STS, 31 de Marzo de 2004

En los procesos contencioso-administrativos acumulados antes referidos, la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Sexta) dictó sentencia de fecha 18 de mayo de 1.999, desestimatoria de los recursos promovidos por Caixa d'Estalvis de Manresa, Caixa d'Estalvis de Terrassa, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de las Baleares y Caja Provincial de Ahorros de Tarragona contra la resolución del Pleno del Tribunal de Defensa de la Competencia de 31 de julio de 1.996 (expediente 369/96). Dicha resolución, que ponía fin al expediente tramitado por el Servicio de Defensa de la Competencia con el número 1071/94, imponía a dichas entidades las sanciones de multa, respectivamente, de 15, 23, 40 y 32 millones de pesetas, como autoras de la práctica restrictiva de la competencia consistente en la celebración de un acuerdo de reparto de mercados, prohibida por el artículo 1.1.c) de la Ley de Defensa de la Competencia.

Notificada dicha sentencia a las partes, las representaciones procesales de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de las Baleares y de Caja Provincial de Ahorros de Tarragona presentaron escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 4 de noviembre de 1.999, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

La misma sentencia fue recurrida por las otras dos entidades demandantes en casación para la unificación de doctrina, que ha sido tramitada y resuelta por sentencia de esta misma Sala y Sección de fecha 30 de abril de 2.001.

Emplazadas las partes, la representación procesal de la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de las Baleares compareció en forma en fecha 10 de diciembre de 1.999, mediante escrito interponiendo recurso de casación al amparo del apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que articula en los siguientes motivos:

- 1º, por infracción de los artículos 1.1 y 3.2.d) de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia y del artículo 81.1 del Tratado de la Comunidad Europea, así como de las Comunicaciones de la Comisión y sentencias que los interpretan y que cita;

- 2º, por infracción de los artículos 25 y 106.1 de la Constitución, de la sentencia del Tribunal Constitucional de 5 de junio de 1.995 y del artículo 10.1 de la citada Ley de Defensa de la Competencia;

- 3º, por infracción del artículo 10.2 también de la Ley de Defensa de la Competencia, y

- 4º, por infracción de los artículos 43.4 y 92.4 y de la Disposición Adicional Tercera de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, del artículo 20.6 del Real Decreto 1398/1993 y del artículo 56 de la Ley de Defensa de la Competencia, según redacción dada por la Ley 66/1992.

Terminaba suplicando que se dicte sentencia casando la resolución recurrida con todos los pronunciamientos que correspondan conforme a derecho favorable a dicha parte.

Asimismo en fecha 15 de diciembre de 1.999 presentó escrito compareciendo e interponiendo el recurso la representación procesal del otro recurrente, la Caja Provincial de Ahorros de Tarragona, que formula en base a los siguientes motivos, todos ellos al amparo del ya mencionado apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional:

- 1º, por infracción del artículo 1.1.c) de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia;

- 2º, por infracción de los Reglamentos de la Unión Europea que hacen referencia al artículo 85.1 del Tratado de Roma;

- 3º, por infracción de los establecido en los Estatutos Sociales de la Caja de Ahorros de Tarragona y de la Ley 15/1985 del Parlament de Catalunya, de 1 de julio, sobre Cajas de Ahorro de Catalunya, y

- 4º, por infracción del artículo 43.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y del artículo 20.6 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento de Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora.

En el suplico solicitaba que se dicte sentencia casando y anulando la recurrida y anulando la resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de 31 de julio de 1.996, recaída en el expediente 369/96.

Los recursos de casación fueron admitidos por providencia de la Sala de 24 de septiembre de 2.001.

Personado el Abogado del Estado, ha formulado escrito de oposición al recurso de casación, suplicando que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso, con expresa imposición de las costas a la parte recurrente.

Personada también como recurrida AUSBANC, su representación procesal ha presentado sendos escritos de oposición a los recursos interpuestos por los dos recurrentes, suplicando en ellos que se declare la íntegra desestimación de los recursos, confirmando en su integridad la sentencia recurrida e imponiendo por imperativo legal las costas a las partes recurrentes.

Por providencia de fecha 10 de diciembre de 2.003 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 16 de marzo de 2.004, en que han tenido lugar dichos actos.

Los recursos de casación tienen por objeto la Sentencia dictada el 18 de mayo de 1.999 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta) de la Audiencia Nacional, que desestimó los recursos contenciosos administrativos acumulados interpuestos por Caixa d'Estalvis de Manresa, Caixa d'Estalvis de Terrassa, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de las Baleares y Caja Provincial de Ahorros de Tarragona contra la Resolución sancionadora del Tribunal de Defensa de la Competencia de 31 de julio de 1.996. Mediante dicha Resolución se les impuso a las mencionadas entidades multas por importe de 15, 23, 40 y 32 millones de pesetas, respectivamente, por considerarlas autoras de una práctica prohibida de reparto del mercado contemplada en el artículo 1.1.c) de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia. De las cuatro Cajas de Ahorro sancionadas interponen el presente recurso de casación las de Tarragona y de Baleares.

La Sentencia impugnada rechazó el referido recurso contencioso administrativo interpuesto por las cuatro entidades sancionadas tanto en lo relativo a la alegada caducidad del expediente sancionador como respecto a la efectiva comisión por parte de las entidades sancionadas de una práctica prohibida por la Ley de Defensa de la Competencia.

El recurso de casación formulado por la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de las Baleares se articula en cuatro motivos de casación, todos ellos al amparo del apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción, en los que se alega la infracción de las disposiciones, preceptos y jurisprudencia que se indican en el examen de cada uno de ellos. Por su parte la Caja de Ahorros de Tarragona basa su recurso en otros tantos motivos, también al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley procesal, en los que se aduce diversas infracciones del ordenamiento jurídico cuyo análisis se hace a continuación. La parcial coincidencia de las alegaciones formuladas en los motivos de ambos recursos hace que el examen de los mismos sea en ocasiones conjunto.

Parece procedente iniciar el estudio de los recursos con el examen del cuarto motivo de ambos, en los que se aduce la infracción por la Sala de instancia de diversos preceptos legales y de jurisprudencia de este Tribunal que deberían haber conducido, en opinión de las entidades actoras, a la apreciación de caducidad del expediente sancionador. La Sala de instancia rechaza en el fundamento de derecho quinto de la Sentencia impugnada esta alegación en los siguientes términos:

"Hemos , por último, de examinar la cuestión relativa a la caducidad del expediente. El artículo 43.4 de la Ley 30/1992 establece la caducidad de los procedimientos no susceptibles de provocar una resolución favorable al interesado cuando se exceda el plazo señalado para resolverlos y treinta días más.

Pues bien:

1. La Ley 30/1992 no excluye en su disposición adicional octava los procedimientos seguidos por el Tribunal de Defensa de la Competencia de su ámbito de aplicación, y el artículo 50 de la Ley de Defensa de la Competencia declara de aplicación supletoria los preceptos de la Ley de Procedimiento Administrativo.

2. Ahora bien, tal aplicación supletoria lo es respecto de aquellos aspectos compatibles con la naturaleza de los procedimientos seguidos ante el Tribunal de Defensa de la Competencia. Así las cosas hemos de recordar que la Ley 30/1992 en su artículo 92.4 excluye la aplicación de la caducidad cuando se encuentre implicado el interés público, como en el caso de los expediente seguidos en defensa de la competencia en los que, junto a la potestad sancionadora, existe un claro interés público tutelado y unos perjudicados cuyos intereses legítimos han de ser protegidos. De otra parte, basta un examen de los plazos establecidos en la Ley de Defensa de la Competencia para comprender que es imposible la tramitación en el tiempo señalado con carácter general para los expedientes sancionadores, lo que hace imposible la aplicación de tal plazo. Pero, por último, lo que es más importante, el efecto de la caducidad no es la anulación del acto dictado en el expediente caducado, sino el archivo de éste y el inicio de un nuevo expediente mientras no haya operado la prescripción, siempre antes de haber sido dictada lar resolución de fondo. Ello resulta claro si atendemos a que el artículo 63.3 de la Ley 30/1992 no implica la nulidad del acto de imposición de una sanción administrativa fuera del plazo legalmente previsto para la tramitación del expediente sancionador.

De todo ello podemos concluir, en primer lugar, que no son aplicables los plazos que con carácter general se establecen para la tramitación de expedientes sancionadores; en segundo lugar, que aún habiendo excedido los plazos máximos señalados en la Ley de Defensa de la Competencia y treinta días más -por aplicación del artículo 43.4 de la Ley 30/1992-, existe un claro interés público que no puede verse afectado por la caducidad, al menos en la declaración de ser la conducta contraria a la Ley de Defensa de la Competencia; y, en tercer lugar, respecto de la sanción impuesta, no resulta anulable por aplicación del artículo 63.3 de la Ley 30/1992 por el simple hecho de que el expediente haya excedido los plazos de tramitación, ya que el efecto de la caducidad es el archivo de actuaciones antes de dictar la Resolución de fondo, con posibilidad de reiniciar otro expediente con el mismo objeto antes de que se haya producido la prescripción, pero no arrastra a la anulación la Resolución recaída fuera de plazo." (fundamento jurídico quinto)

En síntesis la Sala de instancia rechaza la caducidad por las tres razones que expone acumulativamente: primero, por entender que no serían aplicables los plazos establecidos con carácter general para la tramitación de los expedientes sancionadores; segundo, porque en todo caso entraría en juego la previsión del artículo 92.4 de la Ley 30/1992 sobre inaplicación de la caducidad en supuestos en que resulte afectado el interés público; y finalmente, porque en todo caso la caducidad del expediente no acarrearía la nulidad de la resolución recaída fuera de plazo.

Entienden las actoras, por el contrario, que la caducidad del expediente o, en su caso, del ejercicio de la potestad sancionadora se desprende de lo dispuesto en los artículos 43.4, 92.4 y disposición adicional tercera de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común; del artículo 20.6 del Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora aprobado por el Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto; y del artículo 56 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, en la redacción dada por la Ley 66/1997.

Señala en primer lugar la Caja de Baleares que la reforma de la Ley de Defensa de la Competencia en 1.997, al añadir el artículo 56 que establece un plazo máximo de duración del expediente sancionador de dieciocho meses ante el Servicio de Defensa de la Competencia y de doce meses ante el Tribunal, ha venido a dar cumplimiento al mandato de la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 30/1992. Pero que, en todo caso, antes de la entrada en vigor de dicho precepto la caducidad se producía igualmente, si bien en el plazo de seis meses previsto en el artículo 20.6 del Reglamento sobre procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora (Real Decreto 1398/1993). Lo contrario supondría entender que los órganos de defensa de la competencia podían paralizar indefinidamente un procedimiento sancionador sin que ello tuviera como consecuencia la caducidad del mismo, lo que no resulta admisible desde la entrada en vigor de la Ley 30/1992.

Procede comenzar con el examen del primer fundamento en que la Sentencia impugnada basa el rechazo de la caducidad del expediente por el que se sancionó a las actoras, puesto que si el mismo es acertado, frente a lo que aducen las recurrentes, habría ya que rechazar el cuarto motivo de ambos recursos. Pues bien, es preciso partir del hecho de que hasta la introducción del artículo 56 de la Ley de Defensa de la Competencia por la Ley 66/1997, no había ninguna previsión específica de un plazo máximo de duración de los expedientes sancionadores en la materia cuya extralimitación supusiera la caducidad del expediente. En efecto, ni en la propia Ley de Defensa de la Competencia ni en los Reglamentos de funcionamiento del propio Tribunal (Real Decreto 538/1965, de 4 de marzo) o del Servicio de Defensa de la Competencia (Real Decreto 422/1970, de 5 de febrero) se contempla plazo alguno de caducidad, sino tan sólo plazos concretos para los sucesivos trámites que se han de seguir en un expediente sancionador; de las tres normas citadas, tan sólo el Real Decreto 422/1970 contempla un plazo global de seis meses para la instrucción del expediente por parte del Servicio (artículo 26.1), pero tampoco lo configura como un plazo de caducidad.

La inexistencia de plazo máximo de duración del procedimiento en la propia normativa de defensa de la competencia plantea la necesidad de dilucidar la aplicabilidad en la materia -y hasta la introducción del artículo 56 de la Ley de Defensa de la Competencia en 1.997- del plazo de caducidad estipulado en el artículo 20.6 del Reglamento sobre procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por el Real Decreto 1398/1993 en cumplimiento del mandato contenido en la disposición adicional tercera de la Ley 30/1992. De ser aplicable ciertamente se habría producido la caducidad del expediente origen del presente recurso -cuya duración fue de casi dieciocho meses-, puesto que el citado artículo 20.6 establece un plazo de seis meses para dictar la resolución sancionadora, transcurrido el cual se iniciaría el plazo de caducidad de 30 días previsto en el artículo 43.3 de la Ley 30/1992 en su redacción anterior a la reforma operada por la Ley 4/1999, de 13 de enero, según establece expresamente el propio artículo 20.6 del Reglamento.

Sin embargo, tiene razón la Sentencia impugnada al entender que la aplicación de la Ley 30/1992 a los procedimientos de defensa de la competencia es supletoria en lo que sea compatible con la naturaleza de los procedimientos regulados en la Ley de Defensa de la Competencia. Así lo dispone el artículo 50 de esta Ley, debiendo entenderse hoy la remisión a la Ley de Procedimiento Administrativo de 1.958 a la Ley 30/1992. Por su parte, ésta última Ley, como lex posterior, señala en su Disposición derogatoria, apartado 3, que "se declaran expresamente en vigor, cualesquiera que sea su rango, que regulen procedimientos de las Administraciones Públicas en lo que no contradigan o se opongan a lo dispuesto en la presente Ley". Finalmente, lo previsto por la Disposición Adicional Séptima de la Ley 66/1997, de 30 de diciembre, de Medidas, Fiscales y de Orden Social, evita cualquier duda al respecto, al determinar que "los procedimientos administrativos en materia de defensa de la competencia se regirán por sus normativas específicas y supletoriamente por la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común". Así pues hay que estar en relación con la cuestión que nos atañe sobre duración del procedimiento sancionador en defensa de la competencia a lo previsto en la propia Ley 16/1989, siendo la Ley 30/1992 supletoria en lo no previsto por aquélla.

Pues bien, llegados a este punto hay que concluir que a la vista de los plazos parciales que la propia Ley de Defensa de la Competencia o sus reglamentos de desarrollo contemplan para los diversos trámites -entre los que destaca el de seis meses sólo para el procedimiento de instrucción por el Servicio de Defensa de la Competencia- no puede considerarse aplicable, por resultar incompatible con la regulación específica en la materia, el plazo que se alega por las recurrentes de seis meses contemplado en el artículo 20.6 del Reglamento para el ejercicio de la potestad sancionadora que desarrolla la Ley 30/1992, que da paso al plazo de caducidad de 30 días previsto en el anterior artículo 43.3 de la Ley 30/1992. Esta ha sido la postura reiteradamente mantenida por el propio Tribunal de Defensa de la Competencia (por todas, Resolución de 21 de junio de 1.999), que, en un examen de los diversos trámites previstos por la Ley de Defensa de la Competencia ha señalado:

"Otra razón fundamental para la no aplicabilidad del citado art. 43.4, es la multitud de trámites que han de seguirse en dos órganos sucesivamente para que se produzca una resolución que, aun con plazos breves y tasados, haría absurda la aplicación a este procedimiento del plazo de 6 meses establecido en el RD 1398/19993, que está previsto para actuaciones generales de la Administración en el ámbito sancionador. Así, la Sentencia del Tribunal Constitucional 149/1991 establece que las leyes no pueden interpretarse de forma que conduzcan a resultados absurdos.

La LDC no establecía plazos máximos de tramitación, sino plazos para los múltiples trámites previstos en ella, pues se trata de un singular y especial procedimiento a dos niveles: instrucción en el Servicio de Defensa de la Competencia y resolución por el Tribunal. El procedimiento en el Servicio incluye la instrucción de una información reservada, en su caso, la incoación del expediente, la publicación de una nota sucinta en el BOE o en un diario para que cualquiera pueda aportar información en un plazo de hasta 15 días, la práctica de los actos de instrucción necesarios para el esclarecimiento de los hechos y la determinación de responsabilidades, el establecimiento de un Pliego de concreción de Hechos, su notificación a los infractores para alegaciones y proposición de pruebas por plazo de 15 días, la valoración de pruebas por plazo de 10 días y la redacción del informe que se eleva al Tribunal (arts. 36 y 37 LDC). Llegado el expediente al Tribunal, éste resolverá sobre su admisión en el período de 5 días, poniendo el expediente de manifiesto a los interesados y concediéndoles un período de 15 días para proposición de pruebas y solicitud de celebración de vista; sobre la pertinencia de las pruebas el Tribunal resolverá en el plazo de 5 días; practicada la prueba ante el Tribunal (al menos 20 días), su resultado se pondrá de manifiesto a los interesados para su valoración por un plazo de 10 días; pasando, por fin, a vista o conclusiones (plazo de 15 días), salvo que se aplace la resolución por acordarse diligencias para mejor proveer o por concurrencia con procedimiento en Órganos Comunitarios europeos (arts. 39 a 44). A dichos plazos hay que añadir los de notificación de los citados actos y de recepción de los escritos de los interesados, que pueden presentarlos en multitud de dependencias (art. 38 Ley 30/1992).

Los plazos que la LDC establece para cada uno de los trámites constituyen un equilibrio de garantías para las partes en litigio, asegurando el derecho de contradicción y la igualdad de armas, que hacen imposible que el procedimiento pueda finalizar en su fase administrativa en el plazo de seis meses previsto como norma general por el RD 1398/1993. Este hecho es reconocido en la Ley 66/1997, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social que, aparte de establecer en su disposición adicional séptima que 'los procedimientos administrativos en materia de defensa de la competencia se regirán por su normativa específica y supletoriamente por la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común', añade un nuevo artículo 56 a la LDC, limitando el plazo máximo de duración del procedimiento a 18 meses ante el Servicio y 12 meses ante el Tribunal con posibilidad de interrupciones por diversas causas." (fundamento de derecho segundo de la Resolución citada)

Lo dicho hasta ahora obliga a dar respuesta a la alegación formulada por la Caja de Baleares sobre que la inaplicabilidad del plazo contemplado en el Reglamento sobre Procedimiento para el ejercicio de la potestad sanconadora dejaría en manos del Tribunal de Defensa de la Competencia la posibilidad de una duración indefinida de un procedimiento sancionador. Ciertamente esa consecuencia no sería admisible, pues pugnaría con el más elemental principio de seguridad jurídica. Como lo cierto es que hasta la entrada en vigor del artículo 56 de la Ley de Defensa de la Competencia no existía previsión al respecto, hay que entender que en ningún caso un procedimiento sancionador hubiera podido prolongarse más allá de lo necesario para cumplir los plazos contemplados en la propia Ley de Defensa de la Competencia, ni más allá de una duración máxima razonable en función de las circunstancias y complejidad del caso. Ahora bien, a la hora de concretar semejante criterio general hay que tener en cuenta que la acción posterior del legislador ofrece ya una referencia concreta para apreciar si un procedimiento sancionador en la materia pudiera haber superado la máxima duración razonable. En el caso de autos, como ya se ha dicho, el procedimiento no alcanzó los dieciocho meses (del acuerdo de incoación de 2 de febrero de 1.995 a la Resolución dictada el 31 de julio de 1.996), plazo muy inferior al que inicialmente se introdujo en el referido artículo 56 de la Ley de Defensa de la Competencia por el artículo 100 de la Ley de Medidas ya citada 66/1997 (un año y medio de plazo ante el Servicio de Defensa de la Competencia y un año para dictar la resolución por el Tribunal, que da entrada a un plazo de caducidad de treinta días) y al más breve en vigor desde la Ley 55/1999 (que redujo un año la duración de la instrucción ante el Servicio). Se concluye pues, que en el caso presente y teniendo en cuenta la naturaleza del expediente sancionador y los plazos máximos que el legislador ha entendido adecuados en la materia con posterioridad, no puede considerarse que se haya superado un plazo razonable.

Vista la no aplicabilidad del plazo de caducidad derivado del artículo 20.6 del Reglamento del Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora no es preciso ya examinar los fundamentos adicionales utilizados por la Sentencia de instancia y combatidos por los recurrentes: por un lado el relativo a la eventual inaplicación de la caducidad por razones de interés general de acuerdo con lo prevenido por el artículo 92.4 de la Ley 30/1992 y, por otro, la errónea aplicación que se hace en la Sentencia de la previsión del artículo 63.3 de la Ley 30/1992 a supuestos de caducidad.

Ha de rechazarse, en definitiva, el motivo de casación cuarto de ambos recursos.

Con respecto a la cuestión de fondo, la Sentencia recurrida en casación establece los hechos probados (fundamento de derecho segundo) y efectúa la interpretación jurídica que sigue (fundamentos tercero y cuarto):

"SEGUNDO: Resulta acreditado en el expediente administrativo:

1. Las recurrentes firmaron el 26 de octubre de 1993 un protocolo de cooperación en el que se establecía el respeto a los territorios de influencia de cada una y la expansión conjunta fuera del territorio catalano-balear, en lo que ahora interesa. Como consecuencia de ello pactaron no abrir oficinas nuevas en zonas de influencia de otras Cajas del Grupo e iniciar la expansión conjunta fuera del territorio catalano-balear.

2. La vigencia de los acuerdos lo fue hasta el 26 de abril de 1995 y durante tal periodo se abrieron 22 oficinas nuevas por las Cajas del grupo, ninguna en áreas de influencia de las restantes.

Hasta aquí los hechos que resultan incuestionados del examen de.! expediente administrativo y de las pruebas practicadas en autos no siendo negados los hechos por las actoras. Pues bien, debe recordarse ahora, que es reiterada la doctrina del Tribunal Constitucional que admite, en la declaración de hechos probados, el establecimiento de hechos que deriven directa y necesariamente de otros indubitadamente acreditados, esto es, admite la presunción siempre que la misma pueda extraerse de forma lógica y directa de : hechos probados. A la luz de tal doctrina han de ser examinados los hechos que I justifican la imposición de la sanción discutida y que anteriormente han quedado reflejados.

En aplicación de los criterios de la sana crítica y de las reglas de la lógica, pueden afirmarse ciertas las siguientes conclusiones:

1) La no apertura de nuevas oficinas de las distintas Cajas en zonas de influencia de las demás del grupo, se produce en ejecución del acuerdo previo; por ello tal acuerdo fue ejecutado.

2) El comportamiento de las recurrentes responde al reparto del mercado según las distintas áreas de influencia y a un pacto de no competencia entre ellas.

Esta conducta es calificada por el Tribunal de Defensa de la Competencia como constitutiva de una infracción tipificada en el artículo 1.1 c) de la Ley.

El examen del alcance jurídico de los hechos establecidos, pasa por el análisis de dos preceptos, esenciales en la resolución del presente supuesto:

1. El artículo 1.1 de la Ley 16/1989 de 17 de julio dispone: " Se prohibe todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir, o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional, y en particular los que consistan en: c) el reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento...".

2. El artículo 10.1 del propio Texto Legal, establece: "El Tribunal podrá imponer a los agentes económicos, empresas, asociaciones, uniones o agrupaciones de aquéllos, que, deliberadamente o por negligencia, infrinjan lo dispuesto en los artículos 1, 6 Y 7... multas de hasta 150.000.000 pesetas, cuantía que podrá ser incrementada hasta el 10% del volumen de ventas...".

Del primero de los preceptos citados resulta: 1) La actividad prohibida lo es cualquier acuerdo o conducta tendente a falsear la libre competencia, incluyéndose en ella cualquier actuación o acuerdo tendente al reparto del mercado. 2) El tipo infractor no requiere que se alcance la finalidad de vulneración de la libre competencia, basta que se tienda a ese fin en la realización de la conducta, tenga éxito o no la misma.

En relación al segundo de los preceptos citados, conviene destacar, de un lado, que la conducta prohibida puedes ser realizada por cualquier agente económico. término amplio que incluye no sólo a las empresas, sino también a todos aquellos cualquiera que sea su forma jurídica, que intermedien o incidan en la intermediación en el mercado -; pero también por asociaciones o agrupaciones de aquellos agentes económicos. De otra parte, la conducta puede ser realizada de forma dolosa o culposa - claramente el precepto se refiere a un elemento intencional o negligente -, siendo la primera la que tiende directamente a provocar el efecto distorsionador de la libre competencia efectivamente querido, y la segunda, la que, aún sin pretender el efecto, la conducta es apta para causarlo, pudiendo ser previsto tal efecto, aplicando la diligencia debida.

Desde tales presupuestos legales han de ser analizadas las argumentaciones esgrimidas por la recurrente.

La conducta, en los términos en que la hemos descrito, es subsumible en el artículo 1.1 c), en cuanto que la no actuación de las distintas Cajas en el área de influencia de las restantes, constituye claramente un acuerdo de reparto del mercado.

No es aplicable el artículo 3.1 de la Ley de Defensa de la Competencia, según redacción del Real Decreto Ley 7/1996, al ser de poca importancia la actuación imputada ya que, como razona la Administración, la importancia de la actividad económica de las Cajas afectadas es grade en sus respectivas áreas de influencia.

Tampoco puede afirmarse que el acuerdo de imposición de la sanción carezca de motivación: Basta una lectura del mismo para afirmar que en él se contienen los hechos probados, la fundamentación jurídica y la parte dispositiva, todo ello en un profundo análisis de los aspectos relevantes.

Respecto a la naturaleza jurídica de las afectadas, Cajas de Ahorros, ya hemos dicho que quedan sujetas a la Ley todas las entidades que intermedien en el mercado de bienes y servicios cualquiera que sea su forma jurídica; y es evidente que las Cajas son entidades que actúan en el mercado financiero, incidiendo de forma directa en él.

En relación a la proporción en la aplicación de la sanción, se ha valorado correctamente los efectos de la conducta en el mercado y la duración de la misma. véase el punto 5 de los fundamentos jurídicos del acuerdo -. Tal proporción, correctamente valorada, no se ve afectada por los criterios seguidos, en el examen del balance, porque, si bien es cierto que la referencia del artículo 10 de la Ley de Defensa de la Competencia al volumen de ventas claramente conecta con la idea de operaciones relacionadas con clientes en el caso de las Cajas como se afirma en el informe pericial; no es menos cierto que la determinación de tal volumen afecta a la sanción en cuanto al incremento de la multa hasta un 10% de tal volumen, lo que no ha ocurrido en este caso en que no existe exceso sobre la multa máxima imponible, es más, se ha impuesto en su mitad inferior."

Examinamos ahora de forma conjunta el motivo primero de ambos recursos y el segundo del correspondiente a la Caja de Tarragona. El formulado por la Caja de Baleares se funda en la presunta infracción de los artículos 1.1º y 3.2º.d) de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia y el artículo 81.1 del Tratado de la Comunidad Europea. La Caja de Tarragona, por su parte, aduce en sus dos primeros motivos la infracción del artículo 1.1.c) de la Ley de Defensa de la Competencia y de determinados reglamentos comunitarios relativos al mencionado artículo 81.1 del Tratado de la Comunidad Europea.

La argumentación de la Caja de Baleares se centra en la irrelevancia del comportamiento sancionado, por entender que la conducta prohibida tanto por la Ley de Defensa de la Competencia como por el Tratado comunitario es la que se produce en el mercado relevante para la competencia en la materia de que se trate y, en este caso el mercado relevante sería el ámbito de influencia de cada Caja en relación con las sucursales abiertas por las demás entidades sancionadas. Pues bien, examinados todos los supuestos posibles llega a la conclusión de que el "mercado relevante" más afectado en la hipótesis más desfavorable hubiese sido el correspondiente al ámbito de influencia de la Caja de Tarragona, en caso de que las otras tres Cajas hubieran abierto en el mismo la totalidad de las sucursales inauguradas en dicho período, lo que hubiera significado tan sólo un 3,1% de dicho mercado. Al no haber prestado atención a la repercusión de la conducta sancionada en el mercado relevante se habría vulnerado la regla "de minimis" recogida en el artículo 1.3 de la Ley de defensa de la Competencia y el artículo 81.1 del Tratado de la Comunidad Europea, y se habría desconocido el criterio de la Comisión, expresado en las Comunicaciones que menciona, sobre la exclusión de la legislación antitrust a acuerdos de menor importancia, que serían aquellos en los que las cuotas de mercado no superan el 5% para los acuerdos horizontales.

Hay que señalar en primer lugar que la alegación que se ha resumido, así como la diversa normativa comunitaria que la recurrente aduce en su escrito, es en gran medida una acumulación de menciones fragmentarias de la misma fuera de contexto y aplicadas a supuestos diferentes de aquellos a los que se refieren, como pone de relieve la entidad Ausbanc en su escrito de oposición. Así, la noción de mercado relevante es de aplicación, principalmente, a los problemas planteados por la concentración de empresas o en relación con los supuestos de posición dominante. Aquí, sin perjuicio de la posición preponderante que cada una de las Cajas sancionadas ostenta en su respectiva zona de influencia, como resalta el Tribunal de Defensa de la Competencia, de lo que se trata es de un acuerdo de reparto de mercado, que resulta independiente de la concreta noción de mercado relevante que construye la actora, y que constituye precisamente uno de los comportamientos más perseguidos por la Comisión y por el Derecho comunitario de defensa de la competencia. Como tal acuerdo de reparto de mercado entre entidades que ostentan una posición destacada en sus respectivas zonas de influencia, es sin duda una conducta clara y expresamente comprendida en el artículo 1.1.c) de la Ley española y en el artículo 81.1.c) del Tratado de la Comunidad Europea.

Aparte de las referencias a la noción del mercado relevante, con respecto a la alegación de las sucesivas Comunicaciones de la Comisión sobre acuerdos de menor importancia no contemplados en el apartado 1 del artículo 85 (ahora 81) del Tratado de la Comunidad, de las que la aplicable al supuesto presente por razones temporales sería la de 3 de septiembre de 1.986, hay que tener en cuenta que la misma no excluye la actuación sancionadora de las autoridades nacionales (punto I.6) como tampoco lo hace la Comunicación de 9 de diciembre de 1.997 que la sustituyó, y hoy vigente (punto I.7). Y, en este mismo sentido, el apartado 3 del artículo 1 de la Ley española - introducido por el Real Decreto-ley 7/1996, de 7 de junio- que también se alega, en modo alguno contiene una exención perentoria de conductas prohibidas en función de su relevancia, sino que autoriza a los órganos de defensa de la competencia a no perseguir ("podrán decidir no perseguir", dice el precepto) las conductas prohibidas que, por su escasa importancia, no sean capaces de afectar de manera significativa a la competencia. En este caso no lo han considerado así los órganos de defensa de la competencia al decidir incoar expediente y luego sancionar la conducta en cuestión mediante resoluciones motivadas, y no puede por tanto achacarse a la Sentencia impugnada la infracción del citado precepto.

En cuanto al Reglamento CEE 417/1985, de la Comisión, de 19 de diciembre de 1.984, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 85 (hoy 81) del Tratado a determinadas categorías de acuerdos de especialización, alegado por la Caja de Tarragona, no resulta aplicable al caso de autos, ya que constituye uno de los supuestos de exclusión del artículo 81.1 a que se refiere el apartado 3 del mismo que versa sobre una materia distinta, como lo es la especialización en la fabricación de determinados productos, y que nada tiene que ver con un acuerdo de reparto territorial del mercado. Como tampoco lo resulta el artículo 3.2 d) de la Ley española, alegado por la Caja de Balerares, ya que el mismo se refiere a la potestad de autorizar de forma expresa por parte de los órganos de defensa de la competencia acuerdos en virtud de su escasa importancia, autorización que en este caso ni se solicitó ni fue otorgada.

Finalmente, la Caja de Tarragona entiende infringido el artículo 1.1.c) de la Ley de Defensa de la Competencia, alegando que no se le puede imputar la ejecución del acuerdo por el hecho de no tener o no haber abierto sucursales en las zonas de influencia de las demás Cajas. Afirma que nunca las ha tenido y que sigue sin tenerlas, con independencia del acuerdo origen del presente litigio. Sin embargo, no puede admitirse este alegato. Sin perjuicio de que la Sentencia recurrida considera probado que el acuerdo fue efectivamente ejecutado -lo que constituye una apreciación de hecho intangible en casación-, debe subrayarse que la conducta prohibida tanto por el citado precepto de la Ley española como por el correlativo del Tratado comunitario es el propio acuerdo en sí mismo, sin que pueda pretenderse una probatio diabolica de que la no apertura de sucursales se debe a dicho acuerdo y no a otras razones. Lo que la legislación de defensa de la competencia española y comunitaria persigue son los acuerdos de reparto del mercado, conducta que en este caso se plasma de manera fehaciente en un convenio entre las entidades sancionadas, por lo que - al contrario de lo que la actora pretende- sólo la prueba de que dicho acuerdo no tuvo significado alguno (porque hubiera habido apertura de sucursales en los territorios de influencia de las otras Cajas o por cualquiera otra razón) hubiera dado fundamento a esta alegación.

Decae también, por todo lo expuesto el motivo primero de ambos recursos y el segundo motivo del recurso de la Caja de Tarragona.

El motivo segundo de los formulados por la Caja de Baleares se basa en la supuesta infracción de los artículos 25 y 106.1 de la Constitución, del artículo 10.1 de la Ley de Defensa de la Competencia, y de la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Constitucional de 5 de junio de 1.995. El fundamento de esta alegación sería la supuesta utilización analógica in malam partem por la Sentencia impugnada del Real Decreto 1080/1992, sobre procedimiento en concentraciones económicas.

El motivo debe ser rechazado. El artículo 10.1 de la Ley de Defensa de la Competencia establece un límite de 150 millones de pesetas para las sanciones a imponer por las infracciones que contempla, entre las que se cuentan las del artículo 1 de la Ley. Dicha cuantía se puede incrementar hasta el diez por ciento del volumen de ventas correspondiente al ejercicio inmediato anterior a la resolución del Tribunal. Es a efectos del hipotético cálculo del volumen de ventas por lo que el Tribunal de Defensa de la Competencia recurre al citado Real Decreto y considera aplicable por analogía el criterio de los balances, al tratarse de entidades financieras. Sin embargo, es evidente que, con independencia de si dicho criterio es o no adecuado para calcular el posible incremento de la cuantía de la multa, el mismo no ha sido aplicado en la práctica al no superar las multas impuestas el límite citado de ciento cincuenta millones de pesetas y no ser preciso calcular el diez por ciento del volumen de ventas.

La inaplicación del criterio analógico en cuestión es señalada expresamente tanto por la Resolución sancionadora (in fine de su fundamento de derecho 5), como por la Sentencia impugnada (in fine del fundamento de derecho cuarto).

El tercer motivo del recurso de casación formulado por la Caja de Baleares entiende infringido el artículo 10.2 de la Ley de Defensa de la Competencia, en cuanto a la apreciación de los criterios legales para determinar la cuantía de la multa, considerando que se le ha impuesto una sanción manifiestamente desproporcionada. En particular entiende que se ha empleado para su cálculo el dato de sus activos totales, cuando hubieran debido excluirse de ese total determinadas partidas, como los activos materiales inmovilizados y los depósitos interbancarios.

El motivo no puede prosperar. La Sentencia impugnada considera expresamente que la Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia ha valorado correctamente la relevancia de la infracción desde la perspectiva de la proporcionalidad de la sanción, con remisión expresa al fundamento 5 de la citada Resolución, en el que se mencionan los criterios contemplados en el artículo 10.2 de la Ley y que no se refiere de forma específica a los puntos concretos que objeta la parte recurrente. Pues bien, al no resultar la apreciación sobre la proporcionalidad de la sanción efectuada por la Sentencia irrazonable ni arbitraria -como no lo resulta la Resolución del Tribunal que le sirve de base-, no se le pueda imputar la infracción del precepto legal invocado.

Finalmente, la Caja de Tarragona considera en el motivo tercero de su recurso que se ha infringido el artículo 1.1.c) de la Ley de Defensa de la Competencia al aplicarlo al margen de lo establecido en los Estatutos Sociales de la entidad y de lo dispuesto en la Ley 15/1985, de 1 de julio, del Parlament de Catalunya sobre Cajas de Ahorro en Catalunya.

El motivo tampoco puede prosperar. En lo que respecta a los Estatutos de la entidad, nada tiene que ver el que los mismos contemplen una determinada zona como ámbito natural de actuación con que se concluya un acuerdo con otras entidades de crédito para que dicho ámbito natural sea respetado por ellas, comprometiéndose la actora a una conducta de reciprocidad. Mientras que lo primero resulta perfectamente legítimo, como es obvio, lo último es un acuerdo de supresión territorial de la competencia que constituye una práctica prohibida, como ya se ha expuesto en los anteriores fundamentos de derecho.

Finalmente, la consideración que la Ley autonómica alegada otorgue a las Cajas de Ahorro no contradice ni afecta a la legislación estatal y comunitaria sobre defensa de la competencia, que es de aplicación en todo caso. Por lo demás, el alegado artículo 90.2 del Tratado de Roma (hoy 86.2 del Tratado de la Comunidad Europea) se refiere a las "empresas encargadas de la gestión de servicios de interés económico general" sometiéndolas precisamente y en especial a las normas sobre competencia, en la medida en que su aplicación no impida su misión -como en efecto no sucede-, lo que invalida la argumentación de la actora.

La desestimación de todos los motivos implica la de los dos recursos de casación formulados. En virtud de lo expuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, procede la imposición de las costas a las entidades actoras.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,