STS 1412/2004, 3 de Diciembre de 2004

1. El Juzgado de Instrucción nº 2 de Palma incoó el PADD 2563/1998 por delito de apropiación indebida e insolvencia punible contra el acusado Jose Enrique y otros, y se elevó a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Primera, que, una vez celebrado el juicio oral, en el Rollo 24/2002, dictó Sentencia nº 96/2002 de fecha 23/09/2002, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "La sociedad ABASAD SL, constituida por escritura pública de fecha 1-2-1991, propiedad de la familia Pedro FranciscoJose EnriqueSilvia (entre Pedro Francisco, su esposa Emilia y sus hijos Jose Enrique y Silvia suscriben y desembolsan la totalidad de las acciones) y con DIRECCION000, al principio Pedro Francisco después su hijo Jose Enrique desde 25 de octubre de 1994, pero siguiendo Pedro Francisco como apoderado general, y finalmente su hija Silvia a partir de aquella fecha si bien permaneciendo el segundo como DIRECCION001 de hecho, tenía como único objeto la explotación de los hoteles Bahía de Palma propiedad de Sastre Hoteles SA y Bahía Park propiedad de Hoteles Bahía de Palma SA y ello en virtud de sendos contratos de arrendamientos de industria de fecha 1- 2-1992 declarados nulos el 20 de marzo de 1996 por sentencias del Juzgado de 1º Instancia nº 1 de Palma en juicio de menor cuantía 404/1995 seguido a instancia del Banco Urquijo Unión SA.- En ejercicio de aquella actividad y como DIRECCION001) también a veces como propietario de ABASAD o en nombre y representación de los hoteles) Jose Enrique, hasta su cese por los administradores judiciales de las dotaciones hoteleras de referencia nombradas por auto de 25-3-1997, en aquel procedimiento, realizó desde mediados de diciembre de 1996 y para la temporada de verano de 1997, con agencias de viajes diversos contratos de recepción de pagarés en concepto de entrega a cuenta sobre la garantía de ocupación y disposición de los cupos acordados en contrato anterior de reserva de contingente de plaza, recibiendo efectivamente Jose Enrique, a fecha de contrato, tales pagarés librados por aquéllos con vencimiento posterior, según práctica común en el sector, y que lo era tambien de acudir al descuento bancario de los efectos. - En la realización efectiva de tales contratos y gestión de los cobros y pagos de ABASAD SL procedió Jose Enrique a los ingresos correspondientes sobre el nominal de los pagarés no siempre finalmente en las cuentas de ABASAD sino en las de SAGARMANTHA INVESTIMENTS SA y/o en otras sin determinar. En concreto: - De los 6 pagarés recibidos el día 17/12/1996 por Jose Enrique de la entidad Viajes Barceló SL,. contra la cuenta del BBV nº NUM000 con nº s BV-NUM001 a BV -NUM002 por importe los 5 primeros de 8.500.000 pts y el último de 7.500.000 ptas , en total pues 50.000.000 de ptas, y vencimientos los día 1 de los meses de junio a Noviembre de 1997 a nombre de Hotel Bahía de Palma y Bahía Park, resulta que si bien consta bono remesa en fecha 20.12.96 de aquel importe total de 50 millones en la cuenta ABASAD SL Administración judicial en "Sa Nostra", consta igualmente salida el mismo día y con solo horas de diferencia por "traspaso" dentro de aquella cantidad, de la que 1.500.000 ptas a las 12.30.57 horas y de 24.400.000 a las 12.34.18 horas es decir que 25.900.000 ptas (155.662,14 euros), si bien ingresadas en la contabilidades de ABASAD SL, fueron inmediatamente traspasadas a las cuentas posiblemente de otras entidades familiares del Grupo como Palma Cream S: (entidad ésta con los mismo cuatro accionistas que ABASAD y de DIRECCION000Pedro Francisco hasta que desde 3 de mayo de 1995 se constituyó consejo de administración del que en todo caso figura aquél como presidente y apoderado desde 12 de mayo de 1995 y como secretario del mismo Jose Enrique) u otras.- De los 5 pagarés nº NUM003 a 500 y NUM004 y 552 librados el 5/2/1997 por la entidad Iberojet y recibidos por Jose Enrique contra la cuenta nº NUM005 del Banco de Santander por importe de 18.298.8000 ptas cada uno con vencimientos los días 31 de junio, 31 de agosto, 30 de septiembre y 31 de octubre de 1997 a favor de Hoteles Bahía de Palma y Bahía Park, salvo el primero ingresado en la contabilidad General de ABASAD en aquella primera fecha (el 28.2.97), en cuenta de Sa Nostra y que ciertamente aplicó diversos pagos por deudas de ABASAD SL, entre ellas la correspondiente a la Seguridad Social, dos de ellos (vencimientos los días 30.09.1997 y 31.10.1997) y de importe conjunto 36.597.600 ptas, fueron ingresados directamente en la contabilidad e SAGARMANTHA INVESTMENTS SL(en su cuenta 0085-0755-33-000011-2117 en el Banco de Santander) y no en la de ABASAD SL, y otros dos (vencimientos 31 de junio y 31 de agosto ) si bien fueron ingresados en la contabilidad de ABASAD SL (uno el 2-4-97 en la cuenta 110.593 de ABASAD en el Banco de Santander), y otro en la cuenta ya referida de ABASAD SL EN "Sa Nostra", donde consta abono remesa el 26.02.97 a las 14.24.35 horas de importe de 18.298.800 ptas, lo cierto es que los mismos importes exactos o casi fueron sin cambio de día y en tiempo de minutos traspasados (18.298.800 ptas salen el mismo día 26.02.97 a las 14.27.56 horas de la cuenta de ABASAD SL en "Sa Nostra" y 17.500.000 ptas el mismo día 2.4.97 salen de la cuenta de ABASAD SL en el Banco de Santander). Es decir que el importe de cuatro de estos pagarés, 73.195.200 ptas (439.912,01euros) en total, fueron también o directamente desviados de las cuentas de ABASAD SL o bien primeramente ingresados pero finalmente traspasados posiblemente a SAGARMANTHA INVESTMENTS SL o a otras sociedades de la familia.- La sociedad SAGARMANTHA INVESTMENTS SL constituida el 2 de diciembre de 1989 por Andrés y de la que inactiva, sus acciones fueron adquiridas por Pedro Francisco, siendo desde el 7 de junio de 1993 administradora nominal de la misma (pues en verdad lo es Jose Enrique), Verónica cónyuge de este último, había realizado representada por aquella con ABASAD SL, representada por Jose Enrique, en fecha 10 de junio de 1993, contrato de gestión de cobros de ABASAD SL, literalmente para "la gestión de cobros de los dos complejos hoteleros (hotel Bahía Park y Hotel Bahía de Palma) en régimen de managening".- A consecuencia de estas operaciones ABASAD DL, que estaba ya en quiebra técnica a finales de 1996, vió agravada su crítica situación, siendo declarada finalmente en quiebra necesaria por auto recaído en el Juzgado nº 11 de 1ª Instancia de Palma, de fecha 4 de diciembre de 1997, y con retroacción de efectos de aquella declaración a 1.3-1997.- La cantidad no ingresada de forma efectiva en ABASAD SL y producto de la explotación de los hoteles Bahía Palma y Bahía Park es de 99.095.200 ptas (595.574,15 euros)".

2. La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLO: Debemos condenar y condenamos a Jose Enrique como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de quiebra, no concurriendo circunstancias, a la pena de DOS AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por este tiempo, MULTA DE OCHO MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE 6 EUROS, con cuatro meses de arresto sustitutorio en caso de impago, y pago del 33,33 % de las costas procesales, incluidas las devengadas en la actuación de las acusaciones particulares, y a que indemnice a la masa de la quiebra en la cantidad de QUINIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS SETENTA Y CUATRO EUROS Y QUINCE CENTIMOS (595.574,15 EUROS), más los intereses legales, así como debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS libremente al precitado Jose Enrique de los delitos de apropiación indebida continuada y societario por las que también se le acusaba, e igualmente ABSOLVER como ABSOLVEMOS a Pedro Francisco, Jose Enrique, Silvia y Emilia del delito de apropiación indebida continuada de que se les acusaba, con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio el 66,67% de las cosas procesales. Le abonamos para el cumplimiento de la condena la totalidad del tiempo en que hubiera sufrido de privación de libertad por razón de esta causa.- Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se dejará testimonio al Rollo de Sala, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos".

3. Notificada la Sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por Infracción de Ley y de Precepto Constitucional por las representaciones procesales del acusado Jose Enrique y de COMISARIO Y DEPOSITARIO ADMINISTRADOR DE LA QUIEBRA DE ABASAD SL, respectivamente, que se tuvieron por anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo, y formalizándose el Recurso de Jose Enrique; habiéndose dictado auto de fecha 23/01/2003, por el que se declaró desistido a COMISARIO Y DEPOSITARIO DE LA QUIEBRA DE ABASAD SL, al haberse personado en concepto de recurrido.

4. El Recurso de Casación por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley y de Precepto Constitucional por la representación procesal del acusado Jose Enrique se basa en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Por Infracción de Ley.- Primero.- Al amparo del art. 849 de la LECr., por vulneración del principio acusatorio, al haberse dictado Sentencia conforme a las conclusiones definitivas formuladas con total modificación de los hechos objeto de debate.- Segundo.- Por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del número 2 del art. 849 de la LECr.- Por Quebrantamiento de Forma.- Primero.- Al amparo del nº 1 del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse denegado alguna diligencia de prueba que se considera pertinente.- Segundo.- Al amparo del nº 1 del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse denegado alguna diligencia de prueba que se considera pertinente.- Tercero.-Al amparo del art. 850.1º de la LECr., por la alteración creada en la secuencia del Juicio Oral, con alteración de los hechos imputados en el trámite último de conclusiones finales, respecto de las mantenidas en el resto de las actuaciones penales, con notoria violación de los artículos 650 y ss. en concordancia con el 680 y 732 LECr.. 5. Instruidas las partes del Recurso interpuesto, el MINISTERIO FISCAL se opuso a su admisión, y, subsidiariamente, impugnó la totalidad de los motivos; la representación legal de la parte recurrida impugnó los motivos e interesó la desestimación del recurso.

6. Hecho el señalamiento para la Vista prevenida, se celebró el día 23/11/2004; en el cual acto asistieron el letrado Sr. D. Santiago Rodríguez Miranda Gómez, en defensa del recurrente, quien informó y manifestó la renuncia a un motivo de su recurso, y la letrada Sra. Dña. Carmen Baijet Montis, en defensa de la parte recurrida; y el MINISTERIO FISCAL informó e impugnó la totalidad de los motivos que conformaron el Recurso.

1. Formula el recurrente lo que denomina "alegación previa", relacionado con el acta del juicio oral, y que delimita en que: a) a pesar de haber solicitado a la Audiencia, el 30.10.2002, una copia, sólo, el 06.11.2002, le fue entregada una fotocopia del acta escrita manualmente, b) a pesar de haber solicitado a la Audiencia, el 14.11.2002, una transcripción a máquina, lo que fue reiterado el 21.11.2002 y el 04.12.2002, no le fue entregada. A ello añadió, en escrito del 02.06.2004, que el plazo de cinco días que le dió esta Sala, el 24.05.2004, una vez entregada copia de la transcripción mecanográfica, a fin de que alegara o puntualizara lo que estimara oportuno, ni reparaba la indefensión ya originada ni era suficiente. Y, en el informe de la vista de casación, ha denunciado que la transcripción es incompleta en cuanto no comprende la parte relativa a la última sesión del juicio .

   Mas debemos tener en cuenta que:

1. La percepción del acta redactada manualmente permite aseverar que era legible sin gran dificultad para quien conociera el desarrollo del juicio por haberlo presenciado; una cosa es que resulte menos cómoda la lectura de uno documento manual que la de uno mecanografiado, otra cosa, que el acta fuera dificilmente legible para uno de los protagonistas de las sesiones orales.

2. Ciertamente que la transcripción mecanografiada no abarca la última sesión. Mas la lectura del acta manual de la parte postrera del juicio pone de relieve que, dados los escasos elementos que comprende, ninguno relativo al contenido de declaraciones testificales o de informes periciales, y el tipo de caligrafía empleado, su lectura es de gran facilidad.

   No cabe apreciar, así pues y por lo que concierne al extremo hasta aquí examinado, la violación, que aduce el recurrente, del derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el art. 24 de la Constitución (CE).

2. El primer motivo de casación, por infracción de precepto constitucional, deducido al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), se refiere a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el art. 24 CE. Expone el impugnante que se ha fundamentado la imputación en el "hecho de que las cantidades de dinero provenientes de los distintos pagarés emitidos por la agencia de viajes no fueron ingresados en las cuentas de la sociedad y que, por tal motivo, y por otro, la misma fue posteriormente declarada en quiebra"; y aduce que "acreditado en fase de juicio oral que todas aquellas cantidades fueron ingresadas en las cuentas de la sociedad, falta absolutamente toda prueba de la que se pueda desprender la culpabilidad de mi representado en la supuesta mala gestión de la sociedad".

   El acusado Jose Enrique ha sido condenado por insolvencia punible en cuanto, mediante operaciones de desvío de fondos fuera la de sociedad, Abasad SL, se vio agravada la situación crítica en que ella se hallaba, siendo declarada finalmente en quiebra necesaria.

   Para llegar al convencimiento del desvío de fondos, la Audiencia no niega que las cantidades aludidas fueran ingresadas en las cuentas que Abasad SL tenía en el Banco de Santander o en la Caixa Sa Nostra, pero afirma que no pasaron a engrosar la masa de la quiebra, y expone una pluralidad de indicios:

   a.Los fondos ingresados en las cuentas que Abasad SL tenía en el Banco de Santander y en la Caixa Sa Nostra salieron inmediatamente de esas cuentas. Lo que está acreditado directamente mediante los extractos bancarios.

   2. El acusado Jose Enrique era el protagonista en aquellas operaciones. Lo que está directamente acreditado mediante declaraciones de testigos, que la sentencia cita.

   3. No se conoce el destino de parte de aquellos fondos, y otra parte fueron a parar a una sociedad, Sagarmantha Investments SL, supuestamente encargada de gestionar los cobros de Abasad SL, según contrato celebrado entre el acusado, actuando por Abasad SL, y la mujer del acusado, actuando por sociedad Sagarmantha Investiments SL, de la que figura como administradora dicha esposa. Documentalmente consta la intervención del acusado y de su esposa en tal contratación. Y el director administrativo y contable de Abasad SL atestigua que la contabilidad de Sagarmanta Investments SL era llevada por un empleado de Abasad SL y que, si bien la esposa del acusado firmaba talones por detrás para ingresarlos en el banco, era Jose Enrique quien decidía donde se ingresaban.

   Esa exposición de la sentencia, sin que en las inferencias se advierta infracción de las pautas derivadas de la experiencia general, de las reglas de la Lógica o de las normas o de los principios de otra ciencia, contiene elementos probatorios que han de ser reputados suficientes para enervar la presunción de inocencia en el aspecto examinado (véanse la sentencia del 19.04.2003 y las que cita).

   Debe hacerse notar que la expresión, en la sentencia, de que los importes de los pagarés fueron finalmente traspasados "posiblemente" a Sagarmantha Investments SL o a otras sociedades de la familia puede reputarse importunada, pero ello es irrelevante a efectos de la calificación jurídica, en cuanto lo relevante sí se expresa claramente: que esos importes fueron desviados de Abasad SL.

3. Al amparo del art. 849 -sic- LECr., denuncia el recurrente la vulneración del principio acusatorio y consiguientemente de los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y a ser informado de la acusación, reconocidos en el art. 24 CE. Lo que, además de nuevas menciones a la presunción de inocencia, viene a basar en que las acusaciones estaban fundadas en que las cantidades dinerarias procedentes de los pagarés no habían sido ingresadas en Abasad SL mientras que finalmente se ha fundado la condena en que aquellas sumas fueron desviadas de su destino a Abasad SL.

   Carece de razón el recurrente pues baste leer el inicial escrito de acusación del Ministerio Fiscal para conocer que su pretensión punitiva se centraba en que los acusados "no ingresaron a la masa de la quiebra" los importes de los pagarés; sin cuestionar que fueran ingresados un mínimo tiempo en las cuentas que Abasad SL tenía en un banco o en una caja de ahorros. Y baste leer el inicial escrito de acusación del depositario-administrador de la quiebra de Abasad SL para conocer que su pretensión punitiva se centra en que los acusados "procedieron a desviar y apropiarse del importe de los efectos..."; sin cuestionar que en algún caso fuera ingresado un mínimo tiempo en las aludidas cuentas. Siempre con la agravación de la situación de Abasad SL, que llevó al estado de quiebra.

   Las conclusiones definitivas no se apartan de aquellas delimitaciones fácticas, salvo en reducir la cuantía desviada, lo que obviamente no determinaba insuficiencia alguna en la información previa que había tenido el acusado. Y la sentencia tampoco se ha apartado de las delimitaciones fácticas efectuadas por las partes para sostener sus pretensiones. No se ha producido defecto de información o violación del principio acusatorio.

4. Al amparo del número 2 del art. 849 LECr., el recurrente denuncia error en la apreciación de la prueba. Para ello no se remite a los "particulares de los documentos enumerados en nuestro escrito de preparación del recurso de casación" y sostiene que "se deduce que no debió tenerse por probado el hecho consistente en que mi representado causó y agravó dolosamente el estado de quiebra de la sociedad que él administraba de hecho, mediante el supuesto desvío de parte de las remesas referidas de los pagarés de autos".

   Pero en el escrito de preparación del recurso la representación de Sastre identifica una pluralidad de documentos sin expresar los particulares que contradigan el factum. El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado, con arreglo al art. 855 LECr.. 5. Por quebrantamiento de forma y al amparo del número primero del art. 850 LECr. denuncia el recurrente el no haberse practicado determinadas pruebas, propuestas y admitidas, relativas a documentos que habían de ser aportados.

   Ciertamente que la jurisprudencia encierra dentro de ese motivo tanto el caso en que el medio probatorio es inadmitido como el supuesto en que, admitido, no se suspende el juicio para practicarlo; mas exige que tratándose de procedimiento abreviado y atendido el antiguo art. 792 LECr., en el momento inicial de la sesión sea reproducida la petición de práctica de la prueba, con suspensión en su caso, y formulada la correspondiente protesta (véanse sentencia del 01.06.2001 y anteriores que cita); y ni una ni otra actividad de la parte ahora recurrente constan en el acta que el señor letrado firmó.

   En el acto de la vista, el señor letrado recurrente ha desistido de otro motivo paralelo referente a otros documentos que finalmente fueron aportados.

6. También por quebrantamiento de forma y al amparo del art. 850.1 LECr., denuncia el recurrente "la alteración creada en la secuencia del Juicio Oral con alteración de los hechos imputados en el trámite último de conclusiones finales, respecto de las mantenidas en el resto de las actuaciones penales, con notoria violación de los artículos 650 y SS. en concordancia con el 680 y 732 de la LECr.". Debe tenerse en cuenta para desestimar el motivo que:

   1. La causa de impugnación invocada es ajena a lo previsto en el número 1º del art. 850 LECr.. b. Ya se ha visto cómo no se produjeron cambios substanciales en la delimitación fáctica de las pretensiones punitivas desde su primera formulación.

7. Conforme al art. 901 LEcr. han de ser impuestas al recurrente las costas de la casación (incluidas las de la Acusación Particular).

   III.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación que, por infracción de precepto constitucional, infracción de ley y quebrantamiento de forma, ha interpuesto el acusado Jose Enrique contra la sentencia dictada el 23.09.2002 por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Primera, en causa contra aquél seguida por insolvencia punible. Y se condena al recurrente al pago de las costas de la casación (incluidas la de la Acusación Particular).

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo de todo ello para su archivo en el Rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Siro-Francisco García Pérez Joaquín Giménez García José-Ramón Soriano Soriano

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Siro Francisco García Pérez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.