STS 972/1999, 9 de Junio de 1999
| Ponente | D. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO |
| Número de Recurso | 1973/1998 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de Resolución | 972/1999 |
| Fecha de Resolución | 9 de Junio de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a nueve de Junio de mil novecientos noventa y nueve.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por la acusada Clara, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección Tercera, que la condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siento también parte el Ministerio Fiscal y estando dicha recurrente representada por el Procurador Sr. Pérez de Rada González de Castejón.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción nº 7 de Córdoba incoó procedimiento abreviado con el nº 28 de 1.997 contra Clara, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección Tercera, que con fecha 15 de octubre de 1.998, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Este Tribunal da como probados los siguientes hechos: Por investigaciones llevadas a cabo por funcionarios del grupo de Estupefacientes de la Brigada Provincial de Policía Judicial de Córdoba, se tuvo conocimiento de que en la Barriada de DIRECCION000, de esta capital, DIRECCION001Bloque NUM000, la acusada Clarase estaba dedicando a la venta de papelinas de heroína y cocaína, recibiendo a cambio y como pago de las ventas dinero y joyas. Por auto del Juzgado de Instrucción nº 4 de Córdoba de fecha 7 de junio de 1996 se autorizó la entrada y registro del citado domicilio de la acusada, que se realizó dicho día a las 17,15 horas, contando las formalidades legales. Entre los efectos encontrados en la vivienda figuran joyas valoradas en 9.500 ptas., 25.000 ptas. en billetes y 4.992 ptas. en monedas y 20.000.- liras italianas, en billetes (al cambio 1.632 ptas.), una piedra de toque, una balanza electrónica marca Gram, un molinillo eléctrico con restos de cocaína, un granso de sal de frutas ENO y sustancias estupefacientes que según el informe de Laboratorio del Ministerio de Sanidad y Consumo son cocaína (un peso de 1,293 gramos y 1,312 gramos), y heroína cuyo peso en un envoltorio y 2 bolsitas fue de 1,076 gramos y 1,708 gramos respectivamente. La acusada que estuvo privada de libertad el día de su detención (24-12-96) y actualmente se encuentra en prisión preventiva desde el 13 de agosto del año en curso, fue ejecutoriamente condenada por sentencia de 14 de mayo de 1990 a la pena de 4 años, dos meses y un día de prisión menor y a 50 millones de ptas. de multa por un delito contra la salud pública. La sustancia intervenida tiene un valor en el mercado ilícito de 59.080 ptas.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Claracomo autora responsable del delito contra la salud pública ya definido con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia a la pena de seis años y seis meses de prisión, a las accesorias de inhabilitación de todo cargo público y a la multa de ciento setenta y siete mil doscientas cuarenta pesetas (177.240) y del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales correspondientes. Se acuerda el comiso de la droga y el del dinero y demás efectos intervenidos. Y para el cumplimiento de la pena le abonamos el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa. Notifíquese esta resolución a las partes, a las que se les instruirá de los recursos a interponer contra esta sentencia, y una vez firme, comuníquese al Registro Central de Penados y Rebeldes.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por la acusada Clara, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación de la acusada Clara, lo basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Motivo único.- Se formula por el cauce del artículo 849, número 1º de la L.E.Cr., por cuanto la Sala Sentenciadora ha aplicado a mi representada, Clara, la agravante genérica de reincidencia del número 8º del artículo 22 del Código Penal, por lo que ha infringido por aplicación indebida dicho precepto y número.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, apoyó su único motivo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 4 de junio de 1.999.
Un solo motivo formula el recurrente en el que denuncia, al amparo del art. 849.1º L.E.Cr., la infracción de ley en que incurrió el Tribunal a quo al apreciar la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia.
Sostiene el motivo que en la sentencia de instancia no figuran reseñados los presupuestos fácticos necesarios que permitieran al juzgador agravar la responsabilidad criminal de la acusada al ser considerado reincidente; recuerda la consolidada doctrina de esta Sala Segunda según la cual las circunstancias modificativas de la responsabilidad tienen que estar tan acreditadas como el propio hecho punible, de modo especial cuando repercutan en perjuicio del acusado, y cita una serie de precedentes jurisprudenciales en los que, planteándose supuestos como el presente, este Tribunal Supremo ha revocado la sentencia de instancia por infracción de ley.
El motivo, que cuenta con el apoyo explícito del Ministerio Fiscal, debe ser estimado.
En efecto, el Tribunal a quo, en el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia aprecia la concurrencia de la agravante de reincidencia del nº 8 del art. 22 C.P. "al haber sido ejecutoriamente condenada la misma [la acusada] anteriormente por otro delito contra la salud pública, estando aún en vigor dicho antecedente". Este pronunciamiento se apoya en la declaración de Hechos Probados de la sentencia, en los que se especifica que la acusada "... fue ejecutoriamente condenada por sentencia de 14 de mayo de 1.990 a la pena de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor y a 50 millones de pesetas de multa por un delito contra la salud pública".
El art. 22.8 C.P., al regular la circunstancia agravante de reincidencia, dispone de manera imperativa que "no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo", lo que significa que el Tribunal juzgador debe asegurarse no solo de la concurrencia de los elementos positivos que configuran esta agravante y que se recogen en el primer párrafo del precepto, sino que también ha de tener constancia de que no concurren los elementos impeditivos legalmente previstos para la apreciación de la agravante, cuales son los que han quedado transcritos del propio art. 22.8. Es decir, el Tribunal de instancia está obligado a dejar constancia de los datos necesarios que acrediten que al momento de la comisión del hecho enjuiciado, los antecedentes penales del acusado dan lugar a la apreciación de la reincidencia porque ni estaban cancelados ni debieran estarlo.
Los datos fácticos que al respecto figuran en la declaración de Hechos Probados de la sentencia impugnada, y que han quedado reseñados, no son en absoluto suficientes para tener por acreditado los requisitos a que hemos hecho referencia. Cabe señalar, en primer término, que el requisito positivo del art. 22.8 C.P. exige que el delito precedente esté comprendido en el mismo título del Código que el delito enjuiciado, "siempre que sea de la misma naturaleza". No hay duda de que el delito objeto de condena en 1.990 figura en el mismo Título que el de tráfico de drogas objeto de enjuiciamiento en la sentencia recurrida, pero no hay constancia alguna de que aquél fuera "de la misma naturaleza" que éste, pues tanto en el Código vigente como en el de 1.973 se comprenden bajo el concepto de "delitos contra la salud pública" no sólo actividades ilícitas en relación a las drogas tóxicas o estupefacientes, sino una pluralidad de conductas típicas de naturaleza bien distinta a aquéllas, de suerte que al no constar la concreta conducta que motivó la condena del delito precedente, no es posible comprobar que uno y otro delitos fueran de la misma naturaleza, pues aquél pudo haber sido, por ejemplo, un delito de fabricación o venta de bebidas o comestibles destinados al consumo público y nocivos para la salud, tipificado en el art. 363 del C.P. vigente y en el 346 del anterior y siendo en ambos casos un delito contra la salud pública, su naturaleza dista mucho de la propia del tráfico de drogas.
Pero es que, además, la sentencia omite datos relevantes paa determinar si aquel antecedente penal de la acusada se mantenía vigente el día 7 de junio de 1.996 en que se cometió el delito enjuiciado en la instancia. Sabemos que la acusada fue ejecutoriamente condenada en fecha 14 de mayo de 1.990, por lo que hay que entender que esa es la fecha en que la sentencia condenatoria devino firme, según reiterada jurisprudencia (véanse, "ad exemplum", SS.T.S. de 18 de febrero de 1.994 y 7 de marzo de 1.995) que identifica la expresión "condenado ejecutoriamente" con firmeza, conforme al art. 141 L.E.Cr. Sabemos también que la pena fue de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor. Pero, como señalan de consuno el recurrente y el Fiscal, desconocemos cuándo quedó extinguida la condena, así como el tiempo de detención y prisión preventiva que hubiera debido serle abonado para el cumplimiento de la condena; asimismo desconocemos la fecha en que fue incoada la causa y el tiempo de redención de la pena por el trabajo de que se hubiera podido beneficar la condenada. Téngase en cuenta que, interpuesto el recurso por la vía del art. 849.1º L.E.Cr., a esta Sala le está vedado acudir a examinar las actuaciones al amparo del art. 899 de esta Ley, pues ello supondría incorporar nuevos datos al "factum" de la sentencia recurrida (SS.T.S. de 1 de octubre y 28 de noviembre de 1.992, entre otras), y que las omisiones, dudas e indeterminaciones que ofrezca la sentencia impugnada deben ser interpretadas a favor del reo. Adviértase también que en 1.990 estaba vigente el Código de 1.973, cuyo art. 118 establecía el plazo de tres años para la rehabilitación de los delitos castigados con pena de prisión menor, lo que significa que es perfectamente posible que, compuntando la prisión preventiva y al redención laboral, la condena hubiera podido quedar extinguida en tiempo hábil para que el transcurso de los mencionados tres años hubiera permitido la cancelación del antecedente penal con anterioridad al momento de la comisión del delito posterior el 7 de junio de 1.996 y con anterioridad asimismo al 26 de mayo de dicho año en que entró en vigor el N.C.P. que modificó los plazos para la rehabilitación en su art. 136.
En consecuencia procede anular la sentencia recurrida dictándose otra en la que habrá de excluirse la concurrencia de la agravante de reincidencia y, por ende, fijándose una pena privativa de libertad ajustada a Derecho. III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, con estimación de su único motivo, interpuesto por la acusada Clara; y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección Tercera, de fecha 15 de octubre de 1.998, en causa seguida contra la misma por delito contra la salud pública. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a nueve de Junio de mil novecientos noventa y nueve.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Córdoba con el nº 28 de 1.997, y seguida ante la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección Tercera, por delito contra la salud pública contra la acusada Clara, no consta el D.N.I. nacida en Corrientes (Argentina) el 15-6-69, hija de Evaristoy Palomade profesión desconocida, con instrucción, con antecedentes penales, insolvente y en prisión provisional por esta causa desde el 13 de agosto de 1.998, y en la que se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 15 de octubre de 1.998, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente: I. ANTECEDENTES
UNICO.- Se confirman y dan por reproducidos los Hechos Probados de la sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección Tercera, y que, a su vez, consta transcrita en la sentencia primera de esta Sala.
UNICO.- Se mantienen y dan por reproducidos los de la sentencia de instancia, a excepción del Tercero que será sustituido por las consideraciones consignadas en la primera sentencia de esta Sala. III.
Que debemos condenar y condenamos a Claracomo autora responsable del delito contra la salud pública ya definido sin la concurrencia de la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de tres años y seis meses de prisión, a las accesorias de inhabilitación de todo cargo público y a la multa de ciento setenta y siete mil doscientas cuarenta pesetas (177.240.-).
Asimismo se mantendrán los restantes pronunciamienos del fallo de la sentencia recurrida no afectados por la primera sentencia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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...por un delito comprendido en el mismo Título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza". La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio de 1999 dice que el art. 22.8 C.P., al regular la circunstancia agravante de reincidencia, dispone de manera imperativa que "no se computarán......