SAP Barcelona 737/1999, 12 de Julio de 1999
| Ponente | Dª. Mª José Magaldi Paternostro |
| Número de Resolución | 737/1999 |
| Fecha de Resolución | 12 de Julio de 1999 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona |
Ilmos. Srs. Magistrados
D. Javier Arzua Arrugaeta
D. Jose Carlos Iglesias Martin
D. Mª Jose Magaldi Paternostro
En la ciudad de Barcelona a doce de julio de mil novecientas noventa y nueve
VISTA en nombre de S.M. el Rey, en. Juicio Oral y público ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa nº 1/99, Rollo nº 2110/99, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Mataro, por un delito contra la salud publica, seguida contra O.H.S., nacido en Barcelona a 5 de diciembre de 1966, hijo de J.M. y C. , sin antecedentes penales y con domicilio en El Masnou , calle Camilo Fabra nº 12 atico y contra A.G.V. nacido en Barcelona , en prision provisional por esta causa desde el 12 de noviembre de 1998 , representado por el Procurador Sr Mayol Torent y y defendido por el Letrado Sr. Palomino, siendo parte el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la Acción Publica .
Ha sido Magistrado Ponente S.Sª llma D. Mª Jose Magaldi Paternostro, quien expresa el parecer delTribunal.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud publica en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud y de notoria importancia, previsto y penado en los artículos 368 y 369.3 del Codigo Penal , estimando como responsable del mismo, en concepto de autor al procesado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitando la imposición a dicho procesado de la pena de diez años de prision, multa de cuarenta y seis millones trescientas sesenta y tres mil ochocientas ptas mas accesorias legales, así como el abono de las costas procesales, debiendo darse a la sustancia intervenida el destino legal.
La Defensa del procesado en su escrito de calificación provisional negó que los hechos fueran constitutivos de delito y solicitó la libre absolución de su defendido. Tras la practica de la prueba y en sede de conclusiones las modificó solicitando en primer término la absolución por inexistencia de delito por las razones jurídicas que expone en su escrito de conclusiones definitivas y, subsidiariamente, en el sentido de entender que constituyen un delitocontra la salud publica referido a sustancia que causa grave daño a la salud y concurriendo notoria importancia, en grado de tentativa, sin circunstancias modificativas y solicitando, en este caso, la imposición al procesado de la pena de seis años de prision y multa de doce millones de pesetas, así como la condena al abono de las costas .
HECHOS PROBADOS
UNICO.- Se considera probado y así se declara que en dias no precisos del mes de octubre de 1998 O.H.S. viajó a Colombia, al igual que lo habia realizado en anterior ocasión durante el mismo año, y una vez allí, se hizo con 412 gramos de cocaina, con una riqueza del 35% y con 613 gramos de la misma sustancia, con una riqueza del 17%, con la finalidad de proceder a su distribución a terceros en España.
A tal efecto, introdujo la cocaina en sendas latas de conserva con las que, junto a unos pijamas para bebé y café , confeccionó un paquete que, como paquete postal de etiqueta verde modelo C-1, remitió a su domicilio en El Masnoti haciendo constar como destinatario su propio nombre y apellidos, y como remitente a una persona cuya identidad se desconoce pero cuyas señas guardan similitud notable con las correspondientes a una hermana del acusado. Días despues, y a efectos de cerciorarse de que el envio realizado habia llegado a su destino, habló telefonicamente con su de la que no consta conociera el contenido del mismo) quien le señaló que si bien habia sido recibido en la correspondiente estafeta de correos un paquete postalprocedente de Colombia , no habia podido ser retirado al no ser ella, sino su esposo, el destinatario.
Dicho paquete, por infundir sospechas , habia sido abierto, previo punzonado, en la Aduana del Aeropuerto Madrid-Barajas, con autorización del Vista de Aduanas por miembros del cuerpo de la Guardia Civil quienes, tras realizarse los analisis preliminares tendentes a la acreditación de la existencia de cocaina, solicitaron y obtuvieron del Juzgado de instrucción nº 3 de Madrid autorización paraefectuar la entrega controlada del mismo.
El día 12 de noviembre de 1998, sobre las 13.45 horas, el acusado, que ya habia regresado de Colombia, se personó en la estafeta de Correos de El Masnou portando el aviso de llegada del paquete a su nombre solicitando retirar el mismo, que le fue entregado, siendo detenido a continuación por agentes policiales en servicio de vigilancia a tal fin.
Plantea, en primer término la Defensa de O.H.S., y sobre la base de los argumentos jurídicos contenidos en su escrito de, conclusiones definitivas y expuestos por vía de informe, la vulneración del derecho constitucional al secreto de las comunicaciones consagrado en el articulo 18 de la Constitución Española, cristalizado en la apertura indebida por parte de los funcionarios policiales en el Aeropuerto de Madrid Barajas, del paquete a su nombre procedente de Colombia y en el que fue hallada la sustancia estupefaciente , el cual, por no reunir los requisitos exigidos por las Actas del Tratado de Washington suscrito por España para paquetes postales de apertura autorizada, debía ser considerado paquete postal ordinario y, por ende susceptible de contener correspondencia de carácter personal, debiendo haber sido abierto, en su caso, ante la autoridad Judicial. Al no seguirse el procedimiento legalmente establecido, la prueba obtenida - el propio objeto del delito por el que se sostiene acusación - devendría prueba ilícitamente obtenida y, en consecuencia, no podría ser objeto de valoración por parte de este Tribunal llamado al enjuiciamiento a tenor de lo dispuesto en el articulo 11 de la L.O.P.J., procediendo la absolución.
La Defensa del procesado, que no cuestiona ni la existencia ni el color de la etiqueta anexa al paquete de autos, -verde, sin duda - , entiende, sin embargo, que, aquella no reúne las exigencias legalmente establecidas para poderse afirmar el carácter de paquete postal del envío a nombre del procesado interceptado por la fuerza pública. Ello comporta, por tanto, la necesidad del examen previo de la normativa reguladora de tales envíos para contrastándola con lo actuado en el hecho objeto de enjuiciamiento, determinar la corrección legal, o no, de la actuación policial.
Al respecto cabe señalar en primer lugar, que ciertamente la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo era vacilante e imprecisa en relación con la inclusión de los paquetes postales dentro del concepto de "correspondencia postal" a la que aluden tanto el articulo 18.3 de la C.E. como los artículos 579 y ss., de la Lecri (STS., entre otras, de 10/3/89; 2/7/93; 27/1/94 y 23/2/94 en un sentido y STS., 25/6/93; 5/7/93; 26/9/94; 23/11/94 y 1/2/95 a "sensu contrario" ) lo que determinó, a efectos de garantizar la seguridad jurídica en la aplicación del Derecho, la celebración de la Junta General de Sala de fecha 4 de abril de 1995 en la que se estableció un criterio uniforme seguido posteriormente, en la línea de las sentencias últimamente citadas. Sin embargo, en el caso de autos, no es preciso un análisis exhaustivo de dicha doctrina jurisprudencial y su trascendencia, en cuanto la cuestión discutida se ciñe a la presunta aplicación de la reglamentación relativa a la llamada "etiqueta verde" que permite la apertura de los paquetes postales sin que ello entrañe violación del derecho al secreto de la correspondencia, conforme a una también conocida doctrina del Tribunal Supremo de la que es exponente la sentencia de 23 de mayode 1995.
En el XX Congreso de la Unión Postal Universal celebrado en Washington se aprobó a 14 de diciembre de 1989, entre otros, el Convenio sobre paquetes postales, así como su Reglamento, normativa que fue firmada y ratificada por España a 1 de junio de 1992 (B.O.E. de 30/9/92) con lo que pasó a formar, parte del ordenamiento jurídico español de conformidad con lo dispuesto en el articulo 96 de la C.E. Se trata, por tanto, de una ley postconstitucional y posterior también al texto del actualarticulo 579 de la Lecri y aplicable, además, preferentemente a dichos paquetes por el principio de especificidad.
En el marco de dicha normativa es de destacar que el articulo 20 del Acuerdo, en relación con el control aduanero, prohibe incluir en los paquetes de toda clase ( y no discute la Defensa la condición de paquete postal del envío de autos), entre otros contenidos, "documentos que tengan carácter de correspondencia actual y personal" lo que implica que en el concepto "paquetes" no cabe susbsumir. según dicho Convenio, la "correspondencia", así como tampoco los estupefacientes y psicotropos-conforme al articulo 20.a del mismo- determinándose en su articulo 41 la exoneración de toda responsabilidad de la Administración postal por la confiscación o destrucción -articulo 61.3- de su contenido por decisiones de los servicios de Aduanas al efectuar la verificación de los envíos sujetos a control aduanero.
Consecuentemente con lo anterior, el articulo 117 del Reglamento establece que los paquetes que deban someterse a control aduanero llevaran etiqueta verde y constará en ellos una declaración detallada del contenido del envío, sin que se admitan indicaciones de carácter general. El mismo precepto faculta su apertura y examenpor los funcionarios de Aduanas, a presencia de miembros de la administración de correos conforme a lo previsto en el articulo 3 1. 1, párrafo 2º del Reglamento de los Servicios de Correos aprobado por Decreto de 14 de mayo de 1964 y regla 5ª del articulo 124 del Decreto de 17 de octubre de 1947 que aprobó las ordenanzas de la Renta, de...
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