetivos se trata, en cuyo supuesto podría tratarse de meros errores materiales); que dichos «documentos» acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia (lo que suele denominarse «literosuficiencia» de tales documentos); que el error afecte a extremos jurídicamente relevantes, y que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio (STS 2-7-98).

3. De acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta, la comunicación remitida por el servicio fiscal del aeropuerto de Barajas, carece del carácter de documento a los efectos del recurso de casación, ya que se trata de una prueba personal que no por estar documentada a efectos de constancia pierde su naturaleza. En cuanto a la comunicación de Iberia y la aportada por el recurrente de su contenido no se desprende error alguno del juzgador pues dicho contenido no se contradice u opone a la sentencia de instancia.

Procede en consecuencia con lo expuesto, la inadmisión del motivo casacional alegado, de acuerdo con las disposiciones de los arts 884 nº 6 y 885 nº 1 de la L.E.Crim.

El siguiente motivo casacional alegado, se ampara en el art. 852 de la L.E.Crim. por vulneración del art. 24.2 de la Constitución Española por faltar una suficiente, adecuada y lícita actividad probatoria de cargo realizada sin menoscabo de garantías y derechos constitucionales.

1. Alega el recurrente que la sentencia impugnada ha incurrido en el referido precepto constitucional y derecho fundamental toda vez que en ella se le condena sin que haya existido en el juicio prueba de cargo suficiente obtenida con todas las garantía sobre los hechos que se le imputan

2. El derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el art. 24 de la Constitución, se vulnera -como es sobradamente conocido- cuando se condena a alguna persona sin pruebas o valiéndose de pruebas obtenidas ilegalmente. Por lo demás, el principio de presunción de inocencia implica las siguientes consecuencias: a) que inicialmente debe presumirse la inocencia de toda persona acusada, en tanto tal presunción -de naturaleza «iuris tantum»- no haya sido desvirtuada; b) que, en principio, únicamente pueden servir para desvirtuar dicha presunción las pruebas practicadas en el juicio oral, con las debidas garantías legales y constitucionales, bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción (art. 120.1 y 2 CE); c) que corresponde a las partes acusadoras la carga de la prueba (el acusado no tiene que probar su inocencia); d) que la valoración de las pruebas es competencia propia y exclusiva del órgano jurisdiccional (arts. 117.3 CE y 741 LECrim.), y e) que el juzgador deberá motivar suficientemente la sentencia (art. 120.3 CE).(STS 11-6-97). Es incuestionable que la presunción de inocencia que inicialmente ha de ser reconocida a todo acusado puede ser desvirtuada desde que el Tribunal disponga de suficiente prueba de cargo, obtenida con las debidas garantías legales y constitucionales, la cual tanto puede ser directa como indirecta o indiciaria, siempre -claro es- que, en este último supuesto, el órgano judicial, cumpliendo el deber de motivar las resoluciones judiciales (art. 120.3 CE), explicite las razones que le han llevado desde los indicios al hecho que se declare probado, con respecto de las reglas del criterio humano, de forma que su conclusión al respecto no pueda ser tachada de absurda o de arbitraria (art. 9.3 CE).(STS 12-3-98).

3. El tribunal de instancia señala como prueba fundamental en la que asentar su convicción incriminatoria, en primer lugar las declaraciones del propio acusado que en el acto del juicio oral manifestó que acudió junto con su sobrina al aeropuerto de Barajas a recoger a una persona y una maleta que debían enviarle desde Colombia. Que la persona que le debía mandar la maleta le había facilitado el vuelo en el que venía y el número de identificación para que la localizase, mandando a su sobrina con el número para que la recogiera. Una vez recogida la maleta por la sobrina del acusado, esta fue interceptada por la guardia civil encontrándose en el interior de dicha maleta cocaína con un peso de 5.849,5 grs. con una pureza del 75,9%, 3.179,7 grs. con una pureza del 68,9% y 3.120,3 grs. con una pureza del 69,6%, según quedó acreditado por la prueba pericial practicada. El acusado alega que desconocía el contenido de la maleta lo que no se estima verosímil por el juzgador de instancia remitiéndose en cuanto a este extremo a lo expuesto en el tercero de los motivos examinados, sobre el error que alega.

A la vista de lo expuesto, se constata la existencia en las actuaciones la existencia de prueba suficiente, obtenida con todas las garantías y con contenido inculpatorio apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia que se invoca, por lo que procede la inadmisión del motivo casacional alegado, de acuerdo con las disposiciones del art. 885 nº 1 de la L.E.Crim.

El siguiente motivo casacional alegado, denuncia la vulneración del derecho fundamental a la igualdad en la aplicación de la Ley garantizado en el art. 14 de la Constitución Española.

1. Alega el recurrente que se ha infringido el derecho invocado toda vez que en la sentencia se absuelve a la coimputada en el procedimiento que realizó la misma conducta objetiva que el recurrente y no así la parte subjetiva de la conducta según el tribunal sentenciador.

2. La doctrina de esta Sala sentada entre otras por STS de 25-4-96 señala que la posible impunidad de otros no supone la activación del principio de igualdad para declara la impunidad del recurrente. Cada uno responde de su propio conducta ilícita, con independencia de lo que ocurre a otros implicados o a personas ajenas a la litis. La doctrina que establece que el derecho subjetivo de los ciudadanos a obtener un trato igual implica el que de supuestos de hecho idénticos se deriven las mismas consecuencias jurídicas. Pero no se puede olvidar que cada uno responde de su conducta penalmente ilícita con independencia de lo que ocurra con otros, cuando, aunque unos y otros por su actuar incidan en el mismo tipo punitivo, su concreta actividad no es igual, puesto que la culpabilidad, como presupuesto de la pena es ante todo materia inserta en la individualización personal y por ello desconectada de otras conductas que puedan concurrir.

3. En el presente caso existen dos situaciones diferenciadas como el mismo recurrente señala en el recurso y establece el sentenciador en la resolución pues el acusado recurrente conocía el contenido de la maleta que envió a recoger a su sobrina, mientras que no aparece acreditado que dicho conocimiento concurriera en ella, lo que justifica su absolución.

Procede en consecuencia con lo expuesto, la inadmisión del motivo casacional alegado, de acuerdo con las disposiciones del art. 885 nº 1 de la L.E.Crim.

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:III. PARTE DISPOSITIVA

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.