STSJ Andalucía 3666/2003, 19 de Diciembre de 2003
| Ponente | JOSÉ BAENA DE TENA |
| ECLI | ES:TSJAND:2003:16503 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 3666/2003 |
| Fecha de Resolución | 19 de Diciembre de 2003 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA -T.S.J.A.-, CON SEDE EN MÁLAGA.
Recurso núm. 2019/1998
SENTENCIA NÚM. 3666 DE 2.003
Ilmos. Srs.
PRESIDENTE:
D. JOAQUIN GARCIA BERNALDO DE QUIROS
MAGISTRADOS:
D. JOSÉ BAENA DE TENA
D. JOSE ANGEL CASTILLO CANO CORTES
D. ANTONIO JESUS PEREZ JIMÉNEZ
En la ciudad de Málaga, a diecinueve de diciembre de dos mil tres.
VISTO por la Sala de lo Contencioso-administrativo del T.S.J.A. en Málaga, constituida al efecto, ha pronunciado en nombre de S.M. El Rey esta sentencia, en el recurso contencioso- administrativo núm. 2019/1.998, interpuesto por D. Silvio , en su propio nombre y representación, contra la COMANDANCIA GENERAL DE MELILLA, representada por el Abogado del Estado.
Ha sido ponente el Magistrado D. JOSÉ BAENA DE TENA quien expresa el parecer de la Sala.
Que por la parte actora se presentó recurso contencioso-administrativo, contra la resolución de la Administración demandada de fecha 8 de enero de 1998 por la que se desestimó el recurso interpuesto contra la resolución del Coronel Jefe del Regimiento de Artillería de Campaña nº 32 de fecha 9 de marzo de 1998 que desestimó su pretensión de ser excluido de los turnos de Guardias de Orden y Seguridad.
Que, admitido a trámite dicho recurso -registrándose con el número ut supra referenciado y en el que se tuvo por fijada la cuantía en importe indeterminado.-, anunciada su incoación y recibido el expediente administrativo, se dio traslado a la parte actora para deducir demanda, lo que efectuó en tiempo y forma, mediante escrito que en lo sustancial se da aquí por reproducido y en que se terminaba por suplicar que se declare nula la Resolución recurrida.
Que, dado traslado a la Administración demandada para contestar dicha demanda, por su representación letrada se evacuó oportunamente el trámite, presentando escrito expositivo que en lo sustancial se da aquí por reproducido, y en el que suplicaba la desestimación del recurso interpuesto.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las exigencias legales.
El objeto del presente recurso se concreta en determinar si las resoluciones recurridas al no excluir al recurrente, a la sazón Sargento 1º Especialista destinado en Melilla, de las guardias de orden y de los cometidos de mando, instrucción y empleo de la tropa, son o no conformes al ordenamiento jurídico. Como fundamentación de la demanda se invocan diversas sentencias del Tribunal Supremo. (29-10-94, 26-4-95, 17-6-95, 7-5-96 y 10 de marzo de 1999) en el sentido de que los especialistas del Ejército no tienen que realizar las Guardias de orden y Seguridad. También se alega el criterio mantenido por diversos TT.SS.JJ. en el mismo sentido indicado.
Asimismo se invocan los artículos 14 y 17 de la Ley 17/89, así como las RR.OO. del Ejército de Tierra -artículos 192, 193 y concordantes-, afirmando que los miembros del Cuerpo de Especialistas solo tienen aptitud legal y capacidad técnica para realizar las guardias de los Servicios, así como todas las funciones, atribuciones y cometidos directamente relacionados con su especialidad, remitiéndose a los artículos 11.3, 24 y 25 del R.D. 288/97.
La Sala Tercera del Tribunal Supremo, sentencias, entre otras, de su Sección Primera de 29 de octubre de 1994 y 17 de junio de 1995, que fundaban la exclusión del Cuerpo de Suboficiales Especialistas (creado por Ley de 26 de diciembre de 1957 y que, a partir de la Ley 39/77, de 8 de junio, pasó a denominarse Cuerpo Auxiliar de Especialistas, para cuya regulación la nueva Ley remitía a la citada Ley de 26 de diciembre de 1957 y a la Orden de 3 de enero de 1959) en «la regulación aplicable contenida en la Orden de 3 de enero de 1959, que en su art. 5 dispone que "Bajo ningún concepto serán utilizados los miembros del Cuerpo de Suboficiales Especialistas del Ejército de Tierra en cualquier servicio de armas o económicos que separe de su cometido especifico..."», y con base en dicho precepto en relación con el art. 193 del Real Decreto 2945/83, de 9 de noviembre (RR.OO.E.T.), proclamaba la inidoneidad, por falta de aptitud legal, "de los miembros del Cuerpo de Suboficiales Especialistas..." para la prestación de las guardias de orden y seguridad (sentencia de la referida Sección Primera de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 1994.
El expresado Cuerpo, en la actualidad, no existe y sus miembros se han integrado en la Escala Básica del Cuerpo de Especialistas del Ejército de Tierra, en cumplimiento de lo dispuesto en la Adicional 6.1.a) de la Ley 17/89, creado por el art. 13 de la referida Ley 17/89. Por tanto, el panorama legislativo contemplado en las antedichas sentencias cambió, como se ha expuesto, a partir de la tan repetida Ley 17/89, normativa vigente en la fecha en la que el recurrente formuló su petición de ser excluido de las guardias de seguridad.
Su artículo 17 dice: "Los miembros del Cuerpo de Especialistas del Ejército de Tierra, agrupados en Escalas media y básica, tienen como cometidos el mantenimiento, abastecimiento y, en su caso, manejo de los sistemas de armas, equipos y demás medios materiales del Ejército de Tierra. También desarrollan cometidos de mando y de apoyo administrativo". La cuestión estriba, pues, en determinar si de este último inciso puede inferirse la falta de aptitud legal de los miembros del Cuerpo de Especialistas del Ejército de Tierra para realizar guardias de orden y seguridad, habida cuenta que la orden de 3 de enero de 1959 -en aplicación de la cual, singularmente de su art. 5, el Tribunal Supremo proclamó la falta de aptitud legal de los antiguos Suboficiales Especialistas para realizar tal servicio- hay que considerarla derogada desde la entrada en vigor del Real Decreto 1637/90, de 20 de diciembre, dictado en ejecución de lo ordenado en la Adicional 6ª.1.a) de la Ley 17/89 (por el que se integra el Cuerpo Auxiliar de Especialistas (Suboficiales), antiguo Cuerpo de Suboficiales Especialistas, en la Escala Básica del Cuerpo de Especialistas del Ejército de Tierra), pues al derogar expresamente la Ley 39/77 -degradada a rango reglamentario por la Disposición Derogatoria. 2 de la Ley 17/89 hasta tanto se dictaran sus disposiciones de desarrollo que "las derogarán de forma expresa"-, con ella han de entenderse derogadas la Ley de 26 de diciembre de 1957 y la orden de 3 de enero de 1959 -por las que, respectivamente, se creaba el Cuerpo de Suboficiales Especialistas y se regulaban los cometidos de sus miembros-, a las que expresamente se remitía la Ley de 39/77.
Ha de entenderse, como lo hace el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en su sentencia de 12 de abril de 2000, que la expresión "también desarrollarán cometidos de mando..." no puede quedar reducida "al ejercicio del mando en cuanto relacionado con...
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