STS, 3 de Noviembre de 2008

En las Diligencias Preparatorias nº 41/56/04 instruidas por el Juzgado Togado Militar Territorial nº 41, el Tribunal Millitar Territorial Cuarto dictó sentencia el día 4 de marzo de 2.008, cuya parte dispositiva textualmente dice: FALLAMOS: "Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS en razón a las Diligencias Preparatorias nº 41/56/04, a D. Ricardo, como autor responsable de un delito consumado de "Abandono de destino", previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar, en el que concurre circunstancia atenuante análoga a alteración psíquica, a la pena de OCHO MESES DE PRISIÓN, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante la principal, para cuyo cumplimiento le será de abono el tiempo pasado en prisión preventiva por los mismos hechos.

No procede declaración de responsabilidades civiles."

En la referida sentencia el Tribunal de instancia hace la siguiente declaración de hechos probados: "Como tales expresamente declaramos que el entonces soldado D. Ricardo, que se encontraba destinado en la 2ª Compañía del Batallón de Infantería Ligero "Zamora" perteneciente al Regimiento de Infantería Ligero "Isabel la Católica" nº 29, de acuartelamiento en Figueirido (Pontevedra), se hallaba en situación de baja médica temporal, autorizada en su domicilio en la provincia de Madrid; debía presentarse en la Unidad para renovarla el día 17 de noviembre de 2004; no lo hizo así sino que por el contrario se mantuvo en ignorado paradero y ajeno a cualquier tipo de control militar, sin autorización, hasta que el 22 de septiembre de 2006 y cuando se personó en la Comisaría de Policía de Getafe (Madrid) con el objeto de renovar el documento nacional de identidad, en méritos de una orden del Juzgado Togado Militar Territorial nº 41, relativa a este procedimiento, fue detenido. El mismo día el Juez Togado dictó su libertad provisional.

El dicho soldado causó baja en las fuerzas Armadas el día 19 de abril de 2006, en virtud de Resolución 562/08357/6, publicada en el Boletín Oficial de Defensa nº 115, de 14 de enero de 2006."

Notificada a las partes la antes mencionada sentencia, la representación procesal del condenado en aquélla, en escrito presentado el 3 de abril de 2.008, solicitó se tuviera por preparado en tiempo y forma recurso de casación contra dicha sentencia, lo que así se acordó por el Tribunal de instancia en el Auto de 21 de abril de 2008, remitiéndose las actuaciones con certificación de la sentencia recurrida, previo emplazamiento de las partes, a la Sala Quinta del Tribunal Supremo.

Dentro del plazo, la Procuradora de los Tribunales Sra. Gutiérrez Carrillo, en nombre y representación del recurrente interpuso, en fecha 4 de junio de 2008, recurso de casación, que articula en tres motivos, el primero por infracción de precepto penal de carácter sustantivo, que concreta en la inaplicación del art. 21.1 del Código Penal Militar, en relación con el art. 20.5 del Código Penal en el que se define la eximente de estado de necesidad. Se interpone al amparo del art. 849.1 LECrim. En segundo lugar alega infracción de precepto penal de carácter sustantivo, de conformidad con el mismo precepto procesal y por aplicación indebida del art. 119 CPM. Por último, invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECrim., por error en la apreciación de la prueba.

Con fecha 25 de junio de 2008 la Fiscalía Togada eleva su informe a esta Sala solicitando se acuerde la desestimación de los tres motivos citados, confirmándose integramente la Sentencia recurrida.

Por providencia de fecha 14 de octubre de 2008, se señala para que tenga lugar la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 29 de octubre de 2008 a las once horas, fecha en la que tuvo lugar dicha actuación procesal, con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

Conforme a los principios de lógica y técnica procesal, procede la iniciación del análisis de los motivos de casación articulados por el tercero de ellos, en el que se alega error en la valoración de la prueba, para seguir con el segundo - en la ordenación del recurrente - en el que invoca aplicación indebida del art. 119 CPM y concluyendo por el primero de los mismos en el que solicita el reconocimiento de la eximente de estado de necesidad.

Respecto a la alegación de error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2º LECrim., razona que, si bien el Soldado MPTM del Ejército de Tierra Ricardo no aportó los partes de baja médica correspondientes, ello no supone que no sufriera la enfermedad, la cual no ha sido valorada de manera correcta por la Sala de instancia que, según el motivo, no ha ponderado debidamente los informes periciales del Servicio de Psiquiatría del Hospital Central de la Defensa y el informe psicológico obrante en las actuaciones.

Lo que se impugna por la vía elegida en este caso por la parte es el "error facti", basado en documentos que obran en autos que a su juicio demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Se tratará entonces de modificar los hechos probados en la Sentencia, añadiendo o suprimiendo aquello que erróneamente se ha dejado de consignar o se ha establecido de manera incompleta en el relato, siempre que se acredite dicho error en la forma exigida.

Sin embargo, tal como está redactado el recurso, paralelamente, para que tuviese virtualidad formal, se precisaría que la modificación de los hechos probados, como consecuencia de la estimación, en su caso, del motivo amparado en el nº 2º del art. 849, fuese seguida de la formulación de otro motivo, al amparo del nº 1º del propio art. 849, en el que pudieran examinarse las consecuencias jurídicas que habrían de extraerse de los nuevos hechos probados modificados en sede casacional. El recurrente, si bien no ha establecido esa estructura de manera debida, ha verificado una articulación independiente de motivos con base en la aplicación indebida de preceptos penales sustantivos.

Al margen de la establecida imprecisión, es obvio el razonamiento pretendido en el recurso y entraremos en el fondo de las cuestiones planteadas de acuerdo con los criterios de amplio reconocimiento del derecho a la tutela judicial efectiva de esta Sala, reconociendo carácter documental a los informes periciales aludidos que analizaremos, de conformidad con la doctrina de la Sala II y de esta misma Sala, valorando la trascendencia y singularidad de los mismos en este caso. (cfr. Ss, de esta Sala de 2.02.00; 27.11.00; 20.03.01 y 6.10.06, entre otras muchas).

En este orden hay que señalar que, comenzando por el análisis de los documentos, son precisos una serie de requisitos para la viabilidad del motivo. Son éstos: a) que el documento esté incorporado a la Causa; b) que el error denunciado se evidencie en los particulares del o de los documentos, tal como hayan sido precisados por la parte, de manera que demuestren la equivocación del juzgador por sí mismos; c) que esa eficacia probatoria no esté desvirtuada o contradicha por otras pruebas que obren igualmente en la Causa y, por último, d) que dicho error tenga suficiente significación para modificar el sentido del fallo (Ss. 15.07.04; 21.10.05 y 22.02.08).

Apliquemos estos requisitos a los informes médico y psicológico obrantes en la Causa, cuyo carácter documental a efectos casacionales se asume excepcionalmente en abstracto por razones de tutela judicial, como antes se expuso:

En el caso objeto de análisis, se ha acreditado en las actuaciones que el Soldado Ricardo se encontraba de baja médica desde el 30 de septiembre de 2004, estando probada la concesión por el Capitán de la Compañía de la continuidad de la misma hasta el 15 de noviembre del mismo año (folio 35), habiendo fijado su domicilio en la Unidad y quedando estrictamente determinado, con notificación al interesado, que el citado 15.11.04 "deberá presentarse en esta Unidad para darse de alta o entregar la continuidad de la baja médica". El citado soldado no se reincorporó en la fecha citada, ni solicitó baja alguna, ni presentó parte médico y permaneció ausente sin autorización hasta que fue detenido el día 22 de septiembre de 2006, aunque con fecha 19 de abril del mismo año había pasado a la situación de ajeno al servicio.

De conformidad con los criterios antes expuestos, sobre los documentos obrantes en las Diligencias Preparatorias, que son aludidos de manera genérica por el recurrente, en orden a determinar si su valoración como pruebas por parte del Tribunal de instancia fue racional y lógica, nos encontramos con que del informe de la Alférez Psicóloga, obrante a los folios 82 y 83 y que fue ratificado en el acto de la vista, se desprende que daba "altas puntuaciones en depresión y psicoticismo, aunque no superase los puntos críticos", quedando patente su "deseo de no continuar su compromiso con las FAS", así como que refirió "una difícil situación en su Unidad" y "un estado de ánimo deprimido con sentimientos de tristeza y vacío", llegando a manifestar que recibía un trato humillante por sus compañeros, concluyendo el informe recomendando la revisión por el Servicio de Psiquiatría, lo que se verificó obrando el informe al folio 182, en el que consta que puede inferirse que el citado Soldado presentaba el día de los hechos -aún advirtiendo que resulta extremadamente compleja la deducción, toda vez que el informe lleva fecha de 11 de mayo de 2007, dos años y medio después desde la ausencia de su Unidad- "manifestaciones de naturaleza ansioso-depresiva de características desadaptativas en las que el componente fóbico pudo interferir en la capacidad volitiva, sin que llegara a anularla de forma plena".

De ambos documentos, el inculpado pretende concluir que habida cuenta de que en el momento inicial de la ausencia se encontraba en situación de baja médica temporal lo que cometió fue un lícito disciplinario, pero no penal. El Tribunal, sin embargo, razonando a nuestro juicio debidamente sobre la prueba documental asume que el expresado Soldado presentaba una situación descrita como "trastorno adaptativo al medio", pero ello se dió "sin anular sus facultades volitivas", de todo lo cual deduce la concurrencia de una circunstancia atenuante analógica a la de la alteración psíquica, con una valoración racional y adecuada a las pruebas descritas, que impide apreciar error en la apreciación de la prueba.

El motivo, por tanto, debe ser desestimado.

En segundo lugar se articula el motivo de casación por aplicación indebida del art. 119 CPM, en el ámbito de la infracción de Ley. En este orden, debemos recordar que la falta de incorporación al destino, prevista en el tipo delictivo del art. 119 CPM, protege el bien jurídico de la disponibilidad para el servicio sustentado en la obligación de presencia, estableciendo que la ausencia ha de producirse "injustificadamente... por más de tres días". El sentido y alcance de la expresión "injustificadamente" como elemento normativo del tipo ha sido objeto de estudio en la jurisprudencia de la Sala significando que la incumbencia probatoria de la posible justificación ha de recaer sobre quién la invoca (SSTS de esta Sala de 25.10 y 21.11.05 y 27.12.2007 ). Asimismo, hemos señalado que la ausencia o la no incorporación ha de estar en desacuerdo con el marco normativo legal y reglamentario, pudiendo ocurrir que un comportamiento determinante objetivamente del abandono del destino puede dejar de ser típico si se demuestra una imposibilidad del cumplimiento de la obligación o la posible justificación.

De manera constante y reiterada esta Sala, ha venido sosteniendo asimismo que el adverbio "injustificadamente", del art. 119, no hace referencia a la no concurrencia de causas de justificación, sino que viene a expresar que, para que dicha ausencia revista carácter de delito, debe vulnerarse el deber de presencia de los militares que, cuando concurre una situación de baja médica, está regulado por la Instrucción 169/2001 de la Subsecretaría de Defensa, de 21 de agosto. La injustificación de la ausencia -en tal caso de baja médica- vendrá determinada por la falta de razones o motivos que imposibilitan la presencia y el cumplimiento de las obligaciones reglamentarias o por la falta de concurrencia de autorización concedida por quién está habilitado para otorgarla. Por consiguiente, el incumplimiento de la obligación de acudir a reconocimiento o control médico que, en el presente caso se ha extendido a un año y medio, trae como consecuencia que el Soldado Ricardo dejó voluntariamente de acudir a su destino y de renovar y actualizar su baja médica, dando lugar a la instrucción de actuaciones por presunta conducta delictiva de ausencia injustificada del mismo. Durante tan largo periodo estuvo alejado del control de sus superiores que no pudieron constatar ni la situación de baja ni su posible disponibilidad presente y futura, que integran intereses militares constitutivos de bienes jurídicos protegibles, aspectos éstos que, como hemos destacado en alguna de nuestras más recientes sentencias (3.07, 19.07, 7.11, 21.11 y 22.12.06, así como 7.02, 14.02, 26.02 y 27.12.07 ) no constituyen un simple incumplimiento formal y de ámbito disciplinario de la normativa vigente en materia de bajas médicas sino que vulneran el deber de presencia y disponibilidad sin motivo que lo justifique.

Por todo lo expuesto, el motivo debe decaer.

Por último, analizaremos la pretensión constitutiva del primer motivo del recurrente que, invocando asimismo infracción de ley, alega la aplicación indebida del precepto penal sustantivo, concretado en el art. 21.1 CPM en relación con el art. 20.5 CP, por entender que concurrió la circunstancia eximente de la responsabilidad criminal de estado de necesidad.

En primer lugar, como oportunamente pone de manifiesto el Ministerio Público, debemos puntualizar que esta pretensión no fue objeto de alegación en la instancia, por lo que podría ser objeto de inadmisión en esta sede, al constituir una pretensión planteada "per saltum", de forma contraria a la naturaleza extraordinaria del recurso de casación que requiere motivos tasados sobre cuestiones previamente suscitadas y resueltas por el Tribunal "a quo", lo que no va a ser posible en el presente supuesto al no existir razonamiento ni argumentación alguna en la sentencia objeto de impugnación, no obstante lo cual, dentro del amplio marco de interpretación de la tutela judicial efectiva, entraremos en las cuestiones planteadas.

Considera el interesado que concurren los elementos de dicha circunstancia, toda vez que "su situación en el Cuartel no era buena y que tenía problemas con determinados compañeros los cuales fueron el origen de su enfermedad psiquiátrica y estado de ansiedad", añadiendo que a ello habría que unir su situación familiar y "el miedo que le suponía... presentarse a la Unidad y que fuera arrestado, pero sobre todo por las constantes humillaciones de las que era objeto por sus compañeros", todo lo cual produjo "un gran estado de alteración y ansiedad" por lo que, a juicio de la representación legal del promovente, todo ello conlleva el requisito del estado de necesidad de que el Soldado Ricardo no tenía "otro medio de salvaguardar el peligro que le amenazaba" que la conducta que desarrolló, lo que, desde su punto de vista, demuestra la concurrencia de la causa de justificación objeto de análisis.

Ciertamente, el estado de necesidad equivale a la situación de conflicto entre dos bienes en la que la salvación de uno exige el sacrificio del otro. Su esencia, tanto en su versión completa como incompleta, radica en la inevitabilidad del mal, es decir en el hecho de que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza que infligir un mal al bien jurídico cuya transgresión se produce, en este caso el interés del servicio y la disciplina militar. Para el reconocimiento de la circunstancia, el "peligro actual" que se pretende evitar debe implicar la posibilidad de un daño inminente que, casi con toda seguridad, va a tener lugar si no se adopta inmediatamente la medida salvadora. Asimismo, el estado de necesidad requiere que el conflicto "no se pueda evitar de otra manera" según la jurisprudencia.

Sobre los extremos significados en el motivo debemos señalar que en ningún momento aparece establecido en el "factum" de la sentencia objeto de impugnación que el inculpado padeciese ningún tipo de trato humillante promovido por sus compañeros ni, desde luego, que su situación médica o psicológica fuera de tal entidad como para provocar o justificar su ausencia, constando únicamente que "desarrolló fobias que le llevaron a magnificar incidentes rutinarios con sus compañeros y a sentirse incómodo con las condiciones generales de la vida militar que le eran exigibles". Todo ello se desprende de las numerosas declaraciones obrantes en las actuaciones, así como prestadas por Cabos y compañeros del Soldado Ricardo.

Por consiguiente, no es asumible, desde un punto de vista técnico, el reconocimiento de la citada circunstancia modificativa, toda vez que, de acuerdo con la doctrina de esta Sala, las circunstancias o causas de exención de la responsabilidad, muy en particular cuando tienen el carácter de exenciones completas, aunque también en el caso de las incompletas, han de hallarse tan probadas como los hechos mismos (SS. de esta Sala de 11.05.99; 18.09.00; 16.01.01; 17.12.01; 7.02.02 y 28.10.02; 19.05.06 ), sin que en el presente caso concurran los requisitos exigidos para el reconocimiento de la citada circunstancia prevista en el art. 20.5 CP, especialmente porque no queda determinada la trascendencia, inminencia y realidad del mal que se trata de evitar y sí claramente precisada la obligación de cumplimiento de sus deberes profesionales por parte del Soldado Ricardo, debiendo ponderarse especialmente el interés de la disciplina. Todo ello de conformidad con la jurisprudencia de la Sala Segunda y de esta Sala sobre dicha eximente (cfr. nuestras SS. de 22.10.01; 16.07.01; 1.10.02; 31.01.03; 14.02.03; 7.03.03; 4.11.03; 24.02.04; 29.04.04 y 4.03.05; 19.05.06, entre otras muchas).

El motivo, por tanto, ha de ser desestimado.

El Tribunal "a quo", no obstante, ha considerado que concurre y es de apreciar la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal, prevenida en el artículo 21.6, en relación con el 21.1, a su vez con el 20.1, todos ellos del Código Penal, de aplicación a la vista de la diccción del artículo 22 del Código Penal Militar; se trata de circunstancia análoga al trastorno de base mental incompleto. A tal efecto ha ponderado que las características psicológicas, que en el momento de los hechos presentaba el acusado, le llevaban a no valorar adecuadamente las circunstancias que le rodeaban y a exagerar lo que sentía como inconveniente; pero que no estamos ante una persona con una enfermedad psiquiátrica, ni en un sentido absoluto ni relativo; tampoco ante un trastorno mental transitorio, cuya duración no podría abarcar tanta extensión temporal. Estamos - concluye la Sala de Instancia- ante unas circunstancias analógicas, ya que la disminución en la capacidad volitiva tiene base caractereológica.

Por todo ello, para concretar la extensión de la pena que corresponde imponer se ha valorado por la Sala "a quo", a favor del encausado, la existencia de la atenuante; en su contra la duración de la ausencia y que se puso fin a la misma al ser detenido; todo ello de acuerdo con el artículo 35 del Código Penal Militar.

Asimismo, respecto a las penas accesorias, ha aplicado las del artículo 29 CPM, y no las del artículo 28 del mismo, toda vez que ni la suspensión de empleo ni la deposición de empleo, lo serían a un militar no permanente que tiene el empleo básico de las Fuerzas Armadas.

Sobre las mentadas consideraciones, procede argumentar que al margen de la motivación ponderada expuesta, en orden a la determinación de la pena, ha de interpretarse la notoria incidencia en la conducta objeto de análisis que haya podido derivarse no solo de las características psicológicas descritas del Soldado inculpado, sino también a la posible prolongación de su estado psíquico en el tiempo, por todo lo cual esta Sala entiende que deberá disminuirse la pena impuesta que ha de quedar determinada en CUATRO MESES DE PRISIÓN, siendo de aplicación en todos los restantes extremos el Fallo descrito.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,

Por los razonamientos contenidos en los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia casacional, que deben darse por reproducidos e integrados en la presente, se considera que el entonces Soldado del Ejército de Tierra D. Ricardo incluyó con la conducta descrita en un delito de abandono de destino, previsto y penado en el art. 119 del Código Penal Militar, con la concurrencia de la circunstancia modificativa atenuante de la responsabilidad criminal análoga a alteración psíquica, prevista en el art. 21.6, en relación con el art. 21.1 y 20.1, todos ellos del Código Penal, de aplicación conforme al art. 22 del Código Penal Militar, circunstancia ésta que se pondera en la forma y con el alcance expuestos en el último apartado del Fundamento de Derecho Cuarto de la Sentencia casacional en orden a la determinación de la pena, de conformidad con los demás extremos reflejados, en el marco del art. 35 del Código Castrense.

No Procede hacer pronunciamiento alguno sobre costas por administrarse gratuitamente la justicia militar de acuerdo con lo dispuesto en el art. 10 de la Ley Orgánica de Competencia y Organizacion de la Jurisdicción Militar

En consecuencia,

Que debemos condenar y condenamos a DON Ricardo como autor de un delito de abandono de destino de los previstos en el art. 119 CPM, por el que se siguieron las Diligencias Preparatorias nº 41/56/04 del Tribunal Militar Territorial Cuarto, a la pena de CUATRO MESES DE PRISIÓN con las accesorias legales de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, sin responsabilidades civiles exigibles. Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Agustín Corrales Elizondo, estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.