STS 1916/2002, 9 de Enero de 2003
| Ponente | Gregorio García Ancos |
| ECLI | ES:TS:2003:25 |
| Número de Recurso | 1048/2001 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 1916/2002 |
| Fecha de Resolución | 9 de Enero de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a nueve de Enero de dos mil tres.
En el recurso de casación por Quebrantamiento de Forma e Infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Sergio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, que le condenó por como autor de un delito de simulación de delito y como autor de delito de apropiación indebida y le absolvió del delito de falsedad en concurso con el delito de estafa; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, se han constituído para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando representado dicho recurrente por la Procuradora Sra. Dña. Ana María García Fernández.
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- El Juzgado de Instrucción número 42 de Madrid, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 4854/96, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de la misma Capital, que con fecha veintiséis de enero del año dos mil uno, dictó sentencia que contiene el siguiente Hecho probado:
"Expresamente se declara probado que Sergio formuló denuncia las 18:04 horas del día 28 de octubre de 1.996 en la Comisaría de Policía de Chamartín de Madrid, en la que afirmó la sustracción, sobre las 15:00 horas de ese día, frente a la oficina del B.B.V. sita en la C/ Víctor de la Serna nº 26 de Madrid, del vehículo de su propiedad, Citroen BX matrícula R-....-RH , por un individuo del que facilitó descripción coincidente con la propia, que le amenazó con un objeto punzante para obtener sus llaves, manifestando asimismo haber recuperado después el vehículo con las llaves puestas a las 15:40 horas de ese mismo día, en la calle Angel Diego Roldán, próxima al lugar de la supuesta sustracción, y afirmando que de su interior faltaban veinte valijas bancarias, propiedad del Banco Bilbao Vizcaya y del Banco de Comercio, que llevaba en su calidad de empleado de la empresa de distribución "Icaro" S.L., empresa ésta encargada de su recogida y reparto; siendo lo cierto que Sergio se apropió de las valijas, urdiendo tal trama para eludir su responsabilidad. La denuncia motivó que se incoaran diligencias previas nº 4852/96 en el Juzgado de Instrucción de Madrid. Posteriormente Sergio negó las circunstancias relativas a la exhibición del arma y la obtención violenta de las llaves, y afirmó que el vehículo le había sido sustraído por un individuo cuando se encontraba estacionado en doble fila con las llaves puestas mientras que él recogía una valija bancaria de la citada sucursal.- Las valijas además de diversa documentación, contenían divisa extranjera por valor de 2.338.921 ptas.- Sergio , entró en cuatro ocasiones en la mencionada sucursal a las 15:14, 15:34 y 18:11 y 18:34 horas, queriendo comprobar el ángulo óptico de la cámara allí instalada.- Una tarjeta de crédito a nombre de Jose Ángel fue utilizada ese mismo día por dos individuos en el establecimiento Hipercor de la C/ Méndez Alvaro para comprar con ella un televisor y un vídeo por importe de 234.900 ptas, y un reloj de señora por precio de 398.000 ptas, a las 19:40 y a las 20:01 horas. Asimismo la tarjeta fue utilizada para el abono de 5.700 ptas. de gasolina en la estación de servicio Uribe sita en la Avda. de la Albufera a las 19:31 horas"
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS.- Que absolvemos a Eusebio de los hechos que se le imputan por falta de pruebas, absolviendo asimismo a Sergio del delito de falsedad en concurso con el delito de estafa que se le imputaba por falta de pruebas, condenándolo como autor responsable de un delito de simulación de delito a la pena de seis meses de multa con cuota diaria de 1.000 ptas. y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas o fracción, y como autor de otro delito de apropiación indebida a la pena de dos años de prisión debiendo indemnizar al Banco Bilbao Vizcaya en la cantidad de 2.338.921 ptas, declarándose la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad Distribuciones Icaro S.L. respecto de ésta cantidad con imposición al condenado del pago de la mitad de las costas procesales y declaración del pago de oficio de las costas restantes"
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley, por la representación del acusado Sergio , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Sergio , se basa en los siguientes motivos de casación: MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.1 de la Constitución Española en relación a los artículos 384 y 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.- Se estima vulnerado el derecho fundamental contemplado en el art. 24.1 de la C.E. a la tutela judicial efectiva ya que al inicio de las sesiones del Juicio oral y conforme a lo establecido en el art. 793.2 de la L.E.Cr. esta parte solicitó que se declarara la NULIDAD del auto de apertura del Juicio Oral de fecha 1 de Abril de 1.998 al objeto de retrotraer las actuaciones al momento procesal oportuno al no indicarse en el mismo por que delitos se dirigía la acusación contra D. Sergio . La Sala desestimó la petición y esta parte solicitó que constara en el acta su protesta a los efectos de interponer el correspondiente recurso.- MOTIVO SEGUNDO.- Quebrantamiento de forma del art.. 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por denegación de diligencias de prueba.- Con fecha 7 de octubre de 1.997 esta parte solicitó que se oficiara a la Jefatura de Seguridad del Banco Bilbao Vizcaya para que acreditaran documentalmente la cantidad de divisas transportadas en las valijas desaparecidas con expresión de la oficina de origen y de destino, petición que fue desestimada en contra de la doctrina de igualdad de partes por auto de fecha 2 de noviembre de 1.999, contra el que se interpuso recurso de reforma que fue desestimado con fecha 23 de diciembre de 1.999, siendo reiterada la solicitud al inicio de las sesiones del juicio oral conforme a lo establecido en el artículo 793.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y desestimada por la Sala, haciéndose constar la oportuna protesta.- MOTIVO TERCERO.- Quebrantamiento de forma del art. 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al no resolver la sentencia todos los puntos objeto de la acusación y de la defensa.- El Ministerio Fiscal formuló en sus conclusiones definitivas acusación por hurto y alternativamente por apropiación indebida y no siendo delitos homogéneos la sentencia no resuelve nada en relación con el primero ni argumentado por que se inclina por el segundo, condenándose finalmente por un tiempo superior al solicitado por del delito de hurto sin que en la sentencia se razone por que no se condena por este delito.- MOTIVO CUARTO.- Quebrantamiento de forma del art. 851.4 de la L.E.Cr., al penar por un delito más grave del que haya sido objeto de la acusación, sin proceder previamente como establece el artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.- En la sentencia se condena a la pena de dos años de prisión por apropiación indebida, cuando el Ministerio Fiscal solicitaba quince meses de prisión por hurto o alternativamente el mismo tiempo por apropiación indebida y ello no siendo delitos homogéneos y sin proceder como establece el artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.- MOTIVO QUINTO.- Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 457 del Código Penal en relación con el artículo 16.1 del mismo cuerpo legal.- Se articula el presente motivo por estimar indebida la aplicación del art. 457 del Código Penal a D. Sergio y condenarle en concepto de autor por un delito consumado de simulación de delito, sin aplicar el artículo 16.1 del Código penal castigándolo a título de tentativa, pues la simulación de delito no llegó a dar lugar a otro procedimiento judicial que al dirigido a la averiguación de su posible culpabilidad como autor del delito enjuiciado.- MOTIVO SEXTO.- Infracción de Ley del art. 849.1 de la L.E.Cr. por indebida aplicación del artículo 252 del Código Penal en relación con el art. 249 del mismo cuerpo legal.- Por lo expuesto en el motivo segundo del presente recurso no hay prueba de cargo suficiente que permita determinar el importe exacto en divisas que transportaban las valijas, ni tan siquiera consta prueba documental alguna del contenido de las valijas citadas, de tal forma que el mismo Tribunal sentenciador absuelve de los delitos de falsedad en documento mercantil en concurso con un delito continuado de estafa por no constar una acreditación inequívoca del contenido de las valijas. Procederá en todo caso la condena por una falta.- MOTIVO SEPTIMO.- Infracción de ley del art. 849.1 de la L.E.Cr., por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia contemplado en el artículo 24.2 de la Constitución Española.- Se ha dictado contra mi representado D. Sergio , sentencia condenatoria sin que se haya desarrollado una mínima actividad probatoria de cargo que haya podido enervar la presunción de inocencia.-
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo quedando conclusos los Autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para Fallo el día 8 de noviembre de 2002, no se pudo deliberar hasta el día de la fecha, por enfermedad del Ponente.
El inicial motivo de casación se ampara en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.1 de la Constitución en cuanto contempla el derecho a la tutela judicial efectiva.
Se argumenta por el recurrente que al inicio del plenario solicitó la nulidad del auto de apertura del juicio oral al no indicarse en el mismo los delitos de que era acusado, haciendo la oportuna protesta ante la negativa de la Sala a retrotraer las actuaciones al momento de cometerse la falta.
Esta pretensión no puede prosperar dadas estas dos razones: a) El referido auto, obrante al folio 253 de las diligencias, hacía referencia a los delitos imputados por el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales, escrito que necesariamente conocía o pudo conocer el acusado. b) En todo caso ese defecto denunciado no causó indefensión alguna al recurrente, requisito éste de la indefensión indispensable para poder provocar una nulidad de actuaciones, según establece el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Se desestima el motivo.
El correlativo se alega por quebrantamiento de forma del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por haberse denegado una diligencia de prueba consistente en que se oficiara a la Jefatura de Seguridad del Banco Bilbao Vizcaya para que se acreditase documentalmente la cantidad de divisas transportadas en las valijas desaparecidas.
Entendemos que obró correctamente la Sala de instancia al denegar la práctica de esa prueba que era a todas luces innecesaria por haber sido señalado con anterioridad el contenido de esas valijas y su valor por el funcionario del mismo Banco que habría de recibirlas y que era conocedor, mejor que nadie, de ese contenido. La prueba solicitada hubiera sido inocua y repetitiva.
Se rechaza este primer motivo "pro forma".
También por quebrantamiento de forma, pero esta vez en base al artículo 851.3 de la Ley procesal, se denuncia el no haberse resuelto en la sentencia todos los puntos objeto de acusación y defensa.
Como fundamento de esta pretensión se dice que el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas formuló acusación por delito de robo y alternativamente por delito de apropiación indebida y "no siendo delitos homogéneos la sentencia no resuelve nada en relación con el primero".
Entendemos que este defecto de incongruencia omisiva es imposible que pueda ser acogido por la sencilla razón de que el Tribunal "a quo" eligió la calificación jurídica que de las dos ofrecidas por la acusación entendió más ajustada a derecho según los hechos o acción cometida por el imputado, considerando la comisión de un delito de apropiación indebida. Al motivar y razonar con pleno acierto esa calificación jurídica, el otro tipo delictivo quedaba excluido automáticamente, sin necesidad de ninguna otra motivación. Es decir, el punto del debate relativo al hurto ya había desaparecido por inexistente.
Se desestima el motivo.
Igualmente por quebrantamiento de forma del artículo 851.4 de la Ley de Enjuiciamiento se denuncia que la Sala de instancia condenó el delito de apropiación indebida con una pena más grave que la solicitada por el Ministerio Fiscal sin proceder previamente a plantear la tesis que ordena el artículo 733 de la misma Ley.
Es cierto que la acusación pidió se impusiera la pena de 15 meses de prisión por el mencionado delito y no de 2 años como acordó el Tribunal "a quo" en su sentencia. Esto en realidad hubiera carecido de transcendencia si la Sala hubiera motivado o individualizado de manera adecuada la elevación de la pena, por hallarse ésta dentro de la cuantía que se establece en el artículo 249 del Código Penal, al que se remite a efectos penológicos el artículo 252 del mismo texto que es el que tipifica de delito de apropiación indebida. Sin embargo, al no razonarse de modo alguno la causa de esa condena al alza, es evidente la razón que asiste al recurrente en este punto, debiéndosele rebajar la pena impuesta a los 15 meses de referencia.
Lo entendemos así porque a pesar de que el motivo se alega por quebrantamiento de forma, lo que en él se contiene es una verdadera cuestión de fondo que ha de obligarnos a resolver directamente la cuestión planteada, sin necesidad de devolver las actuaciones al Tribunal de origen para que corrija el defecto.
Se acepta el motivo.
El correlativo tiene su sede procesal en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 457 del Código Penal en relación con el artículo 16.1 del mismo cuerpo legal.
Lo que en realidad se pretende es que la simulación de delito no ha de entenderse con el carácter de delito consumado sino de simplemente intentado debido que aunque el acusado simuló, aparentó o fingió ser víctima de un delito de robo, su denuncia no dió lugar a la incoación de diligencias procesales según requiere el referido artículo 457.
De una simple lectura de los hechos narrados en la sentencia, a los que necesariamente nos hemos de ceñir dada la vía casacional empleada, basta para comprender que lo expresado por el recurrente como base esencial de esta pretensión, carece de total veracidad, pués la denuncia falsa o simulación delictiva dió lugar, según se expresa en el "factum", a la incoación de las Diligencias Previas nº 4.852/96 de un Juzgado de instrucción de Madrid.
Ello es tan obvio que bien podemos tildar al motivo de falta de total fundamento, por lo que debió ser inadmitido "a límine" en fase de instrucción con arreglo a lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley Rituaria.
Se desestima el motivo.
A través también del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se pretende la indebida aplicación del artículo 252 del Código Penal que tipifica el delito de apropiación indebida.
En realidad no se solicita la casación de la sentencia por inexistencia de ese delito, sino lo que se pide es que, en todo caso la condena sea por una falta al no haberse probado suficientemente el contenido exacto de las valijas objeto de apropiación.
No se puede acceder a tal petición por estas dos simples razones: en primer lugar porque como se ha dicho al tratar del segundo motivo del recurso, la prueba sobre este punto se llevó a cabo debidamente y con plenas garantías; en segundo término, y según ya se ha dicho, nos hemos de atener obligatoriamente al contenido de la narración fáctica y en ésta se dice textualmente que "las valijas, además de diversa documentación, contenían divisa extranjera por valor de 2.338.921 ptas.".
Se rechaza el motivo.
El último de los motivos alegados se ampara en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución en cuanto proclama el principio de presunción de inocencia.
Como hasta la saciedad ha venido diciendo la jurisprudencia de esta Sala y la del Tribunal Constitucional, para que pueda aceptarse este principio presuntivo es necesario que de lo actuado en la instancia se aprecie un verdadero vacío probatorio, bién por falta de pruebas, bién por haber sido obtenidas éstas de manera ilícita, bién cuando la interpretación de esas pruebas se hubiera hecho por quien corresponde de manera irracional o ilógica, debiendo decaer o quebrar cuando existan pruebas de cargo y directas o simplemente indiciarias con suficiente fiabilidad inculpatoria.
En el caso concreto que nos ocupa nos encontramos tanto con pruebas de cargo como indiciarias que desvirtúan ese principio presuntivo. Como tales tenemos principalmente las siguientes: a) El propio reconocimiento del acusado en el sentido de que fué falso el hecho denunciado de que un individuo que le amenazó con un objeto punzante le sustrajo el vehículo en que transportaba las valijas. b) La versión posterior de que la habían sustraído ese vehículo cuando lo tenía aparcado enfrente de la entidad bancaria con las llaves puestas, conduciría al absurdo de pensar que llevando una carga de tanto valor dejase abierta la furgoneta con las llaves puestas a disposición de cualquiera, siendo también incomprensible que, después de esa segunda sustracción, mirase por los alrededores del lugar sin hallar el vehículo, y poco después, cuando acudió su hermano a revisar la zona, encontrasen el vehículo en las inmediaciones de la entidad bancaria. c) También supone un indicio a reseñar el dato de que el recurrente entrase en cuatro ocasiones en dicha entidad para comprobar el ángulo óptico de la cámara allí instalada.
La Sala de instancia valoró adecuadamente y con arreglo a las normas de la lógica la prueba inculpatoria dentro de la competencia que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que tiene su principal razón de ser en un principio tan importante como es el de inmediación.
III.
Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR EN PARTE al recurso de casación interpuesto por la representación del acusado Sergio , y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha veintiséis de enero de dos mil uno, en causa seguida contra el mismo y otro, por delito de apropiación indebida y delito de simulación de delito, declarando de oficio las costas
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes.
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Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García Joaquín Giménez García Gregorio García Ancos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a nueve de Enero de dos mil tres.
En la causa que en su día fué tramitada por el Juzgado de Instrucción nº 42 de Madrid y fallada posteriormente por la Audiencia Provincial de la misma Capital, y que por sentencia de casación, ha sido casada y anulada en el día de la fecha, y que fué seguida por delito a) un delito de hurto, b) un delito continuado de falsedad en documento mercantil, c) un delito continuado de estafa y d) un delito de simulación de delito, contra Eusebio , nacido en Madrid, el día 18 de noviembre de 1971, hijo de Leonardo y de Encarna , con domicilio en Madrid, calle en Madrid calle DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 y con D.N.I. NUM002 y contra Sergio , nacido en Palencia el día 29 de diciembre de 1966, hijo de Leonardo y de Encarna , con domicilio en Madrid, calle Camino DIRECCION001 nº NUM003 , NUM000 y con D.N.I. NUM004 , habiendo sido parte la acusación particular de la EMPRESA ICARO (como DIRECCION002 D. Marcos ); la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, hace constar los siguientes:
y
Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia recurrida.
UNICO.- Por las razones expuestas en la sentencia de casación, se deberá condenar al acusado por el delito de apropiación indebida a la pena de 15 meses de prisión y no a la de 2 años que estableció la sentencia recurrida.
Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Sergio , como autor responsable de un delito de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de QUINCE MESES DE PRISION.
En cuanto no se oponga a lo anterior se admite y da por reproducido el fallo de la sentencia de instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García Joaquín Giménez García Gregorio García Ancos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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