STS 1177/2002, 24 de Junio de 2002
| Ponente | Perfecto Andrés Ibáñez |
| ECLI | ES:TS:2002:4640 |
| Número de Recurso | 1203/2001 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 1177/2002 |
| Fecha de Resolución | 24 de Junio de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. CARLOS GRANADOS PEREZD. JOAQUIN GIMENEZ GARCIAD. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZD. JOSE RAMON SORIANO SORIANOD. JOSE APARICIO CALVO-RUBIO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Junio de dos mil dos.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto por la procuradora Sra. Rodríguez Puyol en representación de Benjamín contra la sentencia de fecha veinte de diciembre de dos mil de la Audiencia Provincial de Almería. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.
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- El Juzgado de instrucción número 1 de Roquetas de Mar instruyó sumario número 1/99 por delito de agresión sexual, a instancia del Ministerio fiscal, que ejerció la acusación pública, y de Victoria que ejerció la acusación particular contra Benjamín y concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Almería que, con fecha veinte de diciembre de dos mil, dictó sentencia con los siguientes hechos probados: Desde los primeros meses del año 1996, Victoria , madre de la menor Julia , nacida el 24 de abril de 1.986, venía dejando, para su cuidado a su hija, durante tres días a la semana y entre las 16' 30 y las 21 horas aproximadamente, en casa el procesado, Benjamín , sin antecedentes penales y nacido el día 15 de julio de 1.936, y de su esposa, Claudia , sita en Roquetas de Mar, Carretera DIRECCION000 , Cortijo DIRECCION001 .- En un principio la relación del procesado con la menor, Julia , era normal, posteriormente y aprovechando los casos en que Claudia , esposa del procesado, se ausentaba de la casa, el procesado al quedar sólo con la menor y con el propósito de satisfacer su ánimo libidinoso comenzó a hacerle objeto de diversos tocamientos y órganos genitales, tocándola por debajo de la ropa y besándola en la boca, añadiendo mientras tanto que era muy guapa e iba a estar muy bien con él, diciéndole que era su secreto y que no debía contárselo a nadie y si lo hacía mataría a ella y su familia; estos tocamientos se repitieron en numerosas ocasiones durante el año 1.996 y principios del año 1.997.- Siguiendo el procesado con su plan, y con la intención de dar una mayor satisfacción a su lascivo ánimo, pese a la resistencia de la menor y en un número no determinado de veces, pero al menos en tres ocasiones, separados en el tiempo y localizados en el año 1.997, cogió a Julia fuertemente por el brazo, llevándola al invernadero, bancales, propiedad del procesado y anexos a la vivienda donde, pese a los gritos, lloros y resistencia de Julia , la tumbaba en el suelo, bajándole las bragas y besándola por todo el cuerpo, tocando sus órganos genitales, realizándole tocamientos, agarrándola, al objeto de evitar que escapase, fuertemente y en ocasiones atándole las manos, bajándose la cremallera del pantalón y sacándose el pene, colocándolo y restregándolos por los genitales de la menor, presionándolo sobre la vagina con intención de introducírselo, no consiguiéndolo por circunstancias derivadas de la desproporción de órganos y dolor que producía a la menor, Julia .- Tras realizar estos actos el procesado decía a Julia que todo era un secreto y que mataría a ella y a su familia si contaba algo, consiguiendo de esta manera, mantener el silencio de la menor durante todo el periodo de tiempo en que sucedieron los hechos y hasta mayo de 1.997 cuando contó a su madre todo lo que le venía sucediendo y realizándole el procesado, debido a los cambios de comportamiento que sufría, tales como ansiedad, retraimiento, trastornos del sueño, pesadillas, miedo a estar sola, propios del estrés postraumático.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Condenamos a Benjamín como autor de a) un delito continuado de abusos sexuales y b) tres delitos de agresión sexual en grado de tentativa sin concurrir circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad a las penas de 1) dos años de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito primero y 2) nueve años de prisión por cada uno de los delitos de agresión en grado de tentativa, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- En concepto de responsabilidad civil el condenado indemnizará a la legal representante de la menor Julia , la cantidad de 1.000.000 pesetas. Se impone al condenado todas las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.- Le será de abono para el cumplimiento de la condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.- Reclámese del instructor la pieza de responsabilidad civil del procesado, terminada con arreglo a derecho.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el condenado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del recurrente basa su recurso en los siguientes motivos de casación: Primero. Infracción de ley, con amparo y apoyo en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española, en lo que se refiere a la presunción de inocencia.- Segundo. Infracción de ley, con amparo y apoyo en el número 1º del artículo 849 de la ley de Enjuiciamiento Criminal, y en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción de precepto constitucional, el artículo 24.2 en lo relativo al principio de presunción de inocencia.- Tercero. Infracción de ley al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.-
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto ha solicitado la inadmisión y subsidiariamente ha impugnado los motivos primero y segundo, y solicitado la estimación del tercero; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 13 de junio de 2002.
Se ha denunciado infracción de ley, al amparo del art. 849,1º Lecrim y 5,4 LOPJ, al entender que la sentencia recurrida vulnera precepto constitucional, por infracción del art. 24,2 CE.
El argumento es que no ha existido actividad probatoria de cargo que haya sido correctamente valorada y en virtud de la cual pueda entenderse desvirtuado el principio de presunción de inocencia.
Entiende el que recurre que las declaraciones sucesivamente prestadas por la testigo principal, la víctima, no reúnen las condiciones que conocida jurisprudencia de esta sala reclama para que su testimonio pudiera ser tenido como veraz. A su entender, la menor ha ido aportando nuevos datos (cada vez de signo más incriminatorio) que no estaban presentes en su primera manifestación.
En presencia de un testimonio que aporta información de interés para la causa, el tribunal está obligado a hacer una doble valoración. De una parte, tiene que formar criterio sobre la credibilidad que merece el testigo en tanto que fuente de prueba, con objeto de valorar si el contenido de sus manifestaciones refleja lo ciertamente conocido en su relación con los hechos objeto de enjuiciamiento. Es ésta una apreciación externa, en el sentido de que recae sobre aspectos exteriores al contenido de la declaración y, por ello, precede, en el orden lógico, a la apreciación que -en un segundo momento- deberá proyectarse sobre la calidad informativa de los datos probatorios obtenidos por este medio y versará sobre la atendibilidad intrínseca de los elementos de prueba propiamente dichos.
En la primera de ambas fases se trata de ver si lo que realmente afirma el testigo corresponde a lo que él cree sinceramente que conoce; en esta segunda lo que se busca es determinar si esa manifestación -además de ser auténtica- tiene un contenido que corresponde efectivamente a lo sucedido en la realidad empírica. Esto es, si la percepción que está en la base de lo aseverado por aquél captó con fidelidad lo acontecido. Pues podría muy bien ocurrir que un testigo totalmente sincero en su actitud hubiera transmitido, sin embargo, un juicio erróneo sobre lo ocurrido en su presencia, por un defecto de percepción o de memoria; con la particularidad de que este déficit podría presentarse tanto por una precaria captación original de datos como por una ulterior reelaboración inconsciente. Es obvio que en la realización de esa segunda apreciación deben jugar un papel los datos probatorios obtenidos como fruto del examen de otras fuentes de prueba.
Como bien se sabe y resulta de conocida jurisprudencia de esta sala (por todas, sentencia de 15 de mayo de 1993), existen ciertas pautas útiles como guía para llevar a cabo esa primera valoración acerca de la atendibilidad extrínseca del testigo, a que se ha hecho mención. Así, es tópica la referencia a la "ausencia de incredulidad subjetiva", a la "verosimilitud del testimonio" y a la "persistencia en la incriminación". Criterios éstos que si se dan en el caso concreto constituyen otras tantas buenas razones de experiencia para confiar, en principio, en la autenticidad del testigo y entrar en la valoración del contenido del testimonio.
Pues bien, la sala de instancia ha entendido que en el supuesto que se examina la actitud de la menor perjudicada y principal testigo de cargo satisfacía con suficiencia las exigencias que se derivan de tales parámetros de evaluación, a pesar de que sus intervenciones sucesivas, en comisaría, en el juzgado y durante el juicio, pudieran presentar aspectos diferenciales. El tribunal ha discurrido con seriedad y de manera suficientemente explícita sobre los aspectos relevantes del testimonio de aquélla, que fue examinada de forma contradictoria, y también sobre las diferentes aportaciones. Y, en consecuencia, hay que entender que -en principio, y sin perjuicio de lo que se dirá al examinar el tercero de los motivos del recurso- resultan cumplidas las exigencias que también conocida jurisprudencia (por todas, STC 17/2002, de 28 de enero) ha establecido en materia de presunción de inocencia como regla de juicio. Pues la sala ha operado a partir de verdaderos actos de prueba, seriamente valorados, y discurrido de forma razonable sobre las distintas aportaciones probatorias. Es por lo que no puede hablarse de vulneración del principio de presunción de inocencia y este primer motivo debe ser desestimado.
Se ha objetado infracción de ley, de las del art. 849,1º Lecrim y art. 5,4 LOPJ, por vulneración, también, del principio de presunción de inocencia (art. 24,2 CE). En este caso, el argumento es que la sala ha examinado de forma totalmente desviada el informe de los médicos forenses.
Ahora bien, sucede que, aunque bajo otra cobertura formal, la misma cuestión se ha suscitado en el desarrollo del tercero de los motivos del recurso, en el que se denuncia error en la apreciación de la prueba, de los del art. 849,2º Lecrim, por el modo como se ha valorado el informe de los médicos forenses. Por eso ambos motivos se van a examinar conjuntamente.
El recurrente advierte un claro antagonismo entre la afirmación de los hechos probados de que "[el acusado]...sacándose el pene, colocándolo y restregándolo por los genitales de la menor, presionándolo sobre la vagina con intención de introducírselo, no consiguiéndolo por circunstancias derivadas de la desproporción de órganos y dolor que producía a la menor..." y lo informado por los forenses. Deficiencia que, dice, comparece también en la justificación de esa conclusión en materia de hechos, que se explica así por la sala: "las manifestaciones de informes del forense interviniente en la exploración ginecológica de la menor confirma la compatibilidad del contacto sexual sin secuelas físicas... es más [según ese informe] incluso pudo haber penetración...".
En el desarrollo del recurso, a estas afirmaciones se contraponen las vertidas por los forenses en el acto de la vista: "no hay lesión alguna en zona de genitales... No hubo penetración...". "No hubo penetración... si se hubiera pretendido introducir, a pesar de la diferencia de tamaño de órganos se hubiese conseguido...". "Rotundamente, no hubo penetración... Ha podido haber contacto con labios, no penetración".
A propósito de la invocación de informes periciales en la impugnación de una sentencia al amparo del art. 849,2º Lecrim, esta sala ha declarado que, aun siendo cierto que la prueba pericial no es equiparable estructuralmente a la documental, cabría excepcionalmente acreditar un error de apreciación fundándose en el resultado de una prueba de peritos, cuando habiendo un solo informe de esta clase o varios coincidentes, y no existiendo otra prueba sobre el mismo hecho, las conclusiones de aquél o aquéllos se hubiesen tomado de forma fragmentaria, o de modo no razonable para llegar a concluir de forma que contradiga lo informado por los peritos (por todas SSTS de 8 de julio de 1992 y de 8 de mayo de 2000).
Más aún, esta sala ha precisado asimismo que en los casos en que la elaboración del dictamen requiere conocimientos científicos o técnicos especiales los tribunales sólo pueden apartarse de las conclusiones de los peritos cuando haya razones objetivas que lo permitan o justifiquen, debiendo argumentar concretamente al respecto (SSTS de 30 de noviembre de 1990 y de 17 de julio de 1988).
En definitiva, es claro, las conclusiones de un dictamen pericial bien argumentado pueden servir de base para poner legítimamente de manifiesto el error o la arbitrariedad de conclusiones en materia de hechos que las contradigan, cuando, a su vez, éstas estuvieran, de manera evidente, mal o deficientemente fundadas.
En nuestro caso, es patente que la rotunda conclusión del informe pericial -no hubo penetración, aunque podría haberla habido no obstante la diferencia de tamaño de los genitales; ha podido haber contacto con labios, no penetración- no habilita para concluir, como hizo el tribunal, que existió penetración. Y tampoco que el acusado hubiese obrado con esa intención, puesto que, de haber tenido tal propósito no habría encontrado dificultad física para realizarlo, según la misma pericia.
Es cierto que el tribunal ha contado con elementos de prueba testifical que, en principio, podrían contradecir la apreciación médica a que se está haciendo referencia. Pero esas manifestaciones, debidas a la menor, pecan de inconsistencia, puesto que unas veces habla de auténtica introducción, con mantenimiento del pene en el interior de la vagina en tres ocasiones, que luego será sólo una, para, finalmente, referirse a un mero intento. Este testimonio, si bien traslada con plasticidad el contexto de imposición de un contacto físico mediante fuerza, en los términos que describe la sala, no permite afirmar que se hubiera dado realmente en una pluralidad de ocasiones ni, desde luego, que hubiese existido penetración.
En la sentencia no aparece suficientemente fundado el porqué de haber decidido como se hace en contra de la apreciación pericial, dando a la desproporción de órganos una significación que se aparta de la apreciación técnica, de manera que es forzoso entender que el resultado de ésta no se ha visto eficazmente desvirtuado por otras pruebas, en lo relativo a la forma de producirse el aludido contacto forzado.
Así, a tenor de los datos probatorios examinados, la conclusión inevitable es que, además de las acciones que se describen en el segundo apartado de los hechos probados de la sentencia, se dio una de las que se sitúan en el invernadero. En esta ocasión, el acusado, haciendo uso de la fuerza, tocó y besó por todo el cuerpo a la menor; realizando de este modo la conducta típica prevista en el art. 178, agravada -por razón de la mayor vulnerabilidad de la víctima, dada su edad- en los términos previstos en el art. 180, 3ª, ambos del Código Penal. Por eso, en parcial coincidencia con lo solicitado por el Fiscal, debe estimarse el tercero de los motivos del recurso.
III.
Estimamos parcialmente el recurso de casación por infracción de ley interpuesto por la representación de Benjamín contra la sentencia de fecha veinte de diciembre de dos mil de la Audiencia provincial de Almería que le condenó como autor de un delito continuado de abusos sexuales y tres delitos de agresión sexual en grado de tentativa, y, en consecuencia, anulamos esta resolución.
Declaramos de oficio las costas causadas en este recurso.
Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia provincial de Almería con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Junio de dos mil dos.
En el sumario 1/99 del Juzgado de instrucción número uno de Roquetas de Mar seguido a instancia del Fiscal y de Victoria , por delitos contra la libertad sexual contra Benjamín , con D.N.I. NUM000 , hijo de Baltasar y de Flor , natural de Roquetas de Mar, nacido el 15 de julio de 1.936, con domicilio en Roquetas de Mar, la Audiencia provincial de Almería dictó sentencia condenatoria en fecha veinte de diciembre de dos mil que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta sala, compuesta como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.
Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la sentencia dictada en la instancia.
H E C H O S P R O B A D O S
Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia dictada en el instancia salvo los contenidos en el párrafo tercero que se sustituye por el siguiente: "Siguiendo el procesado con su plan, y con la intención de dar una mayor satisfacción a su lascivo ánimo, pese a la resistencia de la menor, en el año 1997, en una ocasión, cogió a Julia fuertemente del brazo, llevándola al invernadero, propiedad del procesado y anexo a la vivienda, donde, pese a los gritos, lloros y resistencia de Julia , la tumbó en el suelo, bajándole las bragas y besándola por todo el cuerpo, tocando sus órganos genitales, agarrándola, fuertemente, al objeto de evitar que escapase."
Como se ha expuesto en la sentencia de casación, no existe base probatoria que permita concluir que el acusado hubiese actuado en ningún momento con intención de introducir su pene en la vagina de la víctima y que hubiera visto frustrado tal propósito como consecuencia de la desproporción en el tamaño de los órganos; puesto que, según los peritos médicos esta circunstancia no habría representado un obstáculo a la materialización de ese propósito, de haber existido realmente. Aunque lo cierto es que en una ocasión se sirvió de la fuerza para obtener una gratificación sexual más intensa besando y tocando a la menor por todo el cuerpo.
Siendo así, el hecho de referencia es constitutivo de un delito del art. 178 Cpenal 1973 en relación con el art. 180,3ª del mismo texto legal. Y la pena, en vista de que el acusado se prevalió de la circunstancia de hallarse al cuidado de la niña, debe ser impuesta conforme a la prescripción del art. 192 Cpenal.
Condenamos a Benjamín , como autor de un delito de agresión sexual en grado de tentativa, a la pena de siete años de prisión, con la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia en todo lo que no se opongan a la presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andrés Ibáñez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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