STS 1765/1999, 11 de Enero de 2000

1. - El Juzgado de Instrucción nº 7 de Pontevedra, instruyó Sumario nº 2/96 y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha localidad (Sec.1ª), que con, fecha 13 de mayo de 1998 dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

   Poco antes de las 8.00 horas del día 18 de febrero de 1996, el procesado J.R.H., mayor de edad y sin antecedentes penales computables, se encaminó al domicilio de su esposaM.D.C.F.G.

   (de la que se hallaba separado judicialmente desde abril de 1995), situado en el piso 4º letra B del inmueble 53 de la calle Alemania de Pontevedra y, tras comprobar que no se hallaba en la vivienda bajó hasta el portal del edificio, momento en que accedía al mismo María del Carmen en compañía de dos amigas.

   Abordando entonces a su esposa, el procesado, en tono violento y amenazador, le manifestó que quería hablar con ella y como ésta se negare, extrajo del bolsillo de la chaqueta. una pistola, cuya marca y demás características se desconocen. pero en perfecto estado de funcionamiento y por ello apta para efectuar disparos. Ante la amenaza del arma, una de las acompañantes de M.D.C. se interpuso entre ambos, situación que aprovechó ésta para huir hacia el exterior buscando protección tras un turismo estacionado en la calle, saliendo inmediatamente en su persecución el procesado, quien efectuó dos disparos, que no consta fueren dirigidos directamente al cuerpo de su esposa. ReanudóM.D.C. la carrera, siguiéndola el procesado, que la alcanzó a la altura de un pequeño terraplén, cogiéndola de la cazadora que vestía y poniéndole la pistola en un costado, la conminó a que le acompañese a su automóvil, consiguiendo desasirseM.D.C. que continuó huyendo, efectuando un nuevo disparo el procesado, que alcanzó y atravesó una bolsa de plástico que portaba en la manoM.D.C., pero sin que tampoco pueda afirmarse que apuntare directamente hacia la persona de su esposa, la cual, consiguió finalmente alcanzar el turismo de una de sus acompañantes, introduciéndose en el mismo y trasladándose hacia las dependencias policiales.

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   FALLAMOS

   Condenamos aJ.B.R.H., como autor responsable de un delito de tenencia ilícita de armas, ya definido y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISION MENOR, así como al pago de la mitad de las costas procesales del procedimiento.

   Y debemos absolverle y le absolvemos del delito de homicidio en grado de frustración de que venía siendo acusado, declarando de oficio la mitad de las costas procesales. Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se impone, será de aplicación todo el tiempo de privación de libertad sufrido por el procesado durante la tramitación de la causa. Procédase a devolver al procesado la pistola simulada y la caja de fulminantes. Procédase igualmente a la devolución a M.D.C.F.G. de la bolsa de plástico y la bota.

   Procédase a la destrucción del casquillo. Firme esta resolución, dedúzcase testimonio de las actuaciones obrantes a los folios 1 a 6; 11 a 15; 18, 19, 29, y 71 a 87; del acta del juicio y de la presente sentencia y remítase al Juzgado de Instrucción Decano para su oportuno reparto, por si los hechos fueren constitutivos de un delito contra la libertad de las personas. Notifíquese la presente resolución al procesado personalmente, y a las demás partes, haciéndoles saber que pueden interponer contra ella recurso de casación, preparándolo ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

3. - Notificada dicha sentencia a las partes se interpuso recurso de Casación por INFRACCION DE LEY; INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL QUEBRANTAMIENTO DE FORMA, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - La representación deJ.B.R.H. basó su recurso de casación en los siguientes motivos:

   PRIMERO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1º inciso primero, al no expresar la sentencia de forma clara y terminante cuáles son los hechos que se consideran probados, en relación con la deducción de testimonio.

   SEGUNDO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1º inciso primero, de la L.E.Criminal, al no expresar la sentencia de forma clara y terminante los hechos considerados probados en relación con el arma que sirve de base para el delito de tenencia ilícita de armas.

   TERCERO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1º inciso tercero, al consignarse en la sentencia como hechos probados, conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo.

   CUARTO.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, al haberse aplicado indebidamente el art.254, en relación con los arts. 3 y 51, todos ellos del Código Penal vigente en el momento de tener lugar los hechos recogiendo la sentencia recurrida una condena por delito de tenencia ilícita de armas.

   QUINTO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art.

   5.4 de la L.O.P.J. por vulneración de lo prevenido en los arts. 120.3 y 24 de la Constitución, en relación con el art. 733 de la L.E.Criminal.

5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto que impugna en su totalidad, la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el oportuno señalamiento se celebró la vista prevenida el día 1 de diciembre de 1999, manteniendo el recurso el letrado recurrente D.Gregorio Toledano quien sostiene el recurso interpuesto pasando a informar sobre los motivos alegados.

   Por el Ministerio Fiscal se impugna el recurso en su totalidad pasando a informar.

   En el presente recurso se han observado los trámites legales, salvo en el plazo para dictar sentencia por la acumulación de asuntos de gran complejidad anteriores al presente.

PRIMERO.- El primer motivo del recurso interpuesto, por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1º de la L.E.Criminal, alega falta de claridad en los hechos probados en relación con el acuerdo del Tribunal de deducción de testimonio por un posible delito contra la libertad de las personas.

El vicio de falta de claridad en los hechos probados requiere como requisitos: a) que en la narración fáctica se produzca incomprensión, duda, confusión u omisiones que determinen su inintiligibilidad en una cuestión de relevancia; b) que tales incompre nsiones u omisiones tengan directa relación con la calificación jurídica, es decir impidan o dificulten notoriamente la subsunción; c) que esta falta de entendimiento provoque un vacío descriptivo no subsanable a través de otros pasajes o del entendimiento conjunto de los hechos probados. (S.T.S. 13 de Abril de 1998, entre otras).

Este vicio casacional no faculta para complementar o alterar los hechos probados con particulares o extremos que interesen a las partes, lo que únicamente podrá obtenerse a través del cauce del art.

849.2º de la L.E.Criminal, sinó únicamente para anular (art. 901 bis b, de la L.E.Criminal), aquellas sentencias que, por la oscuridad de su relato fáctico, no permitan una subsunción precisa, lo que no equivale, desde luego, a que no conduzcan a la consecuencia jurídica interesada por la parte recurrente.

Es evidente que en el supuesto actual no concurre dicho vicio casacional pues la parte recurrente no señala oscuridad alguna que afecte a la inteligibilidad del relato fáctico, relato que no se refiere en absoluto a la deducción del testimonio, razón por la que procede la desestimación de este motivo, sin perjuicio de tratar en su momento la cuestión de fondo planteada por la decisión del Tribunal de instancia en relación con la referida deducción de testimonio.

SEGUNDO.- El segundo motivo de recurso reitera esta impugnación casacional de falta de claridad del relato fáctico en relación con el arma de fuego que constituye el objeto del delito de tenencia ilícita de armas, objeto de condena. Se alega que el relato fáctico no precisa determinados elementos como son si el arma carecía de marca de fábrica o número, si los tenía borrados o alterados o si había sido introducida ilegalmente en territorio nacional. El motivo carece de fundamento pues tales precisiones serían necesarias para la subsunción en caso de haberse aplicado el tipo agravado del art. 255 del Código Penal 1973, pero no en el supuesto actual de aplicación del tipo básico, constando en el relato fáctico con toda claridad todos los elementos precisos para la tipificación efectuada: tenencia de una pistola en perfecto estado de funcionamiento, y por ello apta para efectuar disparos, como efectivamente hizo el recurrente, y carencia de la licencia y guía correspondientes. No concurren en el relato fáctico incomprensión, duda o ininteligibilidad alguna, ni omisiones que sean relevantes para la calificación jurídica efectuada. El motivo debe ser desestimado.

TERCERO.- El tercer motivo de recurso, también por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1º de la L.E.Criminal alega utilización de conceptos jurídicos que predeterminan el fallo. Se refiere la parte recurrente a las expresiones "el procesado extrajo del bolsillo una pistola" y posteriormente "ante la amenaza del arma", entendiendo que tanto la palabra "arma" como "pistola" constituyen conceptos técnico-jurídicos que predeterminan el fallo.

Según reiterada doctrina jurisprudencial, para que constituya un vicio determinante de la nulidad, la predeterminación del fallo requiere los siguientes requisitos: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado, b) que sean, por lo general, sólo asequibles a juristas y no compartidas en el lenguaje común; c) que tengan valor causal respecto del fallo; d) que suprimidos tales conceptos jurídicos predeterminantes, dejen el hecho histórico sin base suficiente para la subsunción (SS.T.S. 17 de abril de 1996 y 18 de mayo de 1999, entre otras muchas).

En realidad el relato fáctico debe, en todo caso, predeterminar el fallo pues, si no fuese así, la absolución o condena carecería del imprescindible sustrato fáctico. Lo que pretende este motivo casacional no es evitar dicha predeterminación fáctica-imprescindible- sinó evitar que se suplante el relato fáctico por su significación jurídica, es decir que se determine la subsunción no mediante un relato histórico, sinó mediante una valoración jurídica que se lleve indebidamente al apartado de hechos probados.

Resulta claro que las expresiones utilizadas son estrictamente fácticas, propias del lenguaje común, necesarias para describir la conducta del acusado mediante un relato histórico y no sustituyen el relato por su significación jurídica. El motivo debe ser desestimado.

CUARTO.- El cuarto motivo de recurso, por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, alega la indebida aplicación del art.

254 del Código Penal 1973. El motivo no respeta los hechos probados al negar la tenencia del arma, por lo que incurre en causa de inadmisión (art. 884.3º L.E.Criminal) que en este momento se transmuta en causa de desestimación. En cualquier caso ha de señalarse que la tenencia del arma de fuego y la realización de varios disparos con ella, lo que demuestra su buen estado de funcionamiento, está acreditada por una pluralidad de pruebas testificales y ratificada por indicios valorados razonadamente por la Audiencia (hallazgo de un casquillo en el lugar donde se efectuaron los disparos, orificio de bala producido en la bolsa atravesada por uno de los disparos), por lo que es indudable que el relato fáctico del Tribunal sentenciador se fundamenta en una suficiente prueba de cargo.

QUINTO.- El quinto motivo de recurso, por infracción de ley al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J., alega vulneración de lo prevenido en los arts. 120.3 y 24 de la Constitución Española, en relación con el art. 733 de la L.E.Criminal, al disponer la sentencia que se deduzca testimonio de determinados folios de las actuaciones por si los hechos fuesen determinantes de un delito contra la libertad de las personas.

El Ministerio Fiscal calificó los hechos como delito de homicidio frustrado. El Tribunal sentenciador condenó al acusado como autor de un delito de tenencia ilícita de armas pero no acogió la calificación de homicidio frustrado por estimar que en la actuación del acusado no existió ánimo homicida ni tampoco lesivo, no habiendo llegado a ocasionar lesión alguna, sinó únicamente un ánimo de amedrentar o intimidar a su esposa para lograr que le acompañase a su vehículo, pero sin tratar de lesionarla. En consecuencia, dicta sentencia absolutoria por el delito objeto de calificación fiscal pero, al no haber planteado la tesis, tampoco condena por ningún otro tipo delictivo que pudiera integrar el comportamiento coactivo y amenazador apreciado, sinó que acuerda que "en atención a la actividad desplegada por el procesado y a las palabras o frases proferidas por éste, antes y durante el desarrollo de la dinámica comisiva, estima la Sala preciso deducir el oportuno testimonio de particulares, a fín de remitirlo al Juzgado de Instrucción Decano para su reparto, por si los hechos pudieran ser constitutivos de un delito contra la libertad de las personas", es decir iniciar otro procedimiento penal por los mismos hechos por los que ha sido absuelto el acusado pero con otra calificación jurídica distinta.

El motivo, en consecuencia, debe ser estimado, pues este nuevo enjuiciamiento vulneraría el principio "non bis in idem", al ya haber sido juzgado y absuelto el acusado por los mismos hechos.

SEXTO.- La prohibición del "bis in idem" tiene un inequívoco fundamento constitutucional, pues como ya señaló la S.T.C. 2/1981, de 30 de enero, si bien el principio no se encuentra recogido de modo expreso en la Constitución Española "va íntimamente unido a los principios de legalidad y de tipicidad de las infracciones recogidas principalmente en el art. 25 de la Constitución Española", doctrina confirmada con posterioridad en sentencias como la SSTC 77/83, de 3 de octubre, 159/85, de 27 de noviembre, 66/86 de 23 de mayo, 94/86, de 8 de julio, 150/91, de 4 de julio o 204/96, de 16 de diciembre, o por las de esta Sala de 10 de noviembre de 1990, 3 de diciembre de 1991 o 1 de julio de 1992, entre otras.

El principio "non bis in idem" se vulnera cuando no se respeta la "cosa juzgada", en sentido negativo, es decir la prohibición de que un conflicto que ya ha sido enjuiciado por los órganos jurisdiccionales, y en el que ha recaído una resolución firme que se pronuncia sobre el fondo del mismo, pueda ser de nuevo enjuiciado, salvo supuestos excepcionales inspirados por el principio de justicia material, como los prevenidos en el recurso extraordinario de revisión frente a sentencias condenatorias injustas.

A diferencia del proceso civil en el que la aplicación de la excepción de "cosa juzgada" requiere la triple identidad de sujeto, hecho y fundamento, es decir "causa de pedir" o título jurídico invocado, en el proceso penal las únicas identidades exigibles son la subjetiva -en relación con el acusado, ya que los acusadores son contingentes- y la objetiva -identidad del hecho-, pero no la identidad de fundamento o calificación jurídica, ya que unos mismos hechos de los que resulta absuelto en firme el acusado no pueden ser objeto de una nueva acusación en otro proceso, por el mero hecho de un cambio de perspectiva acusatoria. Es por ello por lo que la L.E.Criminal, dispone de la posibilidad, sabiamente prevenida en el art. 733 para que el Tribunal plantee a las acusaciones (y éstas eventualmente hagan suya) una diferente calificación jurídica de los hechos enjuiciados , que, respetando en todo caso el principio acusatorio y el de defensa, permita agotar el ejercicio del "ius puniendi" estatal en relación con una determinada conducta del acusado, desde la perspectiva jurídico-penal más correcta, en un único enjuiciamiento.

Se vulnera, en consecuencia, el principio "non bis in idem" procesal y por tanto las garantías que la Constitución Española concede a todos los ciudadanos, cuando, como sucede en el caso actual, el Tribunal sentenciador, en lugar de plantear la tesis, absuelve al acusado del delito objeto de acusación en relación con los hechos sometidos a su enjuiciamiento, y sin embargo acuerda la iniciación de un nuevo proceso penal contra el mismo acusado por idénticos hechos, desde una perspectiva acusatoria diferente.

Procede, en consecuencia, estimar el presente motivo de recurso por vulneración de precepto constitucional, dejando sin efecto la decisión de deducción de testimonio, y sin necesidad de dictar segunda sentencia dada la naturaleza de la única modificación acordada.

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el motivo Sexto por infracción de precepto constitucional del recurso interpuesto porJ.B.R.

HERMIDA contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra, CASANDO dicha sentencia únicamente en el sentido de DEJAR SIN EFECTO LA DEDUCCIÓN DEL TESTIMONIO ACORDADO, manteniendo todos sus demás pronunciamientos dispositivos y declarando de oficio las costas del procedimiento, devolviéndole al recurrente el depósito que había constituido.

Notifíquese la presente resolución al recurrente, Ministerio Fiscal y Audiencia Provincial arriba indicada, a los fines legales oportunos, con devolución a esta última de los autos que en su día remitió interesando acuse de recibo.