STS 1606/2003, 28 de Noviembre de 2003

El Juzgado de Instrucción núm. 22 de Madrid instruyó Sumario núm. 6/2000 por delitos contra la salud pública y falsedad en documento oficial contra Luis Antonio , Javier , Verónica , Victor Manuel , y Constantino , y una vez concluso lo remitió a la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid que con fecha 11 de marzo de 2003 dictó Sentencia núm. 87/2003, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

Desde mediados de septiembre de 1999, los acusados Luis Antonio , Rubén y Constantino , todos ellos mayores de edad, el primero condenado por sentencia de 5 de mayo de 1995, firme el 21 de noviembre del mismo año, a la pena de 17 años, 4 meses y 1 día de reclusión menor por un delito contra la salud pública, y los demás sin antecedentes penales, formaban un grupo dedicado a la introducción y distribución en España de cocaína.

Dentro de dicho grupo, Luis Antonio llevaba la dirección de sus actividades; Rubén participaba en la infraestructura necesaria para llevar a cabo los envíos y la recepción de los mismos; y Constantino se encargaba de la selección y el control de los correos que introducían la droga en España.

Para el cumplimiento de sus fines el grupo se servía de tres domicilios alquilados por Luis Antonio , y en los que se llevaron a cabo el día 7 de junio de 2000 registros judicialmente autorizados con el siguiente resultado:

a) CALLE000 núm. NUM000NUM001 de Madrid, se intervinieron, además de diversos documentos, cuatro trozos de cocaína, con peso total neto de 100.43 gramos y una pureza del 13,5%.

b) CALLE000 núm. NUM002NUM001 de Madrid, se ocuparon, además de diversos de documentos, una papelina de cocaína, con peso neto de 0.884 gramos y una riqueza del 1.5% cuatro botes de acetona, uno de amoniaco, otro de éter dietílico, otro de ácido clorihídrico, otro de ácido sulfúrico y otro de aceite técnico vaselina.

c) CALLE001 núm. NUM003NUM004 de Madrid, se intervinieron, además de diversos documentos, dos básculas, de marcas Loeche y Tanita con restos de cocaína, 1.600 dólares y 60.000 pesetas, procedentes del tráfico ilícito.

En el curso de sus actividades la organización preparó la introducción en España de una cantidad no determinada de cocaína mediante dos correos llamados Rebeca y Francisco , para cuyo fin el día 4 de mayo de 2004 Luis Antonio bajo a nombre falso de Andrés compró en la agencia de viajes Halcón, sita en la calle Caleruega núm. núm. 14 de Madrid, billetes de avión para viajar el día 8 del mismo mes desde Estados Unidos a Curaçao (Antillas Holandesas) y de allí el día 12 del mismo mes a Amsterdam, y a continución a Lisboa, donde debían ser recogidos por miembros del grupo del día 13 de mayo, para retornar a su origen acto seguido. Esta operación no pudo ser realizada por motivos ajenos a la voluntad de los acusados.

Ante dicho fracaso el 19 de mayo de 2000 Luis Antonio empleando el nombre de Andrés , compró en la misma agencia de viajes los billetes de avión con el mismo itinerario a nombre de Concepción y Juan Pedro , personas que previamente había contratado Constantino para que transportasen cocaína, con fecha de salida de Estados Unidos a Curaçao (Antillas Hilandesas) para el día 22 del mismo mes, para el 27 siguientes de allí a Amsterdam, y al día siguiente a Lisboa.

Tras diversos retrasos motivados por razones ajenas a la voluntad del grupo, los mencionados correos llegaron a Curaçao el 1 de junio, teniendo prevista su salida hacia Amsterdam y de allí a Lisboa para el 5 de junio.

Sobre las 14.10horas del 5 de junio Concepción y Juan Pedro fueron detenidos en le aeropuerto de Hato (Curaçao) cuando se disponían a coger el vuelo KLM KL754, interviniéndoles en unos dobles fondos de las maletas que llevaban, una sutancia que analizada resultó ser cocaína con peso de 1.192 gramos y 1.472 gramos, sin que conste su pureza, respectivamente.

Ignorantes de dicha detención, Luis Antonio , mandó a Constantino y Rubén a Lisboa, para recibir a los correos, sin que por lo motivos dichos, lograsen cumplir sus intenciones.

En el momento de ser detenido Luis Antonio en su persona y en el vehículo que utilizaba, le fueron ocupados entre otros efectos, 286.000 pesetas y 106 dólares USA, los siguientes documentos:

a) Un pasaporte de la República Portuguesa núm. NUM005 , expedido a nombre de Andrés , que había sido sustraido en circunstancias ignoradas en blanco, y en el que se había rellenado los datos y colocado una foto de Luis Antonio .

b) Una simulada carga de identidad portuguesa núm. NUM006 , expedida al mismo nombre que el pasaporte, en la que también figuraba la foto de Luis Antonio .

c) Un simulado permiso de conducir portugués núm. NUM007 , expedido al mismo nombre, y en el que también figuraba la foto de Luis Antonio .

En el registro judicialmente autorizado del piso sito en la CALLE002 núm. NUM008NUM004 de Madrid, que había sido alquilado por Luis Antonio bajo el nombre falso de Millán , se intervinieron diversos documentos, entre ellos, un documento de identidad español núm. NUM009 , expedido a nombre de Millán , en el que la foto de su titular original había sido sustituida por la de Luis Antonio , una balanza de precisión de la marca Salter con restos de cocaína, y un bote de acetona.

Luis Antonio había subalquilado el citado piso al coacusado Javier , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien no consta que formase parte del citado grupo, como tampoco los acusados Victor Manuel y Verónica , también mayores de edad y sin antecedentes penales.

La cocaína intervenida tanto en España como en Curaçao habría alcanzado un valor en el mercado ilegal de 85.300 euros.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos a los acusados Luis Antonio , Rubén y Constantino , como autores responsables de un delito contra la salud pública, ya definido, con la concurrencia en el primero de la agravante de reincidencia, y sin circunstancias modificativas los demás, a las siguientes penas:

Luis Antonio .- veinte años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condnea, y multa de 501.000 euros.

Rubén .- once años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y multa de 250.500 euros.

Constantino .- once años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y multa de 250.500 euros.

Y al pago a cada uno de ellos de 1/9 parte de las costas procesales.

También debemos condenar y condenamos al acusado Luis Antonio como autor responsable de un delito continuado de falsedad ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de doce meses, con una cuota diaria de 1,2 euros y al pago de otra 1/9 parte de las costas.

Se decreta el comiso de la cocaína, balanzas y botes ocupados en el registro de la CALLE000 , excepto el que contenía aceite de vaselina, dinero y los distintos documentos detallados en la fundamentación.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se les abonará el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa, si no se les hubiere aplicado a otra.

Y conclúyase la pieza de responsabilidad civil respecto de dichos acusados a fin de determinar su solvencia.

Asimismo debemos absolver y absolvemos a los acusados Javier , Verónica y Victor Manuel del delito contra la salud pública que se les imputaba, declarando de oficio 3/9 partes de las costas.

Y se dejan sin efecto respecto de los mismos cuantas medidas se les hubieran impuesto por esta causa.

Contra estra sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparon recursos de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por las representaciones legales de los procesados Luis Antonio , Rubén y Constantino , que se tuvieron anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose los recursos.

Por Auto de esta Sala de fecha 3 de septiembre de 2003 se tiene por desistido a Luis Antonio .

El recurso de casación interpuesto por la representación legal del procesado Rubén , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Se ha quebrantado la presunción de inocencia prevista en el art. 24.2 de la CE, ya que no ha existido la mínima actividad probatoria en el acto del juicio oral que avale un fallo condenatorio contra mi representado.

2. -Por infracción de ley por aplicación indebida del art. 369.6 del vigente C. Penal.

   El recurso de casación interpuesto por la representación legal del procesado Constantino , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Invocado por infracción de precepto constitucional al amparo de lo establecido en el art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la CE.

2. - Esta parte renuncia a los motivos restantes que fueron anunciados, y por tanto a su formalización.

El primer motivo de su recurso, formalizado por vulneración constitucional de la presunción de inocencia, denuncia que no "ha existido la mínima actividad probatoria en el acto del juicio oral que avale un fallo condenatorio".

1. Alega, en primer lugar, en el desarrollo del mismo, que "la única persona inculpada por estos hechos que tenía relación con las dos personas detenidas en Curaçao era Erik", y no el recurrente, admite que es cierto que viajó a Lisboa, pero fue a instancias de su compañero "y con una finalidad absolutamente distinta a colaborar en actividad ilícita alguna", sin más especificaciones ni explicaciones, admitiendo en cambio los "préstamos" realizados a favor de Constantino .

   Antes de dar respuesta casacional a este motivo, de tan escueto desarrollo argumental, conviene señalar que en la causa se juzga a unos imputados acusados de introducir organizadamente sustancias estupefacientes en nuestro país, bajo la dirección de Luis Antonio , la participación del recurrente en la infraestructura necesaria para llevar a cabo los envíos y su recepción, y la actuación de Constantino en la función de selección y control de los correos que introducían la droga en España. Y, así, tras narrar el "factum" los elementos hallados en diversos pisos de Madrid, en donde aparecieron diversas cantidades de drogas, precursores químicos, instrumentos para pesar las sustancias estupefacientes, algunas cantidades de dinero en dólares y pesetas, y alquileres de pisos mediante documentación falsa, se relatan dos viajes, uno de ellos frustrado por causas desconocidas, y otro abortado policialmente en Curaçao (aeropuerto de Hato, Antillas Holandesas), al ser detenidas Concepción y Juan Pedro , cuando portaban en unos dobles fondos de las maletas, más de dos kilogramos y medio de cocaína, que tenían que ser entregadas a Rubén y Constantino en Lisboa, realizándose el viaje en un vuelo que haría escala en Ámsterdam, hasta llegar a Lisboa, a donde en efecto se dirigieron en tren desde Madrid los citados acusados, en su función de receptores de la droga, sin que pudiera realizarse por consiguiente la entrega, desconociendo ellos esta eventualidad.

   La prueba que tiene en consideración la Sala sentenciadora es fundamentalmente indirecta, expuesta pormenorizadamente en su extenso fundamento jurídico primero, en donde se relatan aquellos elementos de donde deducir inferencialmente la participación de los acusados, (habiendo desistido del recurso que inicialmente formalizó Luis Antonio ), tratándose de datos de indudable potencialidad convictiva en su conjunto, aún cuando -como ocurre en este tipo de prueba- cada uno de tales indicios no sean específicamente concluyentes por sí mismos. La función del Tribunal de Casación en estos casos es comprobar la racionalidad de la inferencia, sin invadir el ámbito soberano de acreditación probatoria que a la instancia únicamente corresponde.

   Al haberse desistido de mencionado recurso, prescindimos de los elementos probatorios en los que aparece exclusivamente Luis Antonio .

   Tales datos acreditan, en efecto, que Luis Antonio y Rubén adquirieron los billetes de avión para Constantino a Nueva York desde Madrid, y vuelta, vía Francfort, y que tenían como finalidad establecer contactos con los correos en USA. Tras adquirir Luis Antonio los billetes para los originalmente mensajeros (de la después frustrada operación), se pone en contacto telefónico con Constantino , y le facilita los localizadores de dicho viaje, datos que coinciden con los manuscritos en una hoja de papel que le son ocupados en registro domiciliario a tal Constantino . Como no pudo finalmente llevarse a cabo el viaje, Luis Antonio anula los billetes. El 16 de mayo de 2000, se repite la operación por parte del mismo, pero esta vez se adquieren billetes para Concepción y Juan Pedro (nuevos correos), siendo el itinerario el mismo que el proyectado anterior viaje. El 22 de mayo se transfiere la suma de 2.058 dólares USA por parte de Rubén a Constantino , que son ocupados a éste al ser detenido. El 30 de mayo, en conversación telefónica, Constantino le comunica la hora de salida y llegada a Curaçao a los citados "correos", y Luis Antonio le dice a éste que tan pronto los despache, le llame y se venga (se entiende a Madrid). En la misma conversación, Rubén le facilita a Constantino la agencia y el número de referencia de una transferencia a su nombre, que coincide con un recibo de 313 dólares USA cobrados por el destinatario con fecha 2 de junio. Ese mismo día, llama Constantino a Rubén , y tras ponerse al teléfono Luis Antonio , se le facilita el nombre del hotel, habitación y número de teléfono de Concepción y Juan Pedro en Curaçao (coincide con anotaciones manuscritas y una nueva transferencia de Luis Antonio a los dos correos). Al tiempo de ser detenido Constantino , se le intervienen unos papeles en donde constan anotaciones relativas a la fecha de salida inicial de Concepción de USA a Curaçao, y de allí hacia Ámsterdam, junto a los localizadores de las compañías aéreas. El mismo día, Rubén llama telefónicamente a Constantino y le informa acerca de la compañía aérea que deben tomar y del número del localizador, con todos los detalles que se exponen en la letra H) de la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, y que aquí damos por reproducido, documentos que son intervenidos en el registro de Constantino . El mismo día 3 de junio de 2000, el propio Constantino regresa a España, y con Rubén toma un tren hasta Lisboa, lo que es observado policialmente, y es confirmado con la ocupación de los billetes de RENFE, de ida y vuelta, con previsión de vuelta al día siguiente. Constantino y Rubén se instalan en una pensión, y como no llegan los correos, por causas que ellos ignoran, demoran su vuelta hasta el día 6 de junio, siendo intervenido al segundo una serie de anotaciones sobre la llegada del vuelo KLM. Ese mismo día llama Constantino a Luis Antonio para informarle de la espera infructuosa, recriminándole este último que no hubieran comprobado la salida de los pasajeros de Amsterdam. Vuelve a producirse nueva llamada en la que se le informa al citado Luis Antonio que la compañía no ofrece datos de los pasajeros en tránsito en dicha ciudad holandesa, "hablando entre ellos de si salieron o no de Curaçao, y tratando de calmar Constantino a Luis Antonio ". A continuación se le informa que tampoco han volado desde las Antillas Holandesas, por lo que deciden regresar esa noche en tren a Madrid, lo que se confirma con la vigilancia policial y la incautación de los billetes.

   Estos son indicios plurales, han sido probados en algunos casos mediante prueba directa (vigilancias policiales) y documental de incuestionable valor convictivo, ha sido practicada en el plenario conforme a los principios que rigen dicho acto procesal, se han extraído de tales indicios unas consecuencias de culpabilidad; en definitiva, la deducción a la que llega la Sala sentenciadora no está falta de lógica, racionalidad o coherencia argumental, y sobre todo, no podemos sustituirla por otra distinta al ser razonable. Hemos declarado (Sentencia 1419/2003, de 31 de octubre) que la fuerza convictiva de la prueba indirecta se obtiene mediante el conjunto de los elementos probados, a su vez acreditados por prueba directa, pues no se trata del aislado análisis de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, que pueden en sí mismos, cada uno de ellos, ser insuficientes a los efectos que resolvemos (porque en caso contrario sobraría su articulación inferencial), pero en conjunto pueden arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción que se despega del alcance convictivo de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria, sobre la que esta Sala Casacional únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tinte argumental: más allá no se extiende nuestro control casacional, cuando de la vulneración de la presunción de inocencia se trata.

2. El segundo aspecto de su queja casacional viene referido a la conculcación de su derecho constitucional de defensa en tanto que, en tesis del recurrente, se le impidió la práctica de una prueba pericial de reconocimiento de voces, al practicarse el cotejo de las transcripciones de las interceptaciones telefónicas en sede de la Audiencia Provincial, y no en el Juzgado de Instrucción.

   En efecto, la Sala sentenciadora revocó inicialmente la conclusión del sumario para que se verificase mencionado cotejo a presencia del secretario judicial, lo que efectivamente se produjo en el Juzgado de Instrucción, con citación de las partes (folio 79 del tomo 16 de sumario), pero al detectarse de nuevo, a instancias del Ministerio fiscal, que faltaban algunos pasajes de las conversaciones telefónicas intervenidas, se acordó, para no demorar más la causa, que se practicara tal cotejo por el secretario de la Sala, lo que así se llevó a efecto (folios 657 a 659 del tomo IV del rollo de Sala), expresando que si bien las cintas oídas no correspondían literalmente con la transcripción policial, concordaban con el contexto de la transcrita, con algunas puntualizaciones en algunos casos, como así se hizo constar. En todo caso, y como señala el Tribunal "a quo", no todas las conversaciones telefónicas tuvieron valor convictivo incriminatorio, y de cualquier modo, fueron oídas en el plenario, en condiciones procesales de contradicción. En ningún momento se solicitó tal prueba pericial de voces, como pudo hacerse vía artículo 746-6º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y no fue el ahora recurrente quien puso reparo alguno a su voz, sino Constantino , que no articula motivo alguno por esta vía casacional, por lo que el motivo debe ser desestimado, teniendo además en cuenta que la Sala sentenciadora ya expresó que su voz se correspondía con la grabación.

   En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

El segundo motivo de Rubén , formalizado por infracción de ley, denuncia la indebida aplicación del art. 369.6º del Código penal, en lo relativo a la organización.

Esta Sala, en varias sentencias, como son exponentes las de 24 de junio de 1995, 6 de abril de 1998 y últimamente 241/2003, de 11 de febrero, se ha ocupado de precisar los requisitos que deben concurrir para aplicar una más grave sanción en razón de la superior capacidad de agresión al bien jurídico de la salud pública, por la posibilidad de la supervivencia del propósito criminal, que la organización representa, y como presupuestos para su apreciación se han mencionado la existencia de una pluralidad de personas, que aunque no constituyan una organización formalizada dispongan de medios idóneos para desarrollar un plan de actuación con finalidad de difundir la droga, en el que los asociados han repartido las tareas a realizar y, de otro lado, una cierta continuidad temporal o durabilidad que sobrepase la simple y ocasional «consorciabilidad» para el delito (sentencias de 8 de febrero y 17 de marzo de 1993, 3 de mayo y 10 de noviembre de 1994, 19 de enero y 14 de febrero de 1995).

Con estos parámetros interpretativos, el motivo no puede prosperar; primeramente, porque el recurrente no respeta los hechos probados de la sentencia recurrida, como venía obligado por el cauce impugnativo por el que ha canalizado su censura casacional; en segundo lugar, porque del tenor de los mismos se deduce indudablemente una distribución de funciones y reparto de papeles en la trama delictiva, cierta jerarquía y continuidad en su empeño, al intentarse en dos ocasiones, como ya hemos analizado anteriormente, la introducción de droga en territorio nacional.

Recurso de Constantino .

El recurso de Constantino , formalizado en un único motivo de contenido casacional, invoca, como ya lo hizo el recurrente anterior, la vulneración de la presunción de inocencia, proclamada en el art. 24.2 de la Constitución española.

En el desarrollo del mismo, el recurrente se limita a poner de manifiesto, sin más argumentaciones, que no existió prueba alguna en su contra, citando doctrina legal sobre tal garantía constitucional, sin ninguna referencia específica al caso sometido a nuestra consideración casacional.

De modo que las propias razones analizadas en el fundamento jurídico primero de esta resolución judicial son suficientes para su desestimación, en tanto que hemos recogido los argumentos probatorios que tuvo en cuenta la Sala sentenciadora frente a ambos recurrentes: las conversaciones telefónicas y los elementos documentales que las ratifican, junto a las vigilancias policiales, que acreditan indiciariamente que el ahora recurrente era conocer y activo partícipe de los planes de Luis Antonio , y colaboró junto a Rubén en todas las actividades necesarias para la consecución del plan, que se materializó con la incautación de la droga citada anteriormente.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

Las costas deben imponerse a ambos recurrentes (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

III.