SENTENCIA nº 13 DE 2008 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - SALA DE JUSTICIA, 20 de Octubre de 2008

El 31 de julio de 2007 el Consejero de Cuentas del Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento dictó sentencia en el Procedimiento de Reintegro por Alcance nº 114/04 cuyo fallo dice:

“Desestimar la demanda presentada por Don Miguel T. A., en nombre y representación de Don Avelino G. F. contra Don José María S. E. y la mercantil I., S.A., por falta de legitimación pasiva de los mismos para ser demandados ante esta jurisdicción; y contra Don José Vicente S. L., por inexistencia de alcance en los fondos de la Corporación Municipal. Con expresa imposición de costas a la parte actora.”

Esta sentencia de 31 de julio de 2007 contiene los siguientes Hechos Probados:

“ PRIMERO.-

El Ayuntamiento de A Rúa de Valdeorras mantuvo en el ejercicio 2002 relaciones contractuales administrativas, de manera habitual, indistintamente con la mercantil I., S.A. y con el apoderado de la misma, a título individual, DON JOSÉ Mª S. E. por redacción de proyectos y dirección de obras.

Como consecuencia de las relaciones indicadas en el hecho anterior la mercantil I., S.A. remitió al Ayuntamiento las facturas referenciadas con los núm. 88 y 109 del año 2002, por importe de NUEVE MIL QUINCE EUROS CON DIECIOCHO CÉNTIMOS (9.015,18 €) cada una de ellas, que le fueron abonadas en concepto de liquidaciones a cuenta por redacción de proyectos, dirección de obra, y otros servicios técnicos. El Ayuntamiento efectuó los correspondientes mandamientos de pago los días 4 de julio de 2002 y 19 de septiembre de 2002 (folios 9 y 12 de las Diligencias Preliminares 36/04). Dichos mandamientos habían sido debidamente intervenidos por Dª. Pilar G. B., Interventora municipal en esas fechas.

Con fecha 13 de febrero de 2004 la citada Interventora presentó un Informe (folios 3 al 8 de las Diligencias Preliminares) al Alcalde-Presidente del Ayuntamiento, en relación con diversos pagos efectuados a la mercantil I., S.A. y a DON JOSÉ Mª S. E., correspondientes a los ejercicios 2002 y 2003. En dicho Informe la Interventora efectuó diversas manifestaciones sobre la improcedencia jurídica de dichos pagos. Entre ellos se encontraban los dos a los que se ha hecho referencia en el Hecho Probado Segundo que, ella misma, había intervenido. También consideró faltos de justificación otros mandamientos de pago por importe total de QUINCE MIL CIENTO SESENTA Y UN EUROS CON TREINTA Y NUEVE CÉNTIMOS (15.161,39 €). (Folios 3 a 8 de las Diligencias Preliminares).

El Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de A Rúa de Valdeorras, con fecha 1 de junio de 2004, adoptó un Acuerdo por el que consideró que procedía la devolución al Ayuntamiento, por los codemandados I., S.A. y D. JOSÉ MARÍA S. E. de las cantidades a las que se ha hecho referencia en el Hecho Probado Segundo, por un importe total de DIECIOCHO MIL TREINTA EUROS CON TREINTA Y SEIS CÉNTIMOS (18.030,36 €). En dicho Acuerdo, sin embargo, no se exigió la devolución directa de dicha cantidad, sino que se determinó que la misma debería ser compensada con otros servicios ya realizados por los citados codemandados. Este Acuerdo fue recurrido por la mercantil I., S.A. en vía contencioso-administrativa, ante el Juzgado Nº 2 de Ourense que, en sentencia de 28 de julio de 2006, estimó el recurso. Dicha resolución no es firme al haber sido recurrida en apelación.”

La Sentencia dictada en instancia contiene los siguientes Fundamentos de Derecho Tercero a Octavo:

“TERCERO.-

Por lo expuesto en el último `párrafo del Fundamento de Derecho Segundo, y antes de entrar en el fondo del asunto, procede tratar de la excepción procesal de falta de legitimación pasiva, que conllevaría, de aceptarse, el consiguiente apartamiento del proceso de los demandados DON JOSÉ Mª S. E. e I., S.A. Pues bien, hay que empezar recordando que el artículo 55.2 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas dispone que «se considerarán legitimados pasivamente los presuntos responsables directos o subsidiarios, sus causahabientes y cuantas personas se consideren perjudicadas por el proceso». La parquedad de tal precepto hace que, el mismo, deba ser puesto en relación con el artículo 49 del mismo texto legal, que establece que «la jurisdicción contable conocerá de las pretensiones de responsabilidad que, desprendiéndose de las cuentas que deben rendir todos cuantos tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos...». De esta forma, la jurisdicción del Tribunal de Cuentas se extiende a todo aquel que, sea o no funcionario público, tenga conferido el manejo de dichos caudales y la obligación de rendir cuentas de los mismos, de tal forma que en la relación jurídica de rendición de cuentas se detecten incumplimientos en la normativa aplicable, siempre que, además, se observe una conducta dolosa, o gravemente negligente. Así lo confirma, también, el artículo 15 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo de 1982, del Tribunal de Cuentas, que dispone que la jurisdicción propia del Tribunal se ejerce respecto de las cuentas que deben rendir quienes recauden, intervengan, administren, custodien, manejen o utilicen bienes, caudales o efectos públicos. Con base en estos textos legales, la Sala de Apelación (ver, entre otras, sentencias de 18 de abril de 1986, 9 de septiembre de 1987, 10 de julio de 1987 y Autos de 13 de mayo de 1987, 11 y 18 de enero de 1986), ha sentado unánimemente la doctrina de que la extensión subjetiva de la responsabilidad contable comprende, de acuerdo con una interpretación sistemática de los artículos 38.1 y 15.1 y 2 b) de la aludida Ley Orgánica, no a cualquier persona, sino solamente a «quienes recauden, intervengan, administren, custodien, manejen o utilicen bienes, caudales o efectos públicos», ya que de lo contrario, la responsabilidad contable incluiría, en términos generales, la responsabilidad civil de terceros frente a la Administración Pública. Finalmente, en similares términos se ha manifestado la Sala Tercera del Tribunal Supremo, que, desde su sentencia de 29 de julio de 1992 ha mantenido esta postura jurídica, que se ha mantenido hasta la reciente de 8 de noviembre de 2006.

Aplicado todo lo anterior a la presente litis, hay que poner de manifiesto que DON JOSÉ Mª S. E. no puede ser considerado como gestor de fondos públicos, ya que tan sólo ha sido titular de relaciones contractuales derivadas de obras y prestaciones de servicios celebradas con el Ayuntamiento de A Rúa de Valdeorras. Pero tales relaciones contractuales, desde el punto de vista de nuestra jurisdicción, no convierten al SR. S. en cuentadante de los fondos públicos del Ayuntamiento. El demandado, en ningún momento, ni ha manejado ni ha podido manejar los fondos públicos del Ayuntamiento de A Rúa de Valdeorras. En consecuencia, no puede tener la condición de legitimado pasivo ante esta jurisdicción de conformidad con lo dispuesto en los artículos 49 y 55.2 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, y en la reiterada jurisprudencia de la Sala de Apelación y del Tribunal Supremo a la que antes hemos hecho referencia. Su falta de legitimación pasiva necesaria resulta palmaria, de acuerdo con los razonamientos anteriormente expuestos. Todo ello lleva a la estimación de la excepción de falta de legitimación pasiva del demandado DON JOSÉ Mª S. E., que, en consecuencia debe quedar apartado del presente procedimiento contable.

Los argumentos expuestos en los párrafos anteriores son también aplicables a la posición jurídico-procesal de la mercantil I., S.A., sin entrar todavía en el problema de fondo referente a si los pagos por certificaciones y direcciones de obras efectuadas por el Ayuntamiento de A Rúa de Valdeorras fueron o no correctos. Además de todo lo argumentado para el demandado D. JOSÉ Mª S. E., y por lo que se refiere a la repetida mercantil, hay que recordar que la Sala de Apelación del Tribunal de Cuentas, en su sentencia de 28 de febrero de 2001, confirmó una de instancia en la que se declaró no responsable contable a un particular que colaboró con otro (sí responsable contable) a elevar el presupuesto de ejecución, por encima del inicial. En este caso, desestimó el recurso deducido por la Abogacía del Estado contra ese particular, declarando que «el artículo 42 de la Ley Orgánica de 12 de mayo de 1982, que regula el concepto de responsable directo sólo puede entenderse dentro de lo que es competencia del Tribunal de Cuentas en el ejercicio de su función jurisdiccional, y que según el artículo 2.b) de la citada Ley Orgánica, comprende el enjuiciamiento de la responsabilidad contable en que incurran quienes tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos». Por ello, declaró que la empresa mercantil no tenía la condición de gestor de fondos públicos, y al no existir dicha gestión, no cabe hablar de responsabilidad contable, sin perjuicio de la posible concurrencia de responsabilidades jurídicas de distinta naturaleza.

Tal doctrina es plenamente aplicable a la presente litis, pues como señala la disposición adicional quinta del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas «1) La responsabilidad patrimonial de las autoridades y del personal al servicio de las Administraciones Públicas derivada de sus actuaciones en materia de contratación administrativa, tanto por daños causados a particulares como a la propia Administración, se exigirá con arreglo a lo dispuesto en el Título X de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial. 2) La infracción o aplicación indebida de los preceptos contenidos en la presente Ley por parte del personal al servicio de las Administraciones públicas, cuando mediare al menos negligencia grave, constituirá falta muy grave cuya responsabilidad disciplinaria se exigirá conforme a la formativa específica en materia».

Aunque la demanda ha deducido pretensión de reintegro por pagos efectuados en el ejercicio de 2002 por TREINTA Y TRES MIL CIENTO NOVENTA Y UN EUROS CON SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS (33.191,75 €), sin embargo, el posible incumplimiento de las obligaciones de cualquier contratista con la Administración Local tiene su cauce procesal en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por así establecerlo el artículo 7.2 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, y ello en relación con lo previsto en el artículo 16.b) de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas, según el cual no corresponde a la jurisdicción contable entender de las cuestiones que deben ser sometidas a la jurisdicción contencioso administrativa.

Por todo ello no cabe otra cosa que estimar la excepción de falta de legitimación pasiva de la empresa demandada y declarar que I., S.A. carece de legitimación para ser parte en el presente procedimiento contable.

Aceptada ya la falta de legitimación pasiva de dos de los codemandados en el presente procedimiento, es necesario analizar el fondo del asunto sólo en lo que se refiere al tercero de los demandados, DON JOSÉ VICENTE S. L., Alcalde del Ayuntamiento de A Rúa de Valdeorras, en el momento en que se cometieron los hechos. La demanda presentada, señala, en su apartado IX, que los demandados se apoderaron continuadamente de dinero perteneciente al Ayuntamiento de A Rúa de Valdeorras, con el consiguiente descubierto en los caudales públicos. En el PRIMERO de los Hechos señalados en la demanda se indica que en el Informe de la Secretaria-Interventora del Ayuntamiento, de 13 de febrero de 2004, se informaba de las irregularidades detectadas por la misma en cuanto a la justificación de los pagos efectuados a DON JOSÉ Mª S. E. y a la mercantil I., S.A. por los conceptos de redacción de proyectos y dirección de obra. En concreto dicho Informe consideraba que las cantidades abonadas en concepto de liquidaciones a cuenta no tenían amparo legal para este tipo de contratos; además no se aceptaba la justificación de la liquidación a cuenta de los mandamientos de pago nº 891, de 4 de julio de 2002, y 1188, de 19 de septiembre de 2002, por importe total de DIECIOCHO MIL TREINTA EUROS CON TREINTA Y SEIS CÉNTIMOS (18.030,36 €). Las razones de la improcedencia de estos pagos invocada por el demandante se basaban, bien en la inexistencia de proyecto previo aprobado por el Ayuntamiento, bien por haber sido ya abonado, parte del precio, al Director de Obra, D. JOSÉ Mª S. E..

La defensa de la parte demandada, después de exponer la dificultad de proceder a una contestación ordenada de la demanda, ya que la misma no sigue un orden lógico, ni en la exposición de hechos ni en la de razonamientos jurídicos, adoleciendo de una incoherencia tal que debería incluso haber motivado su inadmisión, continúa afirmando que el demandante mezcla una serie de cuestiones que no tienen relación alguna con el objeto del proceso. Dicha demanda acusa a los codemandados de comisión de delitos, de los que no puede entender esta jurisdicción y, siempre según el demandado, pretende que se declare la existencia de responsabilidades por alcance sin aportar prueba alguna para ello. Recuerda también que el Acta de Liquidación Provisional de 7 de octubre de 2004 ya realizó un exhaustivo análisis de los requisitos que deben concurrir para que exista responsabilidad contable, y constató, de manera previa y provisional, que, los mismos, no concurrían en el presente caso. Y finaliza manifestando que también el Auto de 1 de marzo de 2005, de este órgano jurisdiccional, cuando inadmitió la Acción Pública, reiteró lo expuesto en dicha Acta.

Pero, intentando aclarar las presuntas irregularidades señaladas en la demanda, que tienen como base el Informe de la Secretaria-Interventora de 13 de febrero de 2004, recuerda que éstas se concretan en los repetidos mandamientos de pago nº 891 de 4 de julio de 2002 y nº 1188 de 19 de septiembre de 2002 por un importe de NUEVE MIL QUINCE EUROS CON DIECIOCHO CÉNTIMOS (9.015,18 €) cada uno; y en las facturas 88/02 y 109/02 emitidas por la mercantil I., S.A. Asimismo recuerda que, ya en fase de actuaciones previas, remitió, el 15 de junio de 2004, documentación con las justificaciones de los pagos y cobros a los que hace referencia el demandante, así como las Actas de las sesiones de los Plenos y los acuerdos en que los encargos se aprobaron (ANEXO I del expediente administrativo de las Actuaciones Previas).

Para finalizar, lo único que reconoce el demandado es la forma peculiar en que se venían satisfaciendo los pagos a determinados contratistas, ya que dichos pagos no se efectuaban siempre dentro del plazo legal previsto en el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprobó el Texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, sino acompasándose al ritmo de los ingresos municipales, lo que, por otra parte, manifestó que era una práctica habitual en la mayoría de las Administraciones Públicas.

Expuestas en el Fundamento anterior las diferentes pretensiones de las partes, y para dirimir la presente litis, debe partirse de la premisa de que la jurisdicción contable es la competente para conocer de los perjuicios o menoscabos que se causen en los caudales públicos, en el presente caso los del Ayuntamiento de A Rúa de Valdeorras, y, por tanto, de si existió un supuesto de alcance contemplado en el artículo 72 de la Ley 7/88, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas. Dichos menoscabos han de ser reales, efectivos y evaluables económicamente y no potenciales o contingentes, según dispone el artículo 59.1 de dicho texto legal; así lo reconoce la Sala de Justicia, desde la Sentencia de 30 de junio de 1992, al precisar que para la existencia de responsabilidad contable es necesario «que el menoscabo producido sea efectivo, individualizado con relación a determinados caudales o efectos y evaluable económicamente». En el caso que nos ocupa, el daño en los caudales municipales se produciría si los pagos no estuvieran justificados en modo alguno.

Al existir, en este punto, posturas discordantes, es necesario afirmar que, en el ámbito de la jurisdicción contable, es de aplicación el principio civil de carga de la prueba, establecido en el artículo 217 de la LEC, en cuyo párrafo 2 se establece que corresponde al actor «la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda»; e incumbe al demandado, según el párrafo 3 del mismo artículo, «la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior».

El principio del «onus probandi» establecido en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según ha reiterado el Tribunal Supremo (ver, por todas, la Sentencia de 13 de junio de 1998) «parte de la base de su aplicación por parte del Juez y es necesario en las contiendas en que, efectuada una actividad probatoria, los hechos han quedado inciertos» lo que supone, según la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 1991, que «las consecuencias perjudiciales de la falta de prueba han de recaer en aquél a quien correspondía la carga de la misma, pues si existe prueba en los autos nada importa quien la haya llevado a los mismos o, lo que es lo mismo, sólo si los hechos carecen de certeza entra en juego el «onus probandi», como carga, consecuencia de la facultad para proponer cuantos medios resulten adecuados»; por ello, únicamente si los hechos hubieran quedado inciertos, por aplicación del referido principio, habría que acudir a las reglas de distribución de la carga de la prueba, de forma que los efectos perjudiciales de la falta de prueba fueran soportados por aquél a quien le correspondía la carga de probar.

En el caso de autos, correspondía al demandante probar que se había producido un descubierto en las arcas locales por la falta de justificación de determinados pagos producidos que, por aplicación de los artículos 38 de la Ley Orgánica 2/82 de 12 de mayo y 49.1 de la Ley 7/88 de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, darían lugar a la obligación de que el demandado indemnizara a la Hacienda Local los daños y perjuicios causados, siempre, claro está, que se diesen los demás requisitos configuradores de la responsabilidad contable. Por lo que se refiere al demandado, le correspondía probar los hechos que impidieran, desvirtuaran o extinguieran la obligación de indemnizar a la Hacienda los daños y perjuicios; es decir, demostrar que no se había producido daño alguno a las arcas municipales por estar debidamente justificados los pagos, pese a la pretensión de la parte actora.

Finalmente hay que recordar que, aunque corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda, no hay inconveniente para que el juez pueda proceder a la apreciación de las pruebas aportadas por cada parte y la valoración del conjunto de la misma (vid. entre otras, Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de octubre y de 31 de diciembre de 1977 y Sentencia de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, de 22 de febrero de 2006), así como de la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes en litigio. Baja esta premisa hay que señalar que, analizadas las pruebas practicadas en este procedimiento, se llega a la conclusión de la carencia en autos del más mínimo elemento probatorio aportado por la actora que, de acuerdo con el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, permita acreditar perjuicios ocasionados en los fondos municipales. En efecto, figura en los folios 7 al 9 del Expediente Administrativo de Actuaciones Previas, un escrito, de fecha 15 de junio de 2004, del demandado DON JOSÉ VICENTE S. L., Alcalde del Ayuntamiento de A Rúa de Valdeorras, remitiendo diversa documentación relativa a la justificación de los pagos objeto de este procedimiento jurisdiccional. En dicha documentación (Anexo I del Expediente Administrativo de Actuaciones Previas, folios 94 al 105) figura una relación de los trabajos realizados por la mercantil I., S.A. durante el año 2002, la relación de trabajos facturados en el año 2002, así como las facturas remitidas en dicho año, entre ellas las referenciadas con los números 88/02;109/02 y 110/02. La documentación de los trabajos correspondientes a dichas facturas aparecen en los folios 128 al 233.

Además consta en autos un escrito, de fecha 1 de junio de 2004, (folio 258 del Anexo I del Expediente Administrativo de Actuaciones Previas) en el que se acredita que el Alcalde del Ayuntamiento acordó proceder al pago, a D. JOSÉ Mª S. E. y a la mercantil I., S.A., de DIECIOCHO MIL TREINTA EUROS CON TREINTA Y SEIS CÉNTIMOS (18.030,36 €). Pero dicho pago se debía efectuar mediante la compensación de diversas cantidades, relativas a otras relaciones jurídico-administrativas de dichos demandados con el Ayuntamiento, según Anexo que se relaciona en el acuerdo adoptado. Se estableció, también, en el mismo, que quedaban, de esta manera, reintegrados, justificados y compensados los mandamientos de pago número 891 de 4 de julio de 2002 y el número 1188 de 19 de septiembre de 2002. Este acuerdo fue tomado siguiendo las directrices del Informe de la Secretaria Interventora de 13 de febrero de 2004, (folios 3 al 8 de las Diligencias Preliminares). En dicho Informe de la Secretaria Interventora, de 27 de julio de 2004, emitido a instancias de la Unidad de Actuaciones Previas (folio 28 de dichas Actuaciones), ésta manifiesta que mediante la compensación de deudas se ha evitado el posible menoscabo de caudales públicos y perjuicio patrimonial para el Ayuntamiento.

A la vista de lo expuesto puede deducirse que las salidas de fondos que originaron los mandamientos señalados en la demanda fueron justificados al corresponderse con trabajos realizados por la mercantil I., S.A., aún cuando, no se hayan seguido escrupulosamente las normas reguladoras de la gestión formal de los pagos municipales, y que, como señala el demandado en el escrito de contestación a la demanda, asume, como Alcalde, la forma en que se venían satisfaciendo los pagos a determinados contratistas de la Entidad local que se acompasaban al ritmo de los ingresos municipales, lo que suponía la única manera de no defraudar constantemente los intereses y expectativas de quienes prestaban servicios al Ayuntamiento.

De la documentación obrante en autos, de la lectura de la demanda y de la prueba aportada por las partes, este órgano jurisdiccional llega a la conclusión de que los pagos objeto de la pretensión del demandante, pese a la posible existencia de deficiencias formales, responden a servicios efectivamente realizados. La apreciación del conjunto de la prueba, practicada con arreglo a las reglas de la «sana crítica», nos permite afirmar que se han aportado, por los demandados, suficiente prueba sobre el destino dado a los fondos municipales, los cuales satisficieron necesidades públicas. Sin embargo, ni de la lectura de la demanda, extremadamente confusa, ni de la documentación que acompaña a la misma, ni de la prueba solicitada por el demandante y practicada por este órgano jurisdiccional, se ha podido deducir la existencia de indicio alguno de responsabilidad contable. Y es que es cierto, como dicen los demandados, que la principal dificultad en la contestación de la demanda era la propia oscuridad de la misma.

Y es que todavía hay más. Es doctrina reiterada de la Sala de Justicia de este Tribunal (vid. por todas Sentencia de 25 de octubre de 2005) que «en el ámbito de la responsabilidad contable, además de la concurrencia del ilícito contable, la existencia cierta de un perjuicio o daño en los fondos públicos se impone como imprescindible para que la pretensión contable pueda prosperar, pues su propia naturaleza así lo exige, al tratarse del reintegro de los daños y el abono de los perjuicios originados a los fondos o caudales públicos; y además, dichos perjuicios, han de ser efectivos, evaluables económicamente e individualizados en relación con determinados caudales o efectos, tal como preceptúa el artículo 59.1 de la Ley de Funcionamiento y como ha declarado la doctrina de la Sala de Justicia de este Tribunal (vid. entre otras Sentencias de 28 de octubre y 12 de diciembre de 1986, 20 de mayo de 1993 y 26 de febrero de 1996). Y es que la acción para exigir la responsabilidad contable nace, por tanto, cuando, como consecuencia del incumplimiento por parte del gestor de los fondos públicos de las obligaciones que le incumben derivadas de esa relación jurídica pública que le vincula con la administración titular de los mismos, se ocasiona un daño real y efectivo en los caudales públicos cuya gestión tenía encomendada y cuyo resarcimiento puede exigir, a partir de ese momento, la Administración Pública de que se trate». Finalmente, la jurisprudencia de la Sala es también unánime al exigir la concurrencia de todos y cada uno de los requisitos de la responsabilidad contable para declarar su existencia (vid. por todas Sentencias de 26 de marzo de 2005 y 14 de julio de 2005). Ni uno sólo de los requisitos anteriores ha sido probado por el demandante.

En fin, no habiéndose acreditado la existencia de perjuicio en los fondos públicos del Ayuntamiento de A Rúa de Valdeorras, resulta innecesario el examen de los demás requisitos exigidos por nuestra legislación positiva —véanse artículos 2.b),15.1 y 38.1 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y 49.1 de la Ley 7/1988, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas—, para apreciar la existencia de responsabilidad contable (esto es, que el responsable contable tenga a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, que se aprecie omisión de normativa presupuestaria o contable aplicable y que se aprecie dolo o culpa grave en la actuación u omisión del responsable contable, así como el necesario nexo causal entre su actuación y el daño producido) y, en consecuencia, no puede prosperar la pretensión ejercitada por Don Miguel T. A., en representación de DON AVELINO G. F., a la que se opuso el Ministerio Fiscal, por cuanto que las pretensiones en demanda de responsabilidad contable pretenden, de acuerdo con lo previsto en el artículo 59.1 de la Ley 7/1988, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, la reparación de los perjuicios causados al erario público, haciendo igualmente innecesario el examen del resto de alegaciones expuestas por la defensa de DON JOSÉ VICENTE S. L. en su escrito de contestación a la demanda y que, en definitiva, pretendían la exoneración del mismo como responsable contable directo en el presente procedimiento.

En su extensa demanda, la parte actora ha solicitado, también, de este órgano jurisdiccional, que ordenara la revisión contable de los ejercicios 1997 a 2001 —es decir, los cinco anteriores al año en que se produjeron los hechos que sustentan este procedimiento— del Ayuntamiento de A Rúa de Valdeorras. Hay que señalar, sobre este particular, que dicha solicitud supone un desconocimiento de las pretensiones que pueden ser deducidas en una demanda ante este órgano jurisdiccional contable; en efecto, dicha solicitud no participa de las características de una acción jurisdiccional contable sino que es, simplemente, una petición de fiscalización. A este respecto hay que tener en cuenta que el artículo 32.2 de la Ley 7/1988 de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, establece que «no se dará curso por el Tribunal de Cuentas a ninguna petición de fiscalización que no provenga de las instancias a que se refiere el artículo 45 de la Ley Orgánica 2/1982». Y el citado artículo dice que «los procedimientos para el ejercicio de la función fiscalizadora se impulsaran de oficio en todos sus trámites. La iniciativa corresponde al propio Tribunal, a las Cortes Generales y, en su ámbito, a las Asambleas Legislativas u otro órganos representativos análogos que se constituyan en las Comunidades Autónomas». En consecuencia, ante la improcedencia de dicha petición en el seno de un procedimiento jurisdiccional contable, sólo queda rechazar la misma sin más argumentación jurídica que la ya efectuada.”

El Procurador de los Tribunales D. Miguel T. A. en nombre y representación de D. Avelino G. F. presentó recurso de apelación contra la Sentencia de primera instancia mediante escrito que tuvo entrada, en el Tribunal de Cuentas, con fecha 27 de septiembre de 2007.

El Consejero de Cuentas del Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento acordó, por providencia de 15 de octubre de 2007, tener por interpuesto en tiempo y forma el recurso, el cual se admitió y dar traslado del mismo a las demás partes intervinientes en el procedimiento para que pudieran formular su oposición.

El Ministerio Fiscal, por escrito de 23 de octubre de 2007, impugnó el recurso presentado por la representación de D. Avelino G. F. interesando su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.

La Procuradora de los Tribunales Doña Matilde Carmen T. B. en nombre y representación de Don José Vicente S. L. y la Procuradora Doña Isabel S. R. en nombre y representación de la mercantil I., S.A. y de D. José María S. E. formularon su oposición al recurso de apelación y solicitaron la condena en costas a la parte apelante, mediante escritos que tuvieron entrada en el Tribunal de Cuentas con fecha 15 de noviembre de 2007.

El Consejero de Cuentas del Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento acordó, por providencia de 20 de noviembre de 2007, tener por admitidos los escritos de oposición presentados y elevar los autos a la Sala de Justicia.

Esta Sala de Justicia mediante providencia de 20 de diciembre de 2007 acordó abrir el correspondiente rollo, nombrar ponente al Consejero de Cuentas Excmo. Sr. D. Rafael María Corona Martín y estando concluso el procedimiento pasar los autos al Consejero Ponente, a fin de que se preparase la pertinente resolución,.

Por providencia de 6 de octubre de 2008 se señaló para votación y fallo el día 10 de octubre de 2008, fecha en que tuvo lugar el acto.

El órgano de la jurisdicción contable competente para conocer y resolver el presente recurso de apelación es la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, de acuerdo con los artículos 24.2 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y 52.1.b) y 54.1.b) de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

La representación legal de Don Avelino G. F. solicita la revocación de la sentencia impugnada y que se declare como responsables contables directos de los daños causados en los fondos públicos del Ayuntamiento de A Rúa de Valdeorras a D. José María S. E., a I., S.A. y al Alcalde del Ayuntamiento de A Rua de Valdeorras, D. José Vicente S. L., o subsidiariamente al Alcalde D. José Vicente S. L., así como que se les condene al pago de la cantidad en que se cifre el perjuicio a estos caudales públicos, a los intereses de demora y al pago de las costas procesales. Esta parte apelante impugna los siguientes pronunciamientos de la sentencia de instancia:

1. La estimación de la falta de legitimación pasiva de D. José María S. y la mercantil I., S.A.

2. La declaración de inexistencia de alcance en los fondos de la Corporación Municipal en la actuación llevada a cabo por D. José Vicente S. L..

3. La imposición de costas.

Los motivos en los que fundamenta esta parte su recurso de apelación son los siguientes:

1. - Error en la interpretación de los artículos 49 y 55. 2 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

2. - Error en la apreciación y la valoración de la prueba; vulneración del artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

3. - Error en la interpretación y valoración de la prueba con respecto a la documental aportada por las partes demandadas.

4. - Infracción del artículo 45 de la LO 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas en relación con el artículo 32.2 de la LFTCU.

5. - Indebida condena en costas que fundamenta en no haber ocupado la posición de parte actora y en no haber actuado con temeridad o mala fe.

La representación de D. José Vicente S. L. y la representación de I., S.A. y D. José María S. E. se oponen al recurso de apelación y solicitan que se dicte sentencia confirmando la de instancia en los fundamentos recurridos de contrario con condena en costas a la parte apelante.

En cuanto al Ministerio Fiscal solicita igualmente la desestimación del recurso de apelación con confirmación de la sentencia recurrida.

Entrando a conocer del presente recurso de apelación cabe analizar el primer motivo de impugnación alegado por el recurrente de error en la interpretación de los artículos 49 y 55. 2 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

La parte apelante solicita la revocación de la sentencia de instancia por considerar que no debería haberse estimado la falta de legitimación pasiva respecto de D. José María S. E. y la mercantil I., S.A. En apoyo de su pretensión se limita a enumerar una serie de facturas emitidas por la empresa I., S.A. y el Sr. S. E. al Ayuntamiento de A Rúa de Valdeorras y a afirmar, asimismo, respecto al Sr. S. E. que no debe ser excluido de ser considerado responsable contable porque aunque no tiene la condición de cuentadante de los fondos públicos de la Corporación Local, fue medio necesario para que los codemandados en el presente procedimiento pudieran llevar a cabo las irregularidades denunciadas en la gestión municipal.

La representación de D. José María S. E. y de la mercantil I., S.A. afirma que sus mandantes carecen de la legitimación pasiva necesaria para ser demandados ante este Tribunal de Cuentas ya que ambos son contratistas del Ayuntamiento de A Rúa de Valdeorras por lo que se encuentran sujetos a la normativa que rige las relaciones contractuales con las Administraciones Públicas pero no a la que sólo puede afectar a quienes tengan la consideración de cuentadantes. Señala también esta parte que el recurrente se refiere a la existencia de contratos y facturas que nada tienen que ver con el asunto litigioso.

La representación de D. Jose Vicente S. L. y el Ministerio Fiscal solicitan asimismo la confirmación de la sentencia de instancia por entender que ni D. José María S. E. ni la mercantil I., S.A., tienen legitimación pasiva en el presente procedimiento.

La legitimación pasiva en los procedimientos jurisdiccionales contables está regulada en el artículo 55.2 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, que dice que “se consideraran legitimados pasivamente los presuntos responsables directos o subsidiarios, sus causahabientes, y cuantas personas se consideren perjudicadas por el proceso”. Esta Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas en Sentencia, entre otras, 21/2005, de 14 de noviembre ha afirmado que “la legitimación ad causam pasiva existe cuando, resulta de la demanda la afirmación, respecto de la persona que se llama al proceso como demandada, de una cualidad objetiva, consistente en una posición o condición en relación con el objeto del mismo, que genera la aptitud o idoneidad para ser parte procesal, en cuanto que supone una coherencia o armonía entre dicha cualidad atribuída y las consecuencias jurídicas pretendidas”. Pues bien, la cualidad objetiva consistente en una posición o condición, en relación con el objeto del proceso, que genera la aptitud o idoneidad para ser parte en el presente juicio de responsabilidad contable consiste en haber sido gestor de los fondos públicos menoscabados y, en consecuencia, haber estado jurídicamente vinculado a rendir cuentas de los mismos.

Debemos entender de acuerdo con la dicción literal del art. 15.1 de la Ley Orgánica 2/1982, que la condición de cuentadante ante la jurisdicción contable la ostentan quienes, por tener encomendada bajo cualquier título la recaudación, intervención, administración, custodia, manejo o utilización de bienes, caudales o efectos públicos, tienen por ello la obligación, no tanto de presentar los estados económicos financieros formales para su aprobación, como de rendir cuenta del destino dado a los bienes, caudales o efectos públicos que les fueron encomendados, por la elemental, aunque no única razón, de ser ajenos y en clara correspondencia con el derecho del titular de los bienes, caudales o efectos de exigir cuál ha sido su destino; obligación y derecho que tienen especial cualificación por la naturaleza pública de los mismos.

Esta Sala de Justicia en Sentencias, entre otras, de 18 de abril de 1986, 10 de julio y 9 de septiembre de 1987, 29 de julio de 1992, 28 de febrero de 2001 y 13 de septiembre de 2004, ha venido sosteniendo que la existencia subjetiva de la responsabilidad contable se extiende, de acuerdo con la interpretación sistemática de los artículos 38.1, 15.1 y 2.b) de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, no a cualquier persona, sino solamente a quienes “recauden, intervengan, administren, custodien, manejen o utilicen bienes, caudales o efectos públicos”. La actividad gestora de bienes y derechos de titularidad pública, tal y como se acaba de perfilar, debe tener además su fundamento en un vínculo jurídico “funcionarial, laboral o administrativo” (Sentencia de la Sala de Justicia nº 27/04, de 13 de diciembre). A ello habría que añadir -según Sentencia de esta misma Sala de Justicia 1/05, de 3 de febrero- que resulta “básico y esencial” que las personas de las que se pretende responsabilidad contable se encontraran a cargo de los fondos públicos menoscabados, lo que supone que haya quedado probado que dichos fondos les fueron entregados para su gestión o custodia.

Es cierto que el artículo 42 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, considera responsables contables directos a quienes hubieran “ejecutado, forzado e inducido a ejecutar o cooperado en la comisión de los hechos o participado con posterioridad para ocultarlos o impedir su persecución”. Dicho precepto, sin embargo, debe ser objeto de la interpretación sistemática que permite el artículo 3 del Código Civil y, por tanto, ponerse en conexión con los artículos 2.b), 15.1 y 38.1 de la Ley Orgánica, así como con el 49.1 de la Ley de Funcionamiento. Esta interpretación armónica de la normativa reguladora de la responsabilidad contable nos lleva a la conclusión de que, para incurrir en responsabilidad directa, no sólo se requiere una actuación encuadrable en los supuestos previstos en el artículo 42 de la Ley Orgánica, que se acaban de mencionar, sino además cumplir con los dos requisitos generales exigibles a todo legitimado pasivo ante la jurisdicción contable: La condición de gestor de bienes y derechos de titularidad pública y, en consecuencia, de obligado a rendir cuentas de los mismos.

El criterio que ha venido manteniendo esta Sala de Justicia a través de diversas resoluciones, entre otras, Sentencias de 29 de julio de 1992, 28 de febrero de 2001 y 13 de diciembre de 2004, es que no pueden ser responsables contables quienes, pese a haber participado en los hechos generadores del menoscabo, no tuvieran la condición de gestores del patrimonio dañado. De acuerdo con esta doctrina, exigir responsabilidad contable a quien no tiene la condición de gestor de fondos públicos, aunque haya colaborado en la producción del daño, supondría una invasión por la jurisdicción contable de las competencias de otros órdenes jurisdiccionales. La síntesis de toda esta línea argumental puede encontrarse en la Sentencia, de esta Sala de Justicia, 12/04, de 5 de julio, cuando afirma que “el extraneus no puede ser responsable contable porque ni es gestor de fondos públicos ni es perceptor de subvenciones”.

Esta es también la doctrina mantenida por el Tribunal Supremo quien en la reciente sentencia de 17 de abril de 2008 afirma que “las responsabilidades conexas imputables a personas sujetas a distintas jurisdicciones no está expresamente regulada en relación con la jurisdicción contable, por lo que únicamente cabe hablar de responsabilidad contable cuando afecta a los que deban rendir cuentas por el manejo de fondos públicos, sin que, en consecuencia, sea posible extender el enjuiciamiento al «extraneus», aunque resulten cooperadores necesarios”.

Pues bien, ni D. José María S. E. ni la mercantil I., S.A. pueden ser considerados gestores de fondos públicos ya que tan solo fueron titulares de relaciones contractuales derivadas de obras y prestaciones de servicios celebradas con el Ayuntamiento de A Rúa de Valdeorras. Resulta evidente, por ello, que carecen de legitimación pasiva en el presente procedimiento ya que no concurre en ellos la condición de cuentadante ni, por tanto, la de obligados a rendir cuentas. El recurrente además de relacionar una serie de contratos en los que intervinieron con el Ayuntamiento señala que fueron medio necesario para llevar a cabo las irregularidades que, a su juicio, se produjeron en la gestión municipal. Sin embargo, como ya ha quedado expuesto, esta jurisdicción contable sólo puede conocer de la responsabilidad imputable a los gestores de fondos públicos, sin poder extender su enjuiciamiento a aquéllos que sin tener esta condición hubiesen cooperado en la realización de los hechos.

Procede, por lo tanto, desestimar este primer motivo de impugnación ya que ni D. José Mª S. E. ni la mercantil I., S.A. pueden tener la condición de legitimados pasivos en el presente procedimiento al no ser gestores de fondos públicos.

Alega el apelante como segundo motivo de impugnación “error en la apreciación y valoración; vulneración el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil”. Bajo este epígrafe genérico el apelante se limita a señalar que el Decreto del Alcalde del Ayuntamiento de A Rúa de Valdeorras de 1 de junio de 2004 por el que acordó la compensación por importe de 18.030,36 € fue declarado nulo por sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Orense, estando pendiente de resolución el recurso de apelación. El apelante se limita a transcribir el contenido de la referida sentencia sin hacer ninguna alegación. El Ministerio Fiscal entiende que la eficacia del acuerdo de compensación no queda afectada, de momento, por el resultado del recurso contencioso administrativo pendiente. En cuanto a los apelados, ambos reconocen la existencia de esta sentencia y que la misma está pendiente de recurso de apelación.

En la sentencia impugnada se recoge en el Fundamento de Derecho Quinto que en el folio 258 del Anexo I del Expediente Administrativo de Actuaciones Previas consta que el Alcalde del Ayuntamiento de A Rúa de Valdeorras acordó proceder al reintegro de fondos por importe de 18.030,36 € mediante la compensación de determinadas cantidades relativas a relaciones jurídico-administrativas de la referida Corporación Local con D. José Mª S. E. y la mercantil I., S.A., de manera que quedasen reintegrados, justificados y compensados los mandamientos de pago nº 891 de 4 de julio de 2002 y 1188 de 19 de septiembre de 2002. Asimismo, en el Hecho Probado Cuarto de esta sentencia se dice expresamente que este Acuerdo del Alcalde fue recurrido por I., S.A. en vía contencioso-administrativa ante el juzgado nº 2 de Orense que en sentencia de 28 de julio de 2006 estimó dicho recurso no siendo firme esta resolución por haber sido recurrida en apelación.

Todas las partes han reconocido la existencia de esta sentencia pero cada una de ellas le atribuye efectos distintos respecto a los hechos enjuiciados. Aunque el recurrente se limita a transcribir la sentencia sin hacer alegación alguna, parece deducirse de su impugnación que al haberse estimado el recurso contencioso-administrativo contra el Acuerdo de Compensación del Alcalde se ha producido un daño para los caudales públicos. Sin embargo, el Ministerio Fiscal entiende que la eficacia de ese Acuerdo de Compensación de momento no queda afectada por el recurso contencioso–administrativo por estar pendiente de resolverse el recurso de apelación.

Sin embargo, la Sentencia apelada fundamenta su decisión de que no se ha producido daño real y efectivo en las arcas públicas, en la consideración de que, de la prueba practicada, no cabe deducir que las salidas de fondos derivadas de los mandamientos de pago nº 891, de 4 de julio de 2002, y 1188, de 12 de septiembre del mismo año, no estén debidamente justificadas. Para el juzgador de instancia, por tanto, la justificación de dichos pagos y la consecuente ausencia de perjuicio en los fondos públicos se deduce de la actividad probatoria desplegada en el proceso, y es independiente de la cuestión de la compensación y de la impugnación de la misma en la vía contencioso-administrativa.

Esta Sala de Justicia, a la vista de lo alegado por el recurrente y por el Ministerio Fiscal en la presente apelación, podría entrar a valorar las consecuencias sobre la posible responsabilidad contable provocadas por el decreto de compensación, por la declaración de nulidad del mismo en la primera instancia contencioso-administrativa, y por el hecho de haber sido impugnada a su vez esa declaración de nulidad en apelación en dicha vía jurisdiccional, si bien el conocimiento y decisión sobre tales materias tendría que hacerse en los estrictos términos del artículo 17.2 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, que dice que: La Jurisdicción Contable “se extenderá, a los solos efectos del ejercicio de su función, al conocimiento y decisión en las cuestiones prejudiciales e incidentales, salvo las de carácter penal, que constituyan elemento previo necesario para la declaración de responsabilidad contable y estén con ella relacionadas directamente”. El apartado 3 del mencionado precepto, por su parte, establece que “la decisión que se pronuncie no producirá efectos fuera del ámbito de la Jurisdicción Contable”.

Sin embargo, en el presente caso, esta Sala de Justicia no tiene que entrar a conocer de dichas cuestiones administrativas porque, como se ha dicho, la razón por la que el juzgador de instancia ha estimado la inexistencia de un daño real y efectivo en el patrimonio público, consiste en no haber considerado probado que los pagos controvertidos no estuvieran justificados, y no en la posible invalidez del Decreto de compensación.

Es significativo, en este sentido, que el Fundamento de Derecho Quinto de la sentencia impugnada, pese a mencionar el Decreto de compensación del Alcalde, manifieste literalmente que: “ De la documentación obrante en autos ,de la lectura de la demanda y de la prueba aportada por las partes , este órgano jurisdiccional llega a la conclusión de que los pagos objeto de la pretensión del demandante, pese a la posible existencia de deficiencias formales, responden a servicios efectivamente realizados. La apreciación del conjunto de la prueba, practicada con arreglo a las reglas de la sana crítica, nos permite afirmar que se han aportado, por los demandados, suficiente prueba sobre el destino dado a los fondos municipales, los cuales satisficieron necesidades públicas. Sin embargo, ni de la lectura de la demanda, extremadamente confusa, ni de la documentación que acompaña a la misma, ni de la prueba solicitada por el demandante y practicada por este órgano jurisdiccional, se ha podido deducir la existencia de indicio alguno de responsabilidad contable.”

En consecuencia, las alegaciones de las partes sobre la concurrencia o no de validez y eficacia en el Decreto de compensación de la Alcaldía en nada afectan a la fundamentación jurídica sobre la que se sustenta , en la Sentencia apelada , la conclusión de que no se ha producido en el caso enjuiciado un menoscabo en los caudales o efectos públicos.

Por lo demás, esta Sala no ha encontrado en la presente instancia ningún argumento o elemento probatorio que le induzca a contradecir la interpretación de la carga de la prueba y la valoración de la misma realizadas por el juzgador de instancia, por lo que no debe estimarse infringido, como alega la parte apelante, el artículo 217 de la LEC.

Procede, de acuerdo con lo expuesto y razonado, desestimar este segundo motivo del presente recurso de apelación.

El apelante alega también como motivo de impugnación error en la interpretación y valoración de la prueba con respecto a la documental aportada por los demandados. En este motivo la parte actora se limita a transcribir casi literalmente, sin hacer alegación alguna, los distintos informes emitidos por la Interventora del Ayuntamiento de A Rúa de Valdeorras.

El Ministerio Fiscal entiende que los mandamientos de pago cuya falta de justificación dio origen a la denuncia que originó el presente procedimiento deben entenderse justificados con el acuerdo de compensación de 1 de junio de 2004.

La representación de D. José Vicente S. L. afirma que los contratos fueron aprobados por el Pleno del Ayuntamiento previos los informes pertinentes.

En cuanto a la representación de I., S.A. y D. José Mª S. E. entiende que la parte apelante se limita a reproducir los informes de la Interventora, ajenos en muchos de sus extremos, al presente procedimiento.

El recurso de apelación por ser un recurso ordinario, según ha señalado el Tribunal Constitucional en múltiples resoluciones (por todas las Sentencias 124/83, 24/85, 145/87 y 194/90), permite al Tribunal de apelación la posibilidad de aplicar e interpretar normas jurídicas con un criterio diferenciado, tanto de las partes como del órgano juzgador de instancia, y la de resolver confirmando, corrigiendo, enmendando o revocando lo decidido y recurrido, e incluso decidir lo mismo con fundamentación diferente, aunque siempre dentro del respeto al principio de congruencia y dentro del límite de las pretensiones de las partes.

Por tanto, dada la naturaleza del recurso de apelación que permite un novum iudicium puede esta Sala de apelación valorar las pruebas practicadas en la instancia y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo, dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal de apelación para resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de hecho o de derecho.

Sin embargo, como también ha reiterado esta Sala en numerosas resoluciones (por todas las Sentencias 4/95, 5/95, 7/97 y 17/98) la fijación de los hechos y la valoración de los medios de prueba es competencia del juez de instancia, de forma que frente al juicio de apreciación de la prueba que la sentencia de instancia contenga no pueden prevalecer meras alegaciones de parte, sino que será necesario desvirtuar los hechos declarados probados con medios que acrediten la inexactitud de los mismos y la veracidad de los alegados en contrario. La razón de que prime la apreciación de la prueba del juzgador de instancia la encontramos expuesta en la Sentencia de esta Sala de 17 de junio de 2005: “Además, en ningún caso puede olvidarse que el alcance del control jurisdiccional que supone la segunda instancia, en cuanto a la legalidad de la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de la carga de la misma, y la racionalidad de los razonamientos, no puede extenderse al mayor o menor grado de credibilidad de los testigos, partes, o cualquier otro elemento probatorio, porque ello es una cuestión directamente relacionada con la inmediación del juzgador de primera instancia, transfiriendo la apelación al Tribunal ad quem el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma ilógica arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenido en el proceso”

Por lo tanto, y respetando el principio de inmediación, esta Sala de Justicia ha de partir de la apreciación de la prueba hecha en la instancia por el juzgador en cuya presencia se practicaron las pruebas. Frente a dicha valoración de la prueba, el recurrente no ha llevado a cabo la menor crítica que permita a esta Sala apartarse de la determinación de los hechos de la sentencia recurrida. Es más, el recurrente se ha limitado a reproducir, en la mayor parte de los casos literalmente, los mismos argumentos de la instancia sin aportar nada nuevo, trayendo incluso a la apelación argumentos de la demanda y alegaciones de hechos que nada tienen que ver ni con los mandamientos de pago nº 891 y 1188, ni con su supuesta falta de justificación, ignorando simple y llanamente la documentación presentada por el Alcalde en la fase de actuaciones previas que el Consejero de Cuentas consideró justificativa de los pagos objeto del presente procedimiento jurisdiccional, en concreto, la documentación obrante en los folios 94 a 105 del Anexo I del Expediente Administrativo de Actuaciones Previas entre la que figura como se afirma en la sentencia recurrida “una relación de los trabajos realizados por la mercantil I., S.A. durante el año 2002, la relación de trabajos facturados en el año 2002, así como las facturas remitidas en dicho año, entre ellas las referenciadas con los números 88/02; 109/02 y 110/02. La documentación de los trabajos correspondientes a dichas facturas aparecen en los folios 128 al 233”.

Pues bien, reproducir las alegaciones efectuadas en la instancia sin aportar nada nuevo que pueda hacer prosperar la impugnación, tal como ha señalado esta Sala de Justicia, entre otras, en la Sentencia 4/03, de 7 de mayo, y de 25 de octubre de 2005, no puede considerarse jurídicamente aceptable en cuanto la segunda instancia obedece a la necesidad de depurar los resultados ofrecidos por la primera, ya que la pretensión versa o tiene por objeto la impugnación de la resolución jurisdiccional dictada por el órgano judicial a quo y por ello exige que los razonamientos en que se funde la apelación tiendan a desvirtuar, en virtud de un juicio crítico racional, la argumentación jurídica que sirva de soporte a la resolución impugnada.

Por lo tanto, y de acuerdo con todo lo dicho hasta ahora, esta Sala debe igualmente desestimar este motivo de impugnación y confirmar la sentencia de instancia que declaró justificados los mandamientos de pago nº 891 y 1188 del año 2002, ya que el apelante no ha desvirtuado con sus alegaciones la valoración de la prueba realizada por el juzgador de instancia.

La representación de D. Avelino G. F. fundamenta asimismo su recurso de apelación en la infracción del artículo 45 de la Ley Orgánica 2/1982 en relación con el artículo 32.2 de la Ley 7/1988 de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, todo ello en relación con el Fundamento de Derecho Octavo de la sentencia recurrida. Señala esta parte que la sentencia impugnada no hace mención alguna al porqué de la no necesidad de la revisión contable de los ejercicios 1997 a 2001, es decir, los cinco anteriores al año en que se produjeron los hechos que sustentan el presente procedimiento, cuando, según esta parte, la secretaria interventora del Ayuntamiento de A Rúa de Valdeorras lo consideró imprescindible para comprobar que los hechos enjuiciados no sólo obedecían a un desorden administrativo en la forma de pago.

La representación de D. José Vicente S. L. afirma con relación a este motivo de impugnación que el recurrente insiste en su pretensión sin aportar razonamiento alguno y que en concreto en este punto alega la existencia de delitos. Esta parte recurrida no sólo niega esos delitos sino que además señala que el Tribunal de Cuentas sólo tiene competencia para conocer de las posibles responsabilidades contables.

No comparte esta Sala de Justicia el criterio del recurrente en cuanto a que la sentencia de instancia no hace mención alguna al porqué de la no necesidad de la revisión contable de los ejercicios 1997 a 2001 y ello porque en el Fundamento de Derecho Octavo de esta resolución se señala expresamente que esa solicitud de revisar contablemente los ejercicios 1997 a 2001 no participa de las características de una acción jurisdiccional contable sino que es una petición de fiscalización. Por ello, en la sentencia recurrida se afirma que conforme a lo dispuesto en los artículos 32.2 de la Ley 7/88 y 45 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas, sólo puede iniciarse una fiscalización a iniciativa del propio Tribunal, de las Cortes Generales y, en su ámbito, de las Asambleas Legislativas u otros órganos representativos análogos que se constituyan en las Comunidades Autónomas. En el Tribunal de Cuentas la competencia para acordar el inicio de una fiscalización se regula en el art. 3 de la Ley 7/88 en sus apartados a) y b) que atribuyen ésta al Pleno del Tribunal de Cuentas. Por ello, es evidente que el Tribunal de Cuentas en el ejercicio de su función jurisdiccional no puede acordar que se inicie una fiscalización siendo ésta una competencia exclusiva del Pleno.

Procede, por todo ello, desestimar igualmente este motivo de impugnación ya que la petición de revisar contablemente los ejercicios 1997 a 2001 en realidad supone una petición de fiscalización que sólo puede ser acordada por el Pleno y no por un Consejero de Cuentas durante la sustanciación de un procedimiento jurisdiccional.

Por último, la parte apelante impugna la imposición de costas en la primera instancia por entender que procedía su declaración de oficio. Alega la representación del Sr. G. F. que su representado no ocupó la posición de parte actora sino que ejercitó la acción pública después de la denuncia presentada por la Secretaria Interventora del Ayuntamiento de A Rúa de Valdeorras, limitándose a adherirse a todos y cada uno de los puntos de dicha denuncia. Señala también el recurrente que no ha existido por su parte mala fe ni temeridad y que deben ser apreciadas las circunstancias previstas en el art. 394 de la LEC para la no imposición de costas.

El Ministerio Fiscal solicita que se confirme la condena en costas de la sentencia de instancia por haber sido rechazadas todas las pretensiones del demandante.

La representación de D. José Vicente S. L. solicita igualmente la desestimación de este motivo por entender que D. Avelino G. F. fue parte actora en el presente procedimiento y porque es indiferente a efectos de la condena en costas que hubiese actuado o no con temeridad o mala fe, ya que el art. 394 de la LEC establece el criterio objetivo del vencimiento con la única salvedad de que el órgano jurisdiccional apreciase que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho, lo que a juicio de esta parte, no concurre en el presente procedimiento.

El art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que en los procesos declarativos las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que hubiese visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

No hay duda alguna que D. Avelino G. F. fue parte actora durante la sustanciación de la primera instancia del presente procedimiento ya que fue él quien ejercitó demanda de responsabilidad contable contra D. José Vicente S. L., D. José Mª S. E. y la mercantil I., S.A. Tal y como dispone el art. 399 de la Ley de Enjuiciamiento Civil el “juicio ordinario principiará por demanda”, por lo que a efectos de la imposición de las costas es indiferente que los hechos hubiesen sido puestos en conocimiento del Tribunal de Cuentas por parte de la Interventora del Ayuntamiento de A Rúa de Valdeorras. El procedimiento de reintegro por alcance se inició por el Sr. G. F. al presentar su escrito de demanda y siguió adelante su tramitación por haber mantenido durante todo el procedimiento su posición de parte actora, por lo que no cabe estimar este motivo de impugnación para revocar la sentencia de instancia en cuanto a la condena en costas.

Esta Sala de Justicia debe analizar, sin embargo, si en el presente procedimiento concurren serias dudas de hecho o de derecho que aconsejen la no imposición de costas a la parte demandante en la primera instancia.

Pues bien, un análisis de los Hechos Probados de la sentencia recurrida, de sus Fundamentos de Derecho y de la prueba documental obrante en autos pone de manifiesto que en los hechos enjuiciados, esto es, en los mandamientos de pago nº 891 y 1188 concurrieron serias dudas de hecho en su justificación.

Así, cabe señalar que en los autos obran varios informes de la Interventora del Ayuntamiento de A Rúa de Valdeorras considerando que se había producido un daño en los caudales públicos como consecuencia de la falta de justificación de dichos mandamientos de pago al no aceptar las facturas presentadas por I., S.A. y el Sr. S. E.; el propio Alcalde del Ayuntamiento de A Rúa de Valdeorras, parte demandada en el presente procedimiento, acordó compensar el importe de estos mandamientos de pago con otras cantidades correspondientes a relaciones jurídico-administrativas con I., S.A. y con D. José Mª S. E.; ese Acuerdo de compensación fue recurrido en vía contencioso-administrativa habiéndose estimado el recurso y estando pendiente de resolverse la apelación; consta también en autos que I., S.A. y D. José Mª S. E. presentaron como justificantes de esos mandamientos de pago dos facturas con el número 109/02 y otras dos con el número 88/02 en las que no coincidían los conceptos por los que se expidieron, habiendo solicitado posteriormente I., S.A. al Ayuntamiento que anulase las presentadas el 29 de enero de 2004 con número de registro de entrada 247 (folio 7 del Anexo I de las Actuaciones Previas) y, por último, la propia sentencia recurrida recoge en su fundamentación y es hecho no controvertido por las partes que existieron defectos formales en el pago de estos mandamientos. Todas estas circunstancias hacen que en el presente caso hayan concurrido serias dudas de hecho sobre la justificación de esos mandamientos de pago, que aconsejan, dadas las especiales circunstancias concurrentes, que no se impongan las costas de la primera instancia a la parte demandante.

Entiende por ello, esta Sala de Justicia que debe estimarse este motivo de impugnación del apelante y revocarse la sentencia de instancia en cuanto a la condena en costas en la primera instancia a la parte demandante acordándose en su lugar la no imposición de costas.

Respecto de las costas procesales en esta apelación, al haberse estimado parcialmente el recurso interpuesto, conforme a lo previsto en el artículo 139.2 de la LJCA, no procede hacer pronunciamiento alguno sobre su imposición.

En atención a lo expuesto, y vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, FALLO