STS 476/1998, 6 de Abril de 1998

1. - El Juzgado de Instrucción núm. 29 de Barcelona incoó Sumario con el núm. 4/96, en el que la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona, tras celebrar juicio oral y público el día 8 de Mayo de 1.997, dictó Sentencia el mismo día, en que condenó al recurrente como autor responsable de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve años y un día de prisión y multa de trescientos sesenta millones de pesetas.

2. - En la citada Sentencia se declararon probados los siguientes hechos: " el día 29 de Noviembre de

   1.996 sobre las 15,45 horas llegó a la ciudad de Barcelona, en el autobús de la Compañía Bacoma procedente de Fuengirola, bajándose en la parada de la estación de autobuses de la calle Viriato de dicha ciudad, dirigiéndose hacia la bodega de aquél de dónde cogió una de las bolsas de su propiedad de color azul que contenía 16 paquetes conteniendo sustancia estupefaciente cocaína con un peso neto de 13.607 gramos y una pureza media del 58%, siendo inmediatamente detectado por una dotación de la Policía Nacional que se encuentra en la estación, en funciones de prevención de tráfico de estupefacientes a quienes infundió sospechas, ocupándole además de la bolsa conteniendo la droga, 16.000 pesetas en efectivo y 450 dólares USA. El valor de la droga aprehendida, que el procesado poseía con la finalidad de transmisión a terceros, alcanza un valor en el mercado de ciento setenta y ocho millones ochocientas mil pesetas.".

3. - Notificada la Sentencia a las partes, la representación procesal del acusado anunció su propósito de interponer recurso de casación por infracción de ley, que se tuvo por preparado por Auto de 5 de Junio de 1.997, emplazándose seguidamente a las partes para que hicieran uso de su derecho.

4. - Por medio de escrito fechado el 23 de Junio de 1.997 el Procurador de los Tribunales D.Luciano Rosch Nadal, en nombre y representación de Paulino , interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos: "Primero.- Comprendido en los arts. 24.2 de la Constitución Española,que consagra el derecho de las personas a la presunción de inocencia y 5.1 y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, donde se recoge la obligada sumisión de los Jueces y Tribunales a los preceptos y principios constitucionales en la aplicación de las Leyes, entendiendo la parte recurrente que ambos preceptos han sido vulnerados en la sentencia pronunciada contra Paulino , por no haberse producido en el acto de Juicio Oral aquella mínima actividad probatoria de cargo que pudiera estimarse suficiente para enervar el expresado derecho constitucional. Segundo.- Al amparo de los números 1 y 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se articula éste motivo de casación, al entender que ha sido vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia, y el derecho del justiciable a obtener una tutela judicial efectiva establecidos en el art. 24 de la Constitución, en relación con el derecho a la intimidad del art. 18.1 también de nuestra Carta Magna, al haber sido abierta la maleta que presuntamente contenía una sustancia no determinada, sin estar presente el detenido ni existir autorización voluntaria ni judicial. Tercero.-Infracción de ley, con fundamento en el artículo 849.1ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por incorrecta aplicación de los artículos 338, 334, 336, 333 así como 119 todos ellos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el art. 24 de la Constitución Española, Principio de igualdad de las partes, y derecho del justiciable a una tutela judicial efectiva, en relación con los art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, todo ello en aplicación con el art. 368 y afines del Código Penal, con el Procesado Paulino .".

5. - Por medio de escrito fechado el 14 de Octubre de 1.997, el Ministerio Fiscal, por las razones que adujo, interesó la impugnación de los dos primeros motivos y la inadmisión del tercero, y subsidiariamente, su impugnación.

6. - Por Providencia de 26 de Febrero de 1.998 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose el día 25 de Marzo del mismo año para deliberación y fallo, designándose como Ponente al que figura en el encabezamiento de la presente resolución en sustitución del anteriormente nombrado. El día señalado, se llevó a cabo la deliberación con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

1. - El presente recurso se articula en tres motivos de impugnación que, en realidad, pueden ser reconducidos a uno solo: el formalizado como primero, en que se denuncia la vulneración, en la Sentencia recurrida, del derecho a la presunción de inocencia que a todos reconoce el art. 24.2 CE. El motivo segundo claramente contiene, en su mismo enunciado, el reproche de la infracción del mencionado derecho constitucional, puesta en relación con la infracción del derecho a la intimidad garantizado en el art. 18.1 CE, infracción esta última que, en su caso, determinaría la nulidad de las pruebas de cargo en que se basó la declaración de culpabilidad pronunciada por el Tribunal de instancia. Y el motivo tercero, en que se denuncia la infracción de determinados preceptos procesales y constitucionales, termina con una invocación del art. 11.1 LOPJ, poniendo de manifiesto que lo pretendido es, de nuevo, obtener la declaración de nulidad de las pruebas practicadas en la instancia y, en consecuencia, la de que no ha quedado desvirtuada la presunción de inocencia que inicialmente amparaba al procesado. Teniendo en cuenta la unidad fundamental de la argumentación impugnativa del recurrente y por aconsejarlo así una buena metodología procesal, examinaremos en primer lugar los motivos segundo y tercero y dejaremos para el final de la fundamentación de esta Sentencia el análisis del primero.

2. - En el motivo segundo, que se formaliza al amparo del art. 5.1.y 4 LOPJ, se dice que la Sentencia recurrida ha vulnerado el art. 24 CE en que se consagran los derechos a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, deduciéndose del desarrollo del motivo que la vulneración de tales derechos fundamentales, en el sentir del recurrente, es consecuencia de la infracción del derecho a la intimidad proclamado en el art. 18.1 CE, que a su vez se habría producido al abrir la Policía la bolsa en que se contenía la sustancia objeto del delito sin estar presente el detenido y sin haber obtenido aquélla ni su consentimiento ni la autorización judicial supuestamente pertinente. El razonamiento del recurrente ya tuvo cumplida y detallada respuesta en la Sentencia de instancia. El derecho a la intimidad garantizado en el art.

   18.1 CE, que se identifica con el derecho de toda persona a no ser objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada y familiar, reconocido con términos casi idénticos en los arts. 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 8º.1 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y 17.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, se concreta, por lo que a nuestro ordenamiento se refiere, en los apartados 2, 3 y 4 del art. 18 CE en los que encontramos, respectivamente, el reconocimiento de la inviolabilidad del domicilio, la garantía del secreto de las comunicaciones y la previsión de una ley que limite el uso de la informática en defensa de, entre otros derechos, la intimidad personal de los ciudadanos. Los equipajes de los viajeros -maletas, bolsas, mochilas, etc..- no pueden ser equiparados a las comunicaciones postales, según ha sostenido ya esta Sala en su Sentencia de 28-12-94, a efectos de su protección frente a las injerencias de los agentes de la autoridad y, aunque sin duda en el interior de los equipajes se pueden llevar efectos que pertenezcan al ámbito de lamás estricta intimidad personal, su apertura y registro por dichos agentes en determinados lugares y ocasiones están justificados por el deber que incumbe a los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad -art. 11.1 f) y g) LO 2/1986, de 13 de Marzo- de "prevenir la comisión de actos delictivos" e "investigar los delitos para descubrir y detener a los presuntos culpables". La prueba de que el derecho a que ahora nos referimos no es, como ningún otro, absoluto la tenemos en el apartado 2 del mencionado art. 8º del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, en que se autoriza la injerencia de la autoridad pública en el ejercicio del derecho a la intimidad "en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás". Ciertamente, los agentes de la autoridad pública deberán observar el principio de proporcionalidad cuando, en el ejercicio de sus funciones de prevención e investigación del delito, lleven a cabo una actuación en la que, eventualmente, se pueda producir una intromisión en el ámbito de la intimidad de la persona -un ámbito distinto naturalmente del domicilio y de las comunicaciones que están protegidos especialmente por la CE y las leyes-. Pero dicha proporcionalidad no falta si -como ocurrió en el supuesto que da origen a este recurso- la intervención tiene lugar en un punto en que es probable el descubrimiento de determinados delitos -por ejemplo, una estación de autobuses a que llegan medios de transporte públicos asiduamente utilizados por redes dedicadas al tráfico de estupefacientes- y la intervención se concreta en un individuo cuya actitud infunde sospechas a los miembros de la Policía por razones vinculadas a la preparación y experiencia profesionales de los mismos. Así ocurrió en la ocasión de autos en que funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía interceptaron al procesado cuando, habiéndose bajado en la estación de Sants del autobús que hace el recorrido Marbella-Málaga-Barcelona, adoptó una actitud vigilante antes de recoger una bolsa de la bodega del vehículo, por lo que procedieron, legítimamente y sin vulneración alguna del derecho del procesado a la intimidad personal, a la apertura de la bolsa donde se encontró la droga. Por lo demás, la denuncia de que la bolsa no se abrió en presencia de su propietario -hay que decir que, paradójicamente, el procesado niega que lo fuese en otro motivo de este recurso- no ha sido aceptada por el Tribunal de instancia que, en éste como en los demás extremos de los hechos debatidos, ha concedido mayor crédito a los agentes de la autoridad que al procesado. Aquella circunstancia, sin embargo, no afectaría en su caso a la validez de la prueba desde el punto de vista de su licitud constitucional sino a su fuerza de convicción, por lo que nos ocuparemos de ella al estudiar el primer motivo del recurso.

3. - En el tercer motivo, que por estar residenciado en el art. 849.1º LECr debería estar dedicado pura y simplemente a la denuncia de una corriente infracción de ley, se dice que se han aplicado incorrectamente en la Sentencia recurrida los arts. 119, 333, 334, 336 y 338 LECr, en relación con el art. 24 CE, principio de igualdad de partes y derecho del justiciable a una tutela judicial efectiva, en relación con el art. 11.1 LOPJ, todo ello en aplicación con el art. 368 y afines del Código Penal. Tras este abigarrado enunciado del motivo de impugnación, que en rigor debió ser inadmitido a trámite por no respetar la exigencia de claridad establecida en el primer párrafo del art. 874 LECr, se esconde la alegación de que no ha quedado acreditada en la instancia la naturaleza de la sustancia aprehendida al procesado, por lo que falta, en opinión del recurrente, la prueba necesaria para declarar la realidad de un acto de tráfico de estupefacientes. Aunque expresamente no se diga, lo que se impugna en este motivo es la declaración de hechos probados por falta de una prueba válida que acredite la existencia de un elemento objetivo del tipo, lo que en última instancia equivale a decir que no se ha desvirtuado la presunción de inocencia. Podemos prescindir, en consecuencia, de la invocación del derecho a la tutela judicial efectiva y al principio de igualdad de las partes, que no parece tener más alcance que el puramente retórico, y preguntarnos tan sólo si las infracciones procesales denunciadas son reales, si invalidan la prueba en cuya virtud el Tribunal de instancia ha declarado que la sustancia intervenida al procesado era cocaína y, finalmente, si dicha prueba se practicó con violación, directa o indirecta, de alguno de los derechos o libertades fundamentales reconocidos en la sección 1ª del capítulo II del título I de la CE.

4. - Dejando al margen la hipotética infracción del art. 119 LECr -que sólo por error ha podido ser denunciada- las que se dice han sufrido los art. 333, 334, 336 y 338 de la misma Ordenanza procesal se habrían producido, de asistir la razón al recurrente, por haber remitido directamente la Policía al Instituto Nacional de Toxicología los "dieciséis paquetes conteniendo polvo blanco compacto, al parecer cocaína, con un peso aproximado de 14.900 gramos". Esta remisión -se dice- impidió al Juez de Instrucción inspeccionar personalmente la sustancia aprehendida, ordenar en el acto su reconocimiento pericial y conservar una muestra de la misma bajo su custodia, lo que, a su vez, imposibilitó la asistencia del imputado a dichas diligencias de inspección y reconocimiento del cuerpo del delito. Se olvida, sin embargo, por el recurrente, de una parte, que el art. 31 de la Ley 17/1967, de 8 de Abril, dictada para adaptar la normativa interna al Convenio Único de 1.961 sobre estupefacientes, que entró en vigor en España el 31 de Marzo de 1.966, "las sustancias estupefacientes decomisadas a los delincuentes e infractores decontrabando serían entregadas al Servicio de Control de Estupefacientes" -hoy denominado "Servicio de Restricción de Estupefacientes" en la Administración Central, susceptible de ser sustituido por los organismos correspondientes de las Comunidades Autónomas allí donde el servicio se encuentre transferido- y de otra, que la pericia a que se refiere el art. 336 LECr puede ser encomendada ventajosamente por el Juez a Academias, Colegios o Corporaciones oficiales cuando el dictamen que haya de ser emitido exija operaciones o conocimientos científicos especiales, de suerte que la remisión de la sustancia intervenida en el caso al Departamento de Barcelona del Instituto Nacional de Toxicología, para que su Sección de Química la analizase, debe considerarse una diligencia procesalmente correcta. No dejó, por ello, de estar controlada por el Juzgado Instructor la mencionada sustancia que fue identificada, en el informe del Instituto Nacional de Toxicología -folio 37 del sumario- con el número de las diligencias practicadas en la Comisaría de Policía con motivo de su aprehensión y detención del procesado. La prueba de que se mantuvo el control judicial la tenemos en la nota con que finaliza el informe pericial -anunciando la destrucción de la droga si el Juzgado no pone objeción- y en la orden que en el auto de procesamiento se da al Instituto en el sentido de que proceda a la destrucción de la cocaína ocupada, conservando y custodiando a disposición del Juzgado una muestra suficiente de cada uno de los dieciséis paquetes ocupados, para la realización, si fuere necesario, de nuevos análisis e investigaciones. Llama la atención, por supuesto, la considerable diferencia que existe entre los 14.900 gramos de peso aproximado, que se hicieron constar por la Policía en la diligencia de remisión, y los 13.607 que arroja el peso de la sustancia recibida en el Instituto Nacional de Toxicología. Pero esta circunstancia, que debió ser objeto de investigación por el Juzgado Instructor y aun debe serlo hoy, no es obstáculo para que se afirme, sin lugar a dudas, que el producto analizado en el Instituto, e identificado como cocaína con una riqueza media del 58,7 % en cocaína base -folio 61 del sumario-, era el mismo que le fue ocupado al procesado en la ocasión de autos.

5. - A lo dicho en el fundamento jurídico anterior que no permite cuestionar la naturaleza de sustancia estupefaciente -concretamente, cocaína con el grado de pureza ya indicado- del contenido de la bolsa que portaba el procesado en el momento de su detención, debe añadirse que el resultado de la prueba pericial realizada sobre la misma, precisamente como consecuencia de prueba propuesta por la Defensa del procesado para el acto del juicio oral, fue reproducido y sometido a contradicción en dicho acto en que comparecieron los dos profesores del Instituto Nacional de Toxicología que habían suscrito el informe obrante al folio 61 del sumario. Ello permite decir, finalmente, que el particular de la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida, en que se tuvo por acreditado que la sustancia intervenida al procesado en la ocasión de autos era cocaína con un peso de 13.607 gramos y una riqueza media del 58,7% de cocaína base, estuvo fundamentado en una prueba constitucional y legalmente válida, en modo alguno nula por haberse vulnerado en su practica algún derecho fundamental y serle aplicable la sanción de nulidad prevista en el art. 11.1 LOPJ, por lo que con la afirmación de dicho particular en el "factum" no se pudo vulnerar el derecho a la presunción de inocencia del recurrente.

6. - Por último, en el primer motivo del recurso se denuncia exclusivamente la violación del derecho a la presunción de inocencia por no haberse producido en el acto del juicio oral -se dice- "aquella mínima actividad probatoria de cargo que pudiera estimarse suficiente para enervar el expresado derecho constitucional". Es evidente que tampoco este motivo puede prosperar. Contrariamente a lo que alega el recurrente, en el acto del juicio sí se celebró una actividad probatoria, que esta Sala naturalmente se abstiene de valorar, de la que el Tribunal de instancia pudo deducir razonablemente la convicción que se expresa en la declaración de hechos probados. En el fundamento jurídico anterior hemos aludido a la prueba pericial practicada en dicho acto. Nos referimos ahora a la testifical consistente en las declaraciones de los funcionarios de Policía que procedieron el día de autos a detener al procesado tras abrir la bolsa que acababa de extraer de la bodega del autobús y comprobar su ilícito contenido. Esta prueba testifical permitió, sin duda alguna, al Tribunal de instancia llegar a la conclusión de que: a) el procesado sacó la bolsa del autobús tras mirar a su alrededor como si temiese ser sorpendido; b) ya tenía la bolsa en la mano y se había alejado unos metros del autobús cuando fue abordado por la Policía; c) en ese momento dejó la bolsa en el suelo e inició un movimiento de huida al serle requerida la documentación; d) fue llevado inmediatamente a un lugar reservado de la estación de autobuses donde presenció la apertura de la bolsa;

   e) tras ser detenido, manifestó que en el autobús había quedado una mochila con sus efectos personales -en la citada bolsa sólo se contenía la cocaína- trasladándose dos funcionarios a la parada de final del trayecto del autobús, donde efectivamente encontraron la mochila. Tales conclusiones, de las que racionalmente cabía inferir que el procesado era el poseedor de la cocaina intervenida, habrían sido el lógico resultado de la apreciación racional de las declaraciones que en el acto del juicio oral prestaron los mencionados testigos, apreciación que pudo hacer el Tribunal de instancia de acuerdo con la previsión del art. 717 LECr. Todo ello quiere decir que, en relación con el hecho de la posesión de la cocaína por el procesado, no se vulneró su derecho a la presunción de inocencia declarando que, efectivamente, era aquél, y no otra persona no identificada, quien transportaba la citada sustancia estupefaciente, porque dichadeclaración no se hizo por el Tribunal "a quo" sin base probatoria sino sobre unas pruebas, plenamente válidas y de signo incriminador, que se practicaron en su presencia y en las debidas condiciones de oralidad, publicidad, concentración y contradicción. El primer motivo, en consecuencia, y con él la globalidad del recurso debe ser desestimado.

   III.

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación por infracción de ley interpuesto por la representación procesal de D. Paulino contra la Sentencia dictada por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona en el Sumario 4/96 procedente del Juzgado de Instrucción núm. 29 de la misma ciudad, en que fue condenado, como autor de un delito contra la salud pública, a la pena de nueve años y un día de prisión y multa de trescientos sesenta millones de pesetas, Sentencia que, en consecuencia, declaramos firme, declarando asimismo de oficio las costas de este recurso. Póngase esta Resolución, que se publicará en la Colección Legislativa, en conocimiento de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Jiménez Villarejo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.