STS 2027/2002, 2 de Diciembre de 2002
| Ponente | Diego Ramos Gancedo |
| ECLI | ES:TS:2002:8035 |
| Número de Recurso | 1224/2001 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 2027/2002 |
| Fecha de Resolución | 2 de Diciembre de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dos de Diciembre de dos mil dos.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Luis Pablo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Simarro Valverde.
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- El Juzgado de Instrucción nº 7 de Málaga incoó procedimiento abreviado con el nº 121 de 1.998 contra Luis Pablo y otro, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, que con fecha 26 de octubre de 2.000, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Del análisis en conciencia de la prueba practicada pueden declararse como tales y así se declaran los que siguen: Sobre las 21,00 horas del día 14 de abril de 1.998, Luis Pablo , mayor de edad y ejecutoriamente condenado entre otras, por sentencia firme de 2-11-1994 por un delito contra la salud pública a la pena de cuatro años, dos meses y un día de prisión mayor y multa, y Alicia , mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraban en la calle Cañaveral de esta ciudad dedicándose, ambos de común acuerdo, a la venta de papelinas de heroína y cocaína. Dicha actividad fue observada por la Unidad K-10 compuesta por los agentes de la Policía Local con carnets profesionales números NUM000 y NUM001 que había montado un dispositivo de vigilancia en dicha calle y les vieron efectuar varias operaciones de venta de sustancias estupefacientes, por lo que solicitaron ayuda a varias unidades más que interceptaron a un comprador al que se le intervino dos papelinas de "revuelto" de heroína y cocaína con un peso de 0,15 gramos. A continuación procedieron a la entrada y registro, previa autorización judicial, de la vivienda donde habitaba Alicia sita en la CALLE000 nº NUM002 puerta NUM003 , de donde la habían visto sacar las papelinas que iban vendiendo e incautaron en su interior 94 papelinas de heroína y cocaína con un peso de 5,99 gramos que iban a destinar a su venta a terceras personas con ánimo de obtener un ilícito beneficio y la cantidad de 88.895 pesetas. Se estima que la droga intervenida tiene un valor de 141.000 pesetas.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Luis Pablo y a Alicia como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, concurriendo para Luis Pablo la circunstancia agravante de reincidencia y sin que concurran en Alicia circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, imponiéndole al primero la pena de seis años de prisión y multa de 200.000 pesetas, con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el cumplimiento de la condena, y a Alicia , la pena de tres años de prisión y multa de 150.000 pesetas, con tres días de arresto sustitutorio en caso de impago, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales por mitad. Sirviéndole de abono el tiempo que hubiera estado privado de libertad por esta causa. Se decreta el comiso de la droga y del dinero intervenido. Dándose por reproducido el Auto de insolvencia dictado por el Juez de Instrucción y que obra en la pieza correspondiente. Llévese nota de esta condena al Registro General de Penados y Rebeldes. Comuníquese esta sentencia a la Secretaría de Estado para la Seguridad y a la Unidad Provincial del Ministerio de Sanidad y Consumo y a la Junta Electoral Central. Contra esta resolución puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley por el acusado Luis Pablo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Luis Pablo , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de ley de conformidad con lo dispuesto en el art. 849.1 L.E.Cr., y del art. 5.4 L.O.P.J., al infringirse el art. 24.2 de la Constitución Española y art. 368 C. Penal; Segundo.- Al amparo del art. 849.2 L.E.Cr., al haber existido error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios; Tercero.- Al amparo del art. 851.3 L.E.Cr., cuando en la sentencia recurrida no resuelva en ella sobre todos los puntos que hayan sido objeto de la acusación y defensa.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó la desestimación de todos sus motivos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 26 de noviembre de 2.002.
La sentencia ahora recurrida en casación condenó a los acusados Alicia (que no recurre) y Luis Pablo como autores de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 C.P., tras declarar como Hechos Probados que los citados "se encontraban en la calle Cañaveral de esta ciudad dedicándose, ambos de común acuerdo, a la venta de papelinas de heroína y cocaína. Dicha actividad fue observada por la Unidad K-10 compuesta por los agentes de la Policía Local con carnets profesionales números NUM000 y NUM001 que había montado un dispositivo de vigilancia en dicha calle y les vieron efectuar varias operaciones de venta de sustancias estupefacientes, por lo que solicitaron ayuda a varias unidades más que interceptaron a un comprador al que se le intervino dos papelinas de "revuelto" de heroína y cocaína con un peso de 0,15 gramos. A continuación procedieron a la entrada y registro, previa autorización judicial, de la vivienda donde habitaba Alicia sita en la CALLE000 nº NUM002 puerta NUM003 , de donde la habían visto sacar las papelinas que iban vendiendo e incautaron en su interior 94 papelinas de heroína y cocaína con un peso de 5,99 gramos que iban a destinar a su venta a terceras personas con ánimo de obtener un ilícito beneficio y la cantidad de 88.895 pesetas. Se estima que la droga intervenida tiene un valor de 141.000 pesetas".
El coacusado Luis Pablo formula un primer motivo de casación por infracción del art. 24.2 C.E. que consagra el derecho a la presunción de inocencia, alegando que "no existe la mínima prueba de cargo frente al recurrente, basando el Tribunal de instancia la sentencia condenatoria en meras sospechas o conjeturas ....." (sic). El recurrente llega a esta conclusión después de hacer una valoración subjetiva y acomodada a sus intereses como parte, del material probatorio utilizado por el Tribunal sentenciador, olvidando que ello no está permitido en casación en tanto que dicha función valorativa de la prueba corresponde de manera privativa y excluyente al juzgador de instancia, según dispone el art. 117.3 C.E. y 741 L.E.Cr.
Por otra parte, es bien sabido que la presunción de inocencia decae siempre que se haya practicado una actividad probatoria que sea válida (es decir, con observancia de las exigencias de inmediación y contradicción, publicidad y oralidad), incriminatoria (o de cargo) y que haya sido racionalmente valorada para fundar la convicción sobre la realidad del hecho y la participación en el mismo del acusado.
En el caso presente, los jueces a quibus han contado con esa prueba de cargo, constituida por la declaración testifical de los funcionarios de Policía nºs. NUM001 , NUM000 y NUM004 que manifestaron haber observado por percepción directa cómo en varias ocasiones el acusado efectuaba transacciones de papelinas por dinero, entregando éste a la coacusada (no recurrente), la cual se dirigía entonces a una casa cercana y volvía con más papelinas, siendo interceptados dos de los adquirentes, uno de los cuales se tragó la papelina y a otro se le intervinieron dos papelinas que era mezcla de cocaína y heroína. Junto a esta prueba, el Tribunal valoró también el resultado de la diligencia de entrada y registro en el domicilio de la coacusada con el resultado que se describe en el "factum", así como el Informe pericial analítico de las papelinas vendidas por el ahora recurrente y ocupada a uno de los compradores.
Existe suficiente prueba de cargo que desvirtúa la presunción de inocencia invocada y, por ello, el motivo debe ser desestimado.
Al amparo del art. 849.2º L.E.Cr., se alega error de hecho en la apreciación de la prueba. Dice el recurrente que no existe la similitud que la sentencia declara entre la naturaleza de las sustancias que contenían las papelinas vendidas por el acusado e intervenidas a uno de los compradores, con las 94 que se ocuparon en el domicilio de la coacusada, dado que el Informe pericial analítico indica que la papelina con un peso de 0,14 gramos era cocaína, mientras que las 94 incautadas en el registro eran de revuelto de cocaína y heroína.
Con independencia de que resultaría irrelevante para la subsunción el "error facti" que se denuncia, lo cierto es que tal equivocación no existe, bastando para comprobarlo con examinar los folios NUM000 y NUM005 de las actuaciones que recogen el Informe Pericial, y observar que a la papelina de 0,14 gramos a que alude el motivo se le asigna como "presunta identificación" en el apartado "descripción de sustancias entregadas" al Laboratorio, cocaína. Pero, efectuados los análisis correspondientes refieren de manera categórica que tanto las dos papelinas, como los 5,85 gramos de sustancia hallados en el registro, son de heroína + cocaína, por lo que ningún error se ha producido.
En cuanto a que en el Informe de Análisis figure como la persona a la que se recepcionó el alijo D. Sebastián , y no el acusado D. Luis Pablo , resulta intranscendente al existir datos identificativos, suficientes para afirmar que la droga analizada es la que se intervino en los hechos descritos en el "factum".
El motivo debe ser desestimado.
La última censura casacional invoca el art. 851.3 L.E.Cr. para denunciar quebrantamiento de forma por no haber resuelto la sentencia todos los puntos que fueron objeto de acusación y defensa. Se refiere el motivo a la falta de respuesta que tuvieron por parte del Tribunal las alegaciones de la defensa postulando la nulidad del Auto de entrada y registro de 15 de abril de 1.998.
Es harto sabido que el vicio de forma de incongruencia omisiva que contempla el art. 851.3 de la Ley Procesal surge cuando el Tribunal sentenciador deja sin respuesta las pretensiones de naturaleza jurídica planteadas por la parte procesal en tiempo y forma oportunos, habiéndose declarado reiteradamente por esta Sala que el referente a este respecto son las conclusiones definitivas formuladas por aquélla. Pues bien, en el caso presente, consta en el Acta del juicio oral que las partes elevaron a definitivas sus escritos de calificación provisional, sin modificación alguna, siendo de ver que en el de la defensa ninguna mención se hace a la eventual nulidad del Auto de entrada y registro domiciliario que, ahora, se formula en sede de casación. De este modo es claro que el motivo no puede ser acogido y, además, el recurrente incurre en falta de lealtad procesal al haber hurtado al Tribunal de instancia una cuestión como la que ahora, extemporáneamente, plantea ante esta Sala, reprochando a aquél no haber dado respuesta a aquéllo que no se le planteó en debida forma.
Por lo demás, y a mayor abundamiento, las razones que expone como fundamento de tal supuesta nulidad de la resolución judicial habilitante, son manifiestamente inconsistentes, pues, por un lado, que en el Auto se señale que la vivienda a registrar constituye el domicilio del recurrente, no siendo ello así, carece de relevancia cuando también se consignaba que dicha vivienda es el domicilio de la coacusada, donde los policías intervinientes habían visto entrar a los acusados después de realizadas las transferencias de droga por dinero. Y, por otro lado, es patente que el Auto habilitante lleva fecha de 15 de abril de 1.998 (F. 4), y si bien es cierto que la siguiente diligencia consigna la recepción por los funcionarios policiales de aquella resolución testimoniada para proceder a su práctica (F. 6) -diligencia que lleva fecha de 14 de abril del mismo año- ello carece de interés, y mucho menos de eficacia anulatoria del Auto, pues, aparte de obedecer sin duda a un mero error material mecanográfico, lo relevante es que el registro domiciliario fue practicado bajo la cobertura legal del repetido Auto y estando presente el Abogado de oficio de los detenidos junto a éstos (F. 8 y 9) a quienes previamente se les había notificado por lectura íntegra y entrega de copia literal autorizada la resolución judicial (F. 7).
Por todo lo cual, el motivo debe ser desestimado.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por quebrantamiento de forma e infracción de ley, interpuesto por el acusado Luis Pablo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, de fecha 26 de octubre de 2.000, en causa seguida contra el mismo y otro por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Diego Ramos Gancedo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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