AUTO nº 11 DE 2009 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - SALA DE JUSTICIA, 29 de Abril de 2009

Las Actuaciones Previas 77/07, de las que trae causa el presente procedimiento, se iniciaron como consecuencia de presuntas irregularidades en la gestión económico-financiera del Instituto Social de la Marina durante el ejercicio 2004, puestas de manifiesto por el Ministerio Fiscal y el Servicio Jurídico del Estado en el Tribunal de Cuentas en evacuación del trámite previsto en el art. 44.3 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas al «proyecto de Informe de Fiscalización de la gestión y de la contratación derivadas de las prestaciones sociales y sanitarias de los trabajadores integrados en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar, durante el ejercicio 2004». Dicho Informe fue aprobado por el Pleno del Tribunal de Cuentas en su Sesión de 24 de octubre de 2006. Entre las irregularidades puestas de manifiesto en dicho Informe figuraban las referentes a la enajenación de determinados inmuebles de titularidad de la Seguridad Social, sitos en la calle León y Castillo nº 320 de Las Palmas de Gran Canaria.

El Excmo. Sr. Consejero que conoció del procedimiento de reintegro de referencia dictó Auto, de fecha 18 de diciembre de 2008, en cuya parte dispositiva se decretaba la no incoación de dicho procedimiento, «por resultar de las actuaciones instructoras la inexistencia de supuesto alguno de responsabilidad contable por alcance».

El Consejero de Cuentas de instancia llegó a esa conclusión jurídica porque de la documentación aportada en las Actuaciones Previas, incorporada a los autos, se constató, en relación con la enajenación del local y sótano del edificio de la calle León y Castillo nº 320 de Las Palmas de Gran Canaria, que el adquirente era arrendatario del mismo en virtud de un contrato celebrado el 1 de marzo de 1965. Por ello, la compraventa efectuada se encontraba amparada por lo dispuesto en el art. 15.3 apartado d) del Real Decreto 1221/1992, de 9 de octubre, de Patrimonio de la Seguridad Social. Este texto legal, anterior a la reforma operada por el Real Decreto 1041/2005, era el de aplicación al supuesto que nos ocupa dado el momento en que se produjeron los hechos, y recogía la posibilidad de enajenación directa de los inmuebles cuando, por la relación jurídica existente entre la Tesorería General de la Seguridad Social y el futuro adquirente, como arrendatario, precario o cualquier otra, o por la urgencia o por circunstancias excepcionales, debidamente justificadas en el expediente, resultara más aconsejable para los intereses patrimoniales de la Seguridad Social. Hay que añadir además que el precio de la enajenación de los citados local y sótano se fijó por una sociedad de tasación que, en el momento de efectuar la peritación, estaba habilitada para ello, teniendo en cuenta, para determinar el precio de venta del inmueble, que existía un derecho de adquisición preferente del arrendatario, por lo que el precio no tenía que ser el de valor de mercado; que dicho precio fue ratificado por la Oficina Técnica de la Tesorería de la Seguridad Social; y, finalmente, que el contrato de venta no incluía cláusula alguna que limitara o condicionara la enajenación posterior del inmueble.

El citado Auto fue recurrido, con fecha 12 de enero de 2009, por el Ministerio Fiscal, conforme a lo dispuesto en los artículos 80.1.c) y 85 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en relación con el art. 80 de la Ley 7/1968, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas. En dicho recurso, el Ministerio Fiscal impugnaba la no incoación del procedimiento, por entender que, en contra de lo manifestado por el Consejero de Instancia, no había quedado acreditado de manera manifiesta e inequívoca la inexistencia de supuesto alguno de responsabilidad contable. En consecuencia, según su criterio jurídico, no nos encontramos entre las previsiones de los arts. 68.1 y 73 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento de este Tribunal. El Ministerio Público continúa argumentando, en su escrito de impugnación, que la diferencia existente entre el precio pagado a la Seguridad Social por la compra del local y sótano citados (258.436 euros) y el percibido dos días después por quién lo había comprado a la Seguridad Social, en una nueva operación de compraventa (601.012,10 euros) no nos sitúa dentro de los parámetros jurídicos amparados por los artículos citados anteriormente para proceder a la no incoación del procedimiento.

Así, en el párrafo segundo del 2º de los motivos de impugnación del Ministerio Público (folio 28 vuelto de la pieza principal) puede leerse «el motivo de esta consideración deriva de la gran diferencia existente entre las dos cantidades ya mencionadas. La gran disparidad detectada entre los dos precios pagados por el local en muy breve plazo de tiempo, incluso teniendo en cuenta que el primer adquirente lo venía ocupando como arrendatario lo que, lógicamente, influía en la cantidad por la que la Administración podía enajenar el local, no puede ser ignorada y constituye un indicio de que la tasación que fue utilizada para fijar el valor del local pudo haber sido incorrectamente realizada».

Más adelante, en el párrafo cuarto del 2º motivo de impugnación, el Ministerio Público manifiesta literalmente, lo que es relevante por lo que más adelante se dirá, lo siguiente: «por tanto, el Fiscal no identifica el perjuicio con la diferencia entre los precios pagados en las dos ventas del local. El perjuicio, en su caso, será la diferencia entre el valor que tenía el local cuando era propiedad de la Administración, vistas sus condiciones y muy especialmente el hecho de su alquiler, y el precio por el que fue vendido, extremos que deberán ser acreditados en su momento».

El recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal se admitió por Providencia de 20 de enero de 2009, en la que se emplazó a la Seguridad Social a personarse ante esta Sala de Justicia en el plazo conferido y se le concedió el plazo legal para que pudiera formalizar su oposición. La Seguridad Social, mediante escrito de 13 de febrero de 2009, se opuso al recurso interpuesto de contrario por entender, en esencia, que las fundamentaciones jurídicas del Ministerio Público eran erráticas y contradictorias. Pone de manifiesto que el recurrente se basa en dos argumentos contradictorios entre sí para combatir la resolución ahora apelada. Así, el primero de sus argumentos enfatiza el hecho de la diferencia de precio entre las dos compraventas efectuadas, para encontrar indicios de responsabilidad contable. Y, a continuación, manifiesta de manera expresa que la identificación del posible perjuicio no se encuentra en dicha diferencia, sino que pone en duda la tasación del local y sótano cuando eran propiedad de la Administración. Interesa, en consecuencia, la confirmación del auto recurrido en sus propios términos y el archivo de las actuaciones.

Mediante Providencia de 25 de febrero de 2009 el Consejero de Instancia admitió el escrito de oposición de la Seguridad Social, ordenó su incorporación a autos y el traslado de copia del mismo al apelante, así como la elevación de los autos a esta Sala de Justicia.

Mediante Providencia de 16 de marzo de 2009, se acordó abrir el correspondiente Rollo, nombrar Ponente siguiendo el turno establecido, al Consejero de Cuentas Excmo. Sr. D. Javier Medina Guijarro y, encontrándose concluso el presente recurso, entregar los autos a dicho Ponente para que preparase la pertinente resolución, de conformidad con lo dispuesto en el art. 85.9 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Por Diligencia de Ordenación de 18 de marzo de 2009 el Secretario de la Sala de Justicia cumplimentó la providencia referenciada en el Hecho anterior, entregando los autos al Consejero Ponente.

Por Providencia de 22 de abril de 2009, se acordó señalar para votación y fallo del recurso el posterior día 28 de abril de 2009, fecha en la que tuvo lugar el acto.

En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales aplicables.

El Órgano de la jurisdicción contable competente para conocer y resolver el presente recurso de apelación es la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, de acuerdo con los artículos 54.2.d) y 80.1 de la Ley 7/88, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

El Ministerio Fiscal, en su escrito de 12 de enero de 2009, recurrió el auto del Consejero de Instancia por considerar que la no incoación del procedimiento acordada en dicha resolución (de 18 de diciembre de 2008) no se ajustaba a derecho. En efecto, el Ministerio Público entiende que no nos encontramos en un supuesto de los que contempla el art. 68 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, en relación con el 73 del mismo texto legal. Y ello porque, en el caso de autos, no se puede afirmar de manera taxativa, que no nos encontremos, siquiera sea indiciariamente, en un supuesto en el que manifiestamente no pueda existir un perjuicio efectivo, evaluable económicamente e individualizado.

Para ello recuerda, como ya se ha indicado en los Hechos de la presente resolución, que la gran disparidad detectada entre los precios pagados, con una diferencia de dos días, por el mismo local sito en la calle León y Castillo nº 320 de Las Palmas de Gran Canaria puede entrar, de lleno, en los supuestos de los que entiende esta jurisdicción. Argumenta también que el Juzgado de Instrucción nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria está instruyendo las Diligencias Previas nº 2286/2008, en averiguación de la eventual responsabilidad penal que pueda desprenderse de estos mismos hechos. Añade que en dichas Diligencias se ha acordado la preparación de un dictamen sobre la valoración del inmueble objeto de controversia, a realizar por un perito judicial. Finaliza su recurso interesando que esta Sala acuerde la revocación del auto dictado el 18 de diciembre de 2008 y, en consecuencia, la incoación del procedimiento de reintegro por alcance en relación con los hechos controvertidos.

La Seguridad Social, por su parte, en su escrito de 13 de febrero de 2009, se opuso al recurso interpuesto de contrario por las siguientes cuestiones debidamente resumidas:

1. La existencia de contradicciones internas en el recurso del Ministerio Público. Pone de manifiesto la Seguridad Social que, por un lado, el Ministerio Público reconoce que de las actuaciones instructoras no se puede afirmar que haya resultado acreditado de modo manifiesto e inequívoco la existencia de caso alguno de responsabilidad contable. Y, de otro lado, que la posibilidad de dilucidar la eventual responsabilidad, queda anudada a un dictamen a elaborar por un perito judicial en las Diligencias Previas penales 2286/2008, a las que se ha hecho referencia en el Fundamento anterior.

   También argumenta la Seguridad Social, cuando combate el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, que la contradicción en el escrito del recurrente alcanza a otros puntos del mismo. En efecto, como ya se indicó anteriormente, la Seguridad Social entiende que resulta contradictorio que el Ministerio Público invoque, por un lado, que el posible perjuicio económico se encuentre en la diferencia entre los precios pagados en las dos ventas sucesivas del local (que se produjeron con un intervalo temporal de sólo dos días); y, por otro, que unos párrafos más adelante de este primero invocado en su recurso, el Ministerio Público argumente que la posible responsabilidad contable nace, no de esta diferencia de precio sino de una posible defectuosa tasación, antes de producirse la primera venta, cuando el vendedor era una Administración Pública, en el presente caso la Tesorería General de la Seguridad Social.

2. Que, centrándonos en el segundo de los motivos invocados por el Ministerio Público para detectar indicios de responsabilidad contable, el recurrente olvida que la tasación del local cuyo precio es objeto de controversia se efectuó siguiendo el procedimiento establecido en el entonces vigente Decreto 1221/1992, de 9 de octubre, de Patrimonio de la Seguridad Social. Así, se incorporó al expediente de venta la tasación pericial prevista en el art. 15 del citado texto legal, que fue efectuada por la Sociedad de Tasaciones V., la que fijó el precio del local en 258.243 euros. Añade que la Oficina Técnica y de Supervisión de Proyectos de la Tesorería General de la Seguridad Social dio el visto bueno a dicha tasación entendiendo, incluso, que el valor del inmueble debía ser considerado ligeramente inferior. En concreto, fijó la cuantía mínima apropiada para la venta del bien en 250.672 euros. Y acaba recordando, finalmente, que el precio de la primera venta fue de 258.436 euros, cantidad ligeramente superior a ambas tasaciones.

3. Confusión entre los ámbitos de competencia de las jurisdicciones contable y penal. Argumenta la Seguridad Social que no es pertinente que el Ministerio Fiscal pretenda, como hace, invocar en su escrito de recurso la trascendencia que pueda tener un dictamen a elaborar por un perito judicial en las Diligencias Penales a las que se ha venido haciendo referencia en la presente resolución. Añade que las posibles pruebas practicadas en cada una de las jurisdicciones –la penal y la contable-, sólo pueden tener trascendencia en cada uno de los procedimientos respectivos, porque, lo contrario, siempre según la Seguridad Social, conllevaría confundir los ámbitos competenciales de ambas jurisdicciones.

   Por todo lo expuesto anteriormente, la Seguridad Social finaliza su escrito de oposición al recurso solicitando la desestimación del mismo y la confirmación del Auto de 18 de diciembre de 2008, dictado por el Consejero de Instancia, en todos sus términos.

Planteadas ya las posturas de las partes, procede ahora que esta Sala analice el fondo de la cuestión debatida. Para un mejor entendimiento de los hechos es pertinente, en primer lugar, efectuar un breve relato de las actuaciones procedimentales que precedieron al dictado del Auto ahora combatido. Y así, procede recordar que las Diligencias Preliminares de las que trae causa el procedimiento de reintegro 117/08, se iniciaron como consecuencia de unas actuaciones fiscalizadoras de este Tribunal. Más en concreto como consecuencia de un Informe que tenía por objeto analizar las prestaciones sociales y sanitarias de los trabajadores integrados en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar. Dicho Informe fue aprobado por el Pleno de este Tribunal de Cuentas en su Sesión de 24 de octubre de 2006.

El 16 de noviembre siguiente, el Consejero que había dirigido las actuaciones fiscalizadoras remitió a la Presidencia de la Sección de Enjuiciamiento un escrito en el que ponía de manifiesto diferentes irregularidades detectadas por el Ministerio Fiscal del Tribunal de Cuentas, cuando, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 44.3 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, emitió el dictamen previsto en dicho texto legal para formular «...lo que estime pertinente en relación con sus competencias». Entre dichas irregularidades se encontraban las relativas a dos operaciones sucesivas de compraventa de un local comercial y sótano, ambos situados en la calle León y Castillo nº 320 de Las Palmas de Gran Canaria. Este supuesto es el único que se debate en la presente contienda, tras haberse producido el pertinente desglose para analizar cada una de las restantes irregularidades detectadas durante las actuaciones fiscalizadoras de este Tribunal (ver páginas 2 y siguientes de las Diligencias Preliminares C-101/06).

El Consejero de Instancia, con fecha 26 de febrero de 2007, dictó un Auto en el que, además de acordar el mencionado desglose, entendió que era pertinente el nombramiento de Delegado Instructor para el análisis de las enajenaciones efectuadas en los inmuebles situados en Las Palmas de Gran Canaria que, en su momento, eran titularidad de la Tesorería General de la Seguridad Social. El Auto citado fue recurrido en súplica por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación de la Tesorería General de la Seguridad Social. Dicha súplica fue resuelta mediante Auto del Consejero de Cuentas de Instancia, de fecha 25 de abril de 2007, en el que vino a concluir, de nuevo, que las enajenaciones sucesivas de los inmuebles de titularidad de la Tesorería General de la Seguridad Social podían ser, indiciariamente, generadoras de responsabilidad contable.

En el expediente de actuaciones previas, y dando cumplimiento a lo dispuesto en el art. 47 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, el Delegado Instructor llegó a la conclusión de que no existió supuesto de responsabilidad contable por la inexistencia de un daño efectivo e individualizado en el patrimonio de la Seguridad Social. Citó para ello, como fundamental referencia doctrinal, un Auto de esta Sala, de 22 de septiembre de 2005, en el que se hacia referencia a que «la mera expectativa o ganancia contingente, conocida en la jurisprudencia civil como sueños de ganancia o sueños de fortuna» no es susceptible de generar la responsabilidad de la que entiende esta jurisdicción contable. A dicha resolución nos referiremos más adelante.

Finalmente, el Consejero de Instancia dictó, el 14 de octubre de 2008, una Providencia ordenando escuchar a los legitimados activos (la Seguridad Social y el Ministerio Público) para que, a la vista de la liquidación negativa practicada por el Delegado Instructor, se procediera a la no incoación del procedimiento. El Ministerio Público, en su escrito de 5 de diciembre de 2008, consideró, en contra del criterio jurídico del Delegado Instructor que, en el supuesto referido a las dos ventas sucesivas del local y sótano situados en el nº 320 de la calle León y Castillo de Las Palmas de Gran Canaria, las actuaciones instructoras no habían aclarado suficientemente la exagerada, siempre a criterio del Ministerio Público, diferencia de precio entre las dos enajenaciones sucesivas producidas con dos días de diferencia, de dicho local y sótano. Pues bien, el dictado del auto de fecha 18 de diciembre de 2008, acordando la no incoación del proceso contable, en contra del criterio jurídico del Ministerio Público es la controversia que queda por resolver a esta Sala.

Tal y como se infiere del artículo 68.1, al que remite el artículo 73.1, ambos de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, cabe que, en los supuestos previstos en el primero de los artículos citados —esto es, «si de la pieza o expediente resultara, de modo manifiesto e inequívoco la inexistencia de caso alguno de responsabilidad contable, la falta de jurisdicción, la propia incompetencia del órgano jurisdiccional o la falta de procedimiento de fiscalización del que haya de depender la responsabilidad contable»—, se acuerde no haber lugar a la incoación del procedimiento de reintegro por alcance en los términos previstos para la inadmisión del recurso en el proceso contencioso-administrativo.

Pues bien, en las presentes actuaciones, el Juzgador de instancia entendió que los hechos sometidos a su consideración no revestían, de manera manifiesta e inequívoca, caracteres de responsabilidad contable. Sin perjuicio del examen que, con más profundidad, se hará a continuación, ello exige del órgano que acuerde la inadmisión una actuación sumamente cautelosa a fin de no quebrar, sólo con un somero enjuiciamiento previo, la tutela judicial efectiva consagrada como derecho fundamental en el artículo 24 de la vigente Constitución. Como ha señalado la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, en Auto de fecha de 5 abril 1988, al interpretar lo que ha de entenderse con la expresión «manifiesta e inequívoca», recogida, tanto en nuestra legislación propia, como en el artículo 51.1 de la Ley 29/1998, dichas causas han de constar «de un modo inequívoco y manifiesto, es decir, de una manera clara y patente, que no exija ningún esfuerzo dialéctico, y sin posibilidad de error ni incertidumbre alguna». Y es que la facultad que el citado artículo concede al Tribunal no es absoluta, sino que para declarar la inadmisibilidad es necesario que ésta «salte a primera vista» como tuvo ocasión, también, de manifestar el Tribunal Supremo en su Sentencia de 10 de noviembre de 1992. Y es que, en definitiva, la expresión «de modo inequívoco y manifiesto» que figura en el reiterado artículo (que, por otro lado, es reproducción de la expresión utilizada por el artículo 62 de la derogada Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa de 27 de diciembre de 1956) sólo debe utilizarse de manera restrictiva en cuanto que representa una frustración del proceso, y una dimisión de la función juzgadora en cuanto que la inadmisión de la apertura del proceso deja sin resolver el problema de fondo planteado, quedando siempre el interrogante de cuál hubiera sido la solución dada al problema material debatido.

Por otro lado, y a los efectos de apreciar si el Auto del Consejero de instancia vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, ha de recordarse que de forma reiterada el art. 24.1 CE viene siendo interpretado por el Tribunal Constitucional (Sentencias 37/1982, de 16 de junio; 68/1983, de 26 de julio; 126/1984, de 26 de diciembre; 76/1996, de 30 de abril; 48/1998, de 2 de marzo; 122/1999, de 28 de junio; 252/2000, de 30 de octubre; 3/2001; 60/2002, de 11 de marzo, entre otras) en el sentido de que el referido derecho fundamental comprende el de obtener una resolución fundada en Derecho, que podrá ser de inadmisión cuando concurra alguna causa legal y así lo acuerde el Juez o Tribunal en aplicación razonada de la misma, «ya que el derecho a la tutela judicial efectiva es un derecho de naturaleza prestacional de configuración legal cuyo ejercicio está sujeto a la concurrencia de los presupuestos y requisitos procesales que, en cada caso, haya establecido el legislador».

Es cierto que la plena operatividad del principio «pro actione», en relación con el derecho de acceso a la jurisdicción, no supone que los órganos judiciales deban necesariamente optar por la interpretación de las normas procesales más favorable a la admisión de los recursos de entre todas las posibles (Sentencias del Tribunal Constitucional 191/2001 de 1 de octubre y 78/2002, de 8 de abril). Pero ello no avala una interpretación rigorista, excesivamente formalista o desproporcionada en relación con los fines que preserva y los intereses que se sacrifican pues –particularmente en la fase de acceso a la jurisdicción, como ocurre en el presente caso-, el impedir dicho acceso podría suponer una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, tal y como tiene declarado el Tribunal Constitucional en su Sentencia 231/2001, de 26 de noviembre, y más recientemente la sentencia 75/2009, de 23 de marzo.

Aplicado todo lo anterior al supuesto que nos ocupa procede recordar ahora que es un hecho no controvertido, no combatido por ninguna de las partes, que el 4 de septiembre de 2002 la Tesorería General de la Seguridad Social vendió a una mercantil privada dedicada a actividades de carácter turístico la finca nº 13922 de las del Registro de la Propiedad de Las Palmas, que se corresponde con el local y sótano a los que se ha venido haciendo referencia de manera reiterada en la presente resolución. El precio de dicha enajenación fue de 258.436 euros. La mercantil citada era arrendataria del local que adquirió. Dos días después, el 6 de septiembre de 2002, la primera compradora vendió a otra mercantil privada los citados local y sótano por un precio de 601.012, 10 euros. Siendo pacíficos estos hechos, solo resta analizar la relevancia en Derecho que para esta jurisdicción contable puedan tener los mismos.

En la fase procedimental en la que nos encontramos, en la que ni tan siquiera se ha incoado el procedimiento jurisdiccional (precisamente la pertinencia de la apertura del mismo es lo que debe sustanciar, ahora, esta Sala) no procede profundizar en el análisis de las operaciones jurídicas descritas. Pero lo que sí procede poner de manifiesto es que no nos encontramos en el supuesto amparado por el art. 68 de nuestra Ley de Funcionamiento, que señala la pertinencia de la no incoación del procedimiento jurisdiccional sólo cuando «...de modo manifiesto e inequívoco resulte la inexistencia de caso alguno de responsabilidad contable». Y todo ello por las consideraciones que se exponen a continuación:

1. En primer lugar, hay que empezar recordando que el propio Consejero de Instancia, en la pieza de Diligencias Preliminares que son el origen mediato de la presente controversia, manifestó, por dos veces, en sus Autos de 26 de febrero de 2007, y de 25 de abril del mismo año, la pertinencia de que se nombrase Delegado Instructor para la averiguación de los hechos que se sustancian en la presente controversia, por entender que existían indicios de la responsabilidad de la que entiende nuestra jurisdicción. Ello indica que el propio Consejero de Instancia no vio motivos para cercenar la investigación del Delegado Instructor, y entendió que los supuestos descritos en el Informe de Fiscalización del que trae causa la presente controversia eran, indiciariamente, generadores de responsabilidad contable. Tras la práctica de las actuaciones instructoras el Consejero de Cuentas de Instancia dictó el Auto ahora combatido, con base en las averiguaciones efectuadas por el Delegado Instructor. Y decidió la no incoación del procedimiento. Pero considera esta Sala de Justicia que en dichas actuaciones instructoras no consta ninguna diligencia de especial relevancia y que deba modificar, sustancialmente, el criterio jurídico inicialmente mantenido. Ese es, además, uno de los motivos del recurso del Ministerio Público que, en el escrito de interposición del mismo, al inicio del motivo segundo de su impugnación dice, textualmente, que «el resultado de la investigación practicada no permite afirmar... que haya resultado acreditado de modo manifiesto e inequívoco la inexistencia de caso alguno de responsabilidad contable (folio 28 vuelto de la Pieza Principal)». Finalmente, también conviene reseñar, que la fundamentación jurídica esencial del Consejero de Instancia para proceder a la no incoación del procedimiento jurisdiccional está basada en la cita del Auto de esta Sala de 22 de septiembre de 2005, que luego analizaremos.

2. El Acta de Liquidación Provisional, levantada por el Delegado Instructor el 11 de septiembre de 2008, y por lo que se refiere a la cuestión litigiosa, consideró la existencia de unas irregularidades contractuales, de carácter formal, en la enajenación de dichos local y sótano, sólo circunscritas a la adjudicación directa del contrato por el que se procedió a la tasación de los bienes objeto del debate. Pero entendió que dichas irregularidades no eran susceptibles, por sí solas, de generar responsabilidad contable. Llegó a esa conclusión, como hizo el Consejero de Instancia, con base en un Auto de esta Sala, de 22 de septiembre de 2005, en el que se ponía de manifiesto (ver Fundamento de Derecho Quinto de dicho Auto) que esta jurisdicción no debe entender de aquellos supuestos en los que el perjuicio o ganancia potencial, en el caso de una venta, se base en una mera expectativa o ganancia contingente, lo que es conocido en la jurisprudencia civil como sueños de ganancia o sueños de fortuna (ver, por todas, Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2005). Y esta Sala continúa manteniendo este criterio jurídico. Lo que ocurre es que el supuesto que se analizaba en el Auto citado era diferente al que ahora se sustancia. En aquél se pretendía la incoación de un procedimiento jurisdiccional por haberse vendido siete locales de una empresa pública municipal por un precio inferior al que una de las partes consideraba como el valor de mercado. En aquellos autos no constaba referencia a ninguna otra operación económica, efectuada simultáneamente, o con posterioridad, que pudiera hacer sospechar la impertinencia del precio de venta acordado por el Ente Público. Y, por si todo ello fuera poco, la diferencia entre el precio real de venta y el precio que consideraba acertado quien pretendía incoar el procedimiento contable no alcanzaba el 10%. Además, en el Auto referenciado, el actor público que pretendía la incoación del procedimiento jurisdiccional se basó, en esencia, en el hecho de que habían sido vulnerados los principios de publicidad y concurrencia que regían la enajenación de los locales municipales. Basó su pretensión, pues, en un quebrantamiento en la forma de adjudicación en los contratos de venta, y en una mera hipótesis. Que el precio de venta hubiera sido mayor si se hubiese procedido a una licitación pública. Una pretensión basada en supuestos muy alejados de los que ahora nos ocupan.

   Y es que, en el presente caso, en contra de lo que ocurría en el supuesto analizado por esta Sala en su Auto de 22 de septiembre de 2005, no existen sólo hipótesis. Existen dos operaciones económicas, efectuadas con una diferencia de sólo dos días, en las que el precio de venta se triplica. No nos encontramos, en consecuencia, en el presente caso, ante una mera expectativa de una ganancia mayor, sino ante operaciones económicas que, sin que puedan ser calificadas necesariamente por separado (y en esto coincidimos plenamente con el Consejero de Instancia) como generadoras de responsabilidad contable, arrojan las suficientes dudas como para no cercenar, desde el inicio, la posible apertura de un procedimiento jurisdiccional contable.

3. Pero es que todavía hay más. Lo que pretende el Ministerio Público con su recurso es, precisamente, poder aportar los elementos de prueba suficientes para llegar a un eventual dictado de sentencia que estime la demanda que, en su caso, pueda interponer. Así, en su recurso (ver folio 28 vuelto de la Pieza Principal) solicita expresamente que se reciba en su día el pleito a prueba para poder aportar los documentos pertinentes de los que ha tenido conocimiento como consecuencia de las diligencias penales a las que se ha venido haciendo referencia de manera continuada en la presente resolución. Y en este punto, queremos resaltar la irrelevancia de las alegaciones de la Seguridad Social cuando invoca que las pruebas que puedan aportarse en un proceso penal no pueden ser tenidas en cuenta por el Juez contable. La compatibilidad de ambas jurisdicciones invocada por la Seguridad Social no puede servir para extraer la conclusión de que los elementos probatorios válidos en una no puedan serlo en la otra. Es más, lo habitual será que si los hechos de los que conocen ambas jurisdicciones son los mismos, el conjunto de pruebas que se practiquen en ambas jurisdicciones posean una intersección no vacía.

   Y es que esta Sala, en contra del criterio de la Seguridad Social, sí considera muy relevante el hecho de que el Juez Penal haya solicitado una nueva tasación del local y sótano, objeto de la presente controversia, para poder aclarar el valor económico del mismo, en los primeros días de septiembre de 2002, en los que se produjeron las dos operaciones de compraventa encadenadas. Máxime, cuando el Informe de Fiscalización, aprobado por el Tribunal de Cuentas, en su sesión de 24 de octubre de 2006, puso de manifiesto (y este es un hecho tampoco negado por ninguna de las partes) que la tasadora V. Sociedad de Tasaciones, S.A., cuyo dictamen fue esencial para la fijación del primer precio de venta, perdió definitivamente la homologación para prestar sus servicios de tasación por la comisión de cuatro infracciones muy graves, impuestas por el Consejo de Gobierno del Banco de España, en su sesión de 28 de febrero de 2003, sanción confirmada por Sentencia del Tribunal Supremo, de 21 de diciembre de 2005. Entre dichas infracciones se encontraba la de «no disponer de una organización, medios y sistemas de control interno que asegurasen el adecuado conocimiento de la situación y del mercado inmobiliario sobre el que opera».

   La conjunción de las argumentaciones expuestas en los tres subapartados anteriores conducen a esta Sala —que no puede ni debe prejuzgar el resultado que se produzca en el eventual proceso contable que, en su caso, llegue a desarrollarse— a considerar que no se dan los parámetros jurídicos necesarios contemplados en los artículos 68 y 73 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, en conexión con el artículo 51.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, de 13 de julio de 1998, que permitirían la no incoación del proceso jurisdiccional contable. Para ello hubiera sido necesario que, como hemos indicado anteriormente, hubiese constado, de modo inequívoco y manifiesto, la inexistencia de supuesto alguno de responsabilidad contable.

   Pero, la existencia de unas diligencias penales abiertas por los mismos hechos que pretenden sustanciarse en el orden jurisdiccional contable, las irregularidades formales puestas de manifiesto por el Delegado Instructor cuando levantó el Acta de Liquidación Provisional, la existencia de dos operaciones económicas, casi simultáneas en el tiempo, de una trascendencia económica tan diferente como la que ha quedado reflejada, de manera reiterada, en la presente resolución y la petición expresa del Ministerio Fiscal para que se incoe el procedimiento, donde pretende aportar las pruebas necesarias para sustentar la estimación de la demanda que, en su caso, presente, nos alejan de las previsiones contempladas en los artículos 68 y 73 de la Ley de Funcionamiento de este Tribunal, en conexión con el artículo 51 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que contemplan los supuestos de no admisión —en vía contenciosa— o de no incoación del procedimiento —en vía contable—. Y es que no estamos, sin prejuzgar el fondo del asunto, ante ese carácter manifiesto que exigen los citados textos legales y la jurisprudencia antes citada. No nos encontramos ante un supuesto que, de forma «clarividente y palpable», ni de modo «notorio, evidente, grave», ni «que aparezca de una manera clara, sin que exija esfuerzo dialéctico su comprobación», ni «por saltar a primera vista», merezca cercenar, de raíz, la posibilidad de que el Ministerio Público pueda ejercitar su pretensión ante esta jurisdicción. Y todas las anteriores expresiones son, las que de manera reiterada, ha venido exigiendo el Tribunal Supremo, desde que interpretó el artículo 62 de la Ley de 27 de diciembre de 1956, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, antecedente del actual artículo 51 de la Ley de 13 de julio de 1998, hoy vigente, de manera unánime, desde su Sentencia de 16 de febrero de 1968 hasta nuestros días (ver, por todas, Sentencia de 18 de julio de 1997).

   Además, la incoación del procedimiento jurisdiccional, en el presente caso, se enmarca dentro de los parámetros que el Tribunal Constitucional ha configurado en defensa del principio «pro actione» y de la tutela judicial efectiva, contemplada en el artículo 24 de la Constitución de 1978, de la que son claro exponente las Sentencias 231/2001, de 26 de noviembre, y la 75/2009, de 23 de marzo.

   Por todo ello, esta Sala entiende que debe revocarse el Auto de 18 de diciembre de 2008, dictado por el Consejero de Instancia y, como solicita el Ministerio Público, proceder a la incoación del oportuno procedimiento jurisdiccional.

Por lo que se refiere a las costas de la presente apelación, esta Sala entiende que no debe hacerse pronunciamiento expreso de condena en costas a ninguna de las partes intervinientes en aplicación de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa del 13 de julio de 1998.

En atención a lo expuesto y vistos los preceptos citados y demás de general aplicación