STS 647/2024, 16 de Abril de 2024

La representación procesal de Hidrocantábrico Distribución Eléctrica S.A.U. interpuso recurso contencioso administrativo contra la Orden TED/490/2022, de 31 de mayo, por la que se ejecuta la sentencia del Tribunal Supremo en relación con la declaración de lesividad para el interés público de la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, por la que se establece la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016, mediante escrito presentado el 27 de julio de 2022, y el letrado de la Administración de Justicia, por diligencia de ordenación de 28 de julio de 2022, admitió a trámite el recurso y ordenó la reclamación del expediente administrativo.

Recibido el expediente administrativo, se confirió traslado del mismo a la parte recurrente para que formulase demanda, lo que verificó la representación de Hidrocantábrico Distribución Eléctrica S.A.U. por escrito presentado el 1 de febrero de 2023, en el que expuso los siguientes motivos de impugnación de la Orden recurrida:

1. - La Orden TED/490/2022 incurre, al calcular el parámetro VRibase (y, a sus resultas, los otros parámetros con él vinculados), en infracción de lo previsto en el artículo 11 RD 1048/2013, así como en el articulo 6.2, en relación con el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015.

   i) la estricta aplicación del artículo 11 RD 1048/2013 y del artículo 6.2, en relación con el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, exigen la toma en consideración de la información resultante de las cuentas reformuladas.

   ii) El criterio expresado por la CNMC no tiene carácter absoluto ni puede vincular a esta Sala.

   iii) La reformulación de cuentas llevada a cabo por HCDE es plenamente válida.

   iv) Irrelevancia del carácter sobrevenido, subsiguiente a la sentencia de 18 de mayo de 2020, de la reformulación: el inventario de instalaciones presentado en 2015 y su relación con las cuentas reformuladas.

   v) En concreto, irrelevancia e inhabilidad de las objeciones opuestas en el informe de la CNMC de 26 de mayo de 2022.

   vi) Idéntica inhabilidad de las objeciones opuestas por la CNMC en su informe complementario de 7 de julio de 2022.

   vii) Conclusión: la Orden TED/490/2022 incurre en infracción del artículo 11 del RD 1048/2013 y del artículo 6.2, en relación con el Anexo VI, de la Orden IET/2660/2015, al no haber tenido en cuenta la información resultante, tras su reformulación, de las cuentas de la recurrente correspondientes al año base 2014.

2. - Por añadidura, la Orden TED/490/2022 incurre en infracción del artículo 11 del RD 1048/2013, en relación con el artículo 6.3, y el Anexo VII de la Orden IET/2660/2015, al haber aplicado en el cálculo de los parámetros allí reflejados un valor del término ëibase que no es el que resulta de la aplicación de las citadas previsiones.

   Concluyó la parte actora su escrito de demanda solicitando a la Sala que dicte sentencia por la que, conforme a lo expuesto en los fundamentos precedentes, estime el recurso contencioso administrativo y, consecuentemente: i) anule la Orden TED/490/2022 en lo que se refiere a los valores que a la recurrente se asignan en los parámetros RIbase, RFbase, Rbase y VR y, a sus resultas, a la retribución de 2016, ii) consecuentemente, ordene al Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico que apruebe una nueva orden que calcule correctamente el valor de los citados parámetros y a sus resultas, la retribución de 2016 con arreglo a la información contable resultante de las cuentas anuales del ejercicio 2014, que fueron oportunamente modificadas y depositadas por la recurrente en el Registro Mercantil el 17 de julio de 2020, y por añadidura, empleando el valor del parámetro ëbase que resulte de la correcta aplicación del Anexo VII de la Orden IET/2660/2015, en la redacción que le fue dada por la Orden TEC/490/2019.

   Todo ello con imposición de las costas procesales a la Administración demandada.

La Administración demandada formuló, a su vez, escrito de contestación el 22 de marzo de 2023, en el que efectuó las alegaciones que seguidamente se resumen:

1. - En relación con valor asignado al término de vida residual y los ETAM fuera de servicio, señaló el abogado del Estado que la sentencia de esta Sala, de 18 de mayo de 2020 (FD 11º), con total claridad y sin matiz alguno, declara que se trata de una cuestión ajena al presente procedimiento, de manera que de dicha sentencia no se desprende pronunciamiento alguno respecto de las concretas instalaciones que estaban fuera de uso, ni tampoco sobre si deben tomarse en consideración las cuentas originales o las reformuladas, ni aporta criterio alguno sobre la valoración de los hechos incluidos en las cuentas reformuladas, aunque también es cierto que la cuestión no es totalmente ajena, en la medida en que el citado FD 11º deja abierta la puerta a que en la nueva asignación de vida residual se tengan en cuenta los elementos fuera de uso.

Dicha conexión o vinculación entre la pretensión que ahora se formula con la específicamente resuelta en la sentencia de 18 de mayo de 2020 le parece al abogado del Estado muy relevante, a los efectos de impugnar de manera autónoma la Orden TED/490/2022, por lo que no formula obstáculo alguno a la admisibilidad de la pretensión impugnatoria relativa a los ETAM fuera de servicio.

En relación con el valor probatorio de la reformulación de cuentas, indica el abogado del Estado que, según la jurisprudencia de la Sala, recogida en las sentencias que cita, el valor probatorio de las cuentas o de su reformulación es el de los documentos privados, cuya veracidad puede ser cuestionada por la Administración, sin que la aprobación con informe de los auditores y la posterior inscripción en el Registro Mercantil constituyan un obstáculo para ello.

Alega el abogado del Estado que la reformulación de las cuentas anuales no acredita de modo suficiente la cuantía a la que asciende la cifra de ETAM fuera de servicio y señala que la CNMC ha razonado que la posible exclusión de los ETAM fuera de servicio no determina que la retribución sea insuficiente, ni que se produzca una situación de insuficiente retributiva.

Igualmente, expone el abogado del Estado que la CNMC cuestiona la credibilidad del resultado obtenido con la reformulación de las cuentas anuales, en consideración, fundamentalmente, a la metodología empleada, que no ofrece garantías suficientes, transcribiendo parcialmente los razonamientos de la CNMC sobre este punto, considerando que las conclusiones de la CNMC son suficientemente sólidas y no quedan desvirtuadas al pedir un grado de detalle que no había estado presente al establecer la metodología de cálculo de la retribución. En el momento de establecer la metodología de cálculo se trató de facilitar la labor de las empresas que no disponían de una información detallada sobre su inmovilizado, si bien ahora, en el momento de determinar los ETAM fuera de servicio, que es una carga que pesa sobre la parte recurrente, la CNMC puede echar en falta una mayor concreción o detalle, sin incurrir por ello en contradicción alguna.

2. - En cuanto a la segunda pretensión deducida en la demanda, sobre la aplicación del coeficiente lambda calculado según los parámetros establecidos en la sentencia de 25 de octubre de 2017, el abogado del Estado solicita su desestimación, por falta de conexión con las cuestiones decididas en la sentencia de esta Sala de 18 de mayo de 2020 (recurso 265/2018) que da lugar al acto de ejecución que ahora se impugna. Considera el abogado del Estado que en ningún caso procede que, en ejecución de la sentencia, sean calculados y aprobados para la parte demandante nuevos parámetros distintos de la VR, como pueden ser, entre otros muchos, la VU o el lambda base, pues todos esos parámetros están fijados para la parte demandante en la Orden IET/980/2016, sin que hayan sido anulados, por lo que surten todos sus efectos como acto firme.

Indica el abogado del Estado que es cierto que esta Sala dejó abierta la posibilidad de impugnar la Orden TED/490/2022 directamente pero, en criterio del abogado del Estado, la impugnación autónoma de la orden no permite alegar cuantas infracciones se hubieren cometido en la Orden inicial IET/980/2016, aunque no guarden relación o conexión alguna con las cuestiones debatidas en el recurso de cuya ejecución se trata.

Si fuera así, por la vía del recurso contra la orden se vería afectado el principio de seguridad jurídica, en particular, desde la perspectiva del principio de congruencia, soslayando por esta vía la prohibición de la reformatio in peius, pues la Administración que ha recurrido la orden previa declaración de lesividad, se ve obligada, en el recurso contra la orden que ejecuta la sentencia que estimó parcialmente el recurso con origen en dicha lesividad, a tomar en consideración pretensiones no debatidas en ese recurso.

Por todo lo anterior, el abogado del Estado solicitó a la Sala que dicte sentencia por la que se desestime el presente recurso, confirmando íntegramente la resolución impugnada por ser conforme a derecho, con imposición de costas a la actora.

Por diligencia de ordenación de 31 de mayo de 2023, se tuvo a las codemandadas UFD Distribución Electricidad S.A. y Edistribución Redes Digitales S.L., por precluidas en el trámite de contestación a la demanda.

Por auto de 19 de julio de 2023, se acordó el recibimiento a prueba y se declararon pertinentes y admitieron los siguientes medios de prueba propuestos por la parte demandante:

1. - La prueba documental pública y privada propuesta por la parte recurrente, y al efecto se tuvieron por incorporados y reproducidos los documentos que integran el expediente administrativo, los documentos acompañados al escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo, los documentos acompañados al primer escrito de demanda de fecha 3 de noviembre de 2022, sustituida por la demanda de fecha 1 de febrero de 2023 y los documentos que acompañan a esta.

2. - El interrogatorio de parte, consistente en que se requiera de la parte demandada y, en particular, del Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico a través de la Dirección General de Política Energética y Minas, a fin de responder a las preguntas presentadas por la parte recurrente, librando a tal fin el correspondiente oficio.

3. - La prueba pericial y se tuvo por aportado el informe pericial de fecha 1 de febrero de 2023, elaborado por D. Jesús Ángel y D. Juan Antonio de la empresa KPMG.

Se declara asimismo pertinente la intervención de los autores del dictamen pericial ante la Sala, a efecto de contestación a las aclaraciones que soliciten las partes, para lo que se señaló para la ratificación del informe pericial el día 14 de septiembre del 2023, a las 12 horas.

En la fecha y hora señalada se llevó a cabo la diligencia de ratificación en la prueba pericial, con el resultado que obra en el acta levantada al efecto y en la correspondiente grabación digital de la comparecencia.

Se presentaron escritos de conclusiones por la parte recurrente el 31 de octubre de 2023 y por el abogado del Estado en fecha 10 de noviembre de 2023.

Por diligencia de ordenación de 27 de noviembre de 2023, se tuvo por caducadas, en el trámite de conclusiones, a las partes codemandadas.

Por providencia de 26 de enero de 2024, se señaló para votación y fallo el día 9 de abril de 2024, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

La orden impugnada.

Se interpone por Hidrocantábrico Distribución Eléctrica S.A.U. recurso contencioso administrativo contra la Orden TED/490/2022, de 31 de mayo, por la que se ejecuta la sentencia del Tribunal Supremo en relación con la declaración de lesividad para el interés público de la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, por la que se establece la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016.

Los antecedentes del recurso contencioso administrativo.

Hacemos una referencia a los antecedentes del presente recurso contencioso administrativo para una mejor comprensión de las cuestiones planteadas

1. - El 10 de junio de 2016 se dicta la Orden IET/980/2016, que tenía por objeto fijar la retribución correspondiente a las empresas de distribución eléctrica para 2016.

2. - El Abogado del Estado, previa declaración de lesividad por acuerdo del Consejo de Ministros, impugnó ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo la citada Orden IET 980/2016, de 10 de junio. Las cuestiones que se suscitaban en la impugnación se ciñeron a las que se sintetizan en la propia sentencia, que indica los aspectos de aquella Orden respecto a los que se había declarado previamente la lesividad:

   i) La retribución por la lectura de los contadores y equipos de medida de los clientes conectados a las redes de distribución de cada distribuidora, al no haber sido aplicada correctamente la penalización contemplada en el artículo 13 del Real Decreto 1048/2013.

   ii) La retribución base de cada distribuidora, ya que en su determinación no se había aplicado correctamente el parámetro Vida Residual Promedio previsto en el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015.

3. - Tramitado el recurso contencioso administrativo bajo el número 265/2018, fue estimado en parte por sentencia de esta Sala de lo Contencioso Administrativo de fecha 18 de mayo de 2020. La parte dispositiva de la sentencia acordó lo siguiente:

   "1) Estimamos en parte recurso contencioso-administrativo núm. 265/2018 interpuesto por el Abogado del Estado, previa declaración de lesividad para el interés público, contra la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, por la que se establece la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016.

   2) Se rechazan los motivos formales de la oposición y la inadmisión del recurso.

   3) Se estima el recurso y se declara que la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, es contraria a derecho, anulándose las asignaciones de los valores y parámetros retributivos siguientes:

   "Los señalados como VR (Vida Residual) y el RFbase (Retribución Financiera base) establecidos en el Anexo I de la Orden recurrida: Retribución base a la inversión tabla 2: Tabla de cálculo de la retribución base a la inversión.

   Y consiguientemente los valores RIbase, Rbase y Retribución 2016 del Anexo I de la Orden recurrida: Retribución del año 2016 de las empresas distribuidoras de energía eléctrica. Referidos tales parámetros y valores a las empresas de distribución eléctrica de más de 100.000 clientes, identificadas como:

   R1-001 IBERDROLA DISTRIBUCION ELECTRICA, S.A.

   R1-002 UNION FENOSA DISTRIBUCION, S.A.

   R1-003 BARRAS ELECTRICAS GALAICO-ASTURIANAS S.A.

   R1-005 VIESGO DISTRIBUCIÓN, S.L.

   R1-008 HIDROCANTABRICO DISTRIBUCION ELECTRICA, S.A.

   R1-299 ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.L.

   Debiendo ser sustituidos por los nuevos cálculos que se practiquen, de acuerdo con lo señalado en el acuerdo de declaración de lesividad".

   4) Se rechaza la pretensión de la Administración del Estado relativa a la anulación de los valores y parámetros retributivos siguientes:

   "Los señalados como RL (Retribución por lectura de contadores) y el ROTD (Retribución por otras tareas reguladas) establecidos en el Anexo I de la Orden recurrida: Retribución por otras tareas reguladas.

   Y consiguientemente los valores ROTD, Rbase y Retribución 2016 del Anexo I de la Orden recurrida: Retribución del año 2016 de las empresas distribuidoras de energía eléctrica".

   5) No se imponen las costas de este proceso a ninguno de los litigantes."

4. - El 1 de junio de 2022 se publicó en el BOE la Orden TED/490/2022, de 31 de mayo, por la que se ejecuta la sentencia del Tribunal Supremo en relación con la declaración de lesividad para el interés público de la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, por la que se establece la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016.

   Por Orden TED/497/2022, de 1 de junio (BOE de 2 de junio de 2022), se corrigieron errores en la citada Orden TED/490/2022.

   5) Varias de las empresas afectadas se personaron en las actuaciones alegando la indebida ejecución de la sentencia dictada el 18 de mayo de 2020. Entre ellas, la parte aquí recurrente, que presentó escrito el 28 de junio de 2022, en el que alegó que con la Orden TED/490/2022 no se puede dar por ejecutada la sentencia en sus propios términos y solicitó a la Sala que tuviera por instado incidente de ejecución de sentencia y dicte auto por el que declare la nulidad de la Orden TED/490/2022 y ordene a la Administración General de Estado, a través del Ministerio para la Transición Ecológica y Reto Demográfico, que proceda al debido cumplimiento y ejecución de la referida sentencia firme, de forma que recalcule, como se expresa en su parte dispositiva, los parámetros VR (vida residual) y RFbase (retribución financiera base) establecidos en el Anexo I de la Orden IET/980/2016:

   i) Tomando en consideración, en lo que a Hidrocantábrico Distribución Eléctrica S.A.U. concierne y en sus propios términos, el valor del ETAM y de los activos totalmente amortizados fuera de uso, que resultan de las cuentas anuales del ejercicio 2014, que, tras su reformulación, fueron depositadas en el Registro Mercantil de Asturias el 17 de julio de 2020.:

   ii) Tomando en consideración, en lo que a Hidrocantábrico Distribución Eléctrica S.A.U. concierne, el valor del parámetro ëibase (parámetro lambda) que resulte de la correcta aplicación del Anexo VII de la Orden IET/2660/2015, tras su parcial anulación por la sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2017 (recaída en el recurso 1379/2016) y su ulterior modificación por la Orden TEC/490/2019.

   iii) O, subsidiariamente, para el supuesto de que se considerase que lo pretendido por la parte trasciende el objeto propio del incidente de ejecución de sentencia, se conceda expreso un plazo de dos meses, a partir de la notificación de la decisión que dicte la Sala, para que la parte pueda impugnar directamente la Orden TED/490/2022, tal y como ese Tribunal ha establecido en precedentes similares, que cita.

6. - El incidente de ejecución de sentencia finalizó por auto de 26 de julio de 2002, en el que razonó esta Sala lo siguiente, en relación con las dos cuestiones planteadas por las partes, relativas a si han de considerarse los ETAM de las cuentas originales de 2014 o de las reformuladas y a la aplicación del coeficiente lambda ("ëibase"):

   "Entendemos que el debate suscitado por las partes recurridas en relación con las dos cuestiones que se han expuesto, excede de los límites propios del incidente de ejecución, a falta como se ha dicho de un pronunciamiento claro en la parte dispositiva de la sentencia sobre dichas cuestiones, por lo que, a fin de no ocasionar ninguna limitación en el derecho de defensa de las partes recurridas, resulta procedente conceder expreso plazo para que puedan interponer recurso contencioso administrativo contra la Orden TED/490/2022, de 31 de mayo y contra la Orden TED/497/2022, de 1 de junio, de corrección de errores de la anterior, acogiendo así lo solicitado de forma subsidiaria por las recurridas Hidrocantábrico Distribución Eléctrica S.A.U. y Viesgo Distribución Eléctrica S.L. y teniendo en cuenta que I-DE Redes Eléctricas Inteligentes S.A. ya ha interpuesto recurso contencioso administrativo contra las indicadas órdenes por escrito de 13 de julio de 2022."

   En consecuencia, el auto de 26 de julio de 2022, recaído en ejecución de la sentencia de 18 de mayo de 2020, dictada en el recurso 265/2018, desestimó el incidente de ejecución, tuvo por ejecutada la sentencia y otorgó a las partes, entre ellas a la aquí recurrente, el plazo de dos meses a partir de su notificación para interponer recurso contencioso administrativo contra la Orden TED/490/2022, de 31 de mayo y contra la Orden TED/497/2022, de 1 de junio, si lo estiman conveniente a su derecho y siempre que no lo hubieran interpuesto con anterioridad.

Los precedentes de la Sala.

Las sentencias de esta Sala 1182/2013 y 1777/2013, de 26 de septiembre de 2023 (recurso 699/2022) y 21 de diciembre de 2013 (recurso 762/2022), se han pronunciado sobre las dos cuestiones planteados en el presente recurso.

En efecto, en las sentencias que acabamos de citar, recaídas en recursos promovidos por I-DE Redes Eléctricas Inteligentes S.A. y Viesgo Distribución Eléctrica S.L., contra la misma orden impugnada en este recurso, la Orden TED/490/2022, de 31 de mayo, las citadas partes recurrentes plantearon, entre otras cuestiones, las dos siguientes, que también han sido suscitadas en este recurso:

i.- Vulneración del anexo VI de la Orden IET 2660/2015 y del artículo 11.2 del RD 1408/2013, por el valor asignado al término vida residual promedio (VR), al no aplicar el valor que la demandante asigna al inmovilizado material bruto en sus cuentas anuales reformuladas del año base (año 2014).

ii.- Vulneración del anexo VII de la Orden IET/2660/2015, resultante de las SSTS de 25 y 31 de octubre de 2017, que anularon parcialmente dicho anexo VII y, en particular, el inciso sobre la exclusión de los "otros activos" en el cálculo del coeficiente lambda

En la resolución de las cuestiones planteadas en este recurso, que son coincidentes con las resueltas en las dos sentencias que acabamos de citar, seguiremos los razonamientos de la Sala expuestos en nuestras precedente sentencias, por razones de unidad de doctrina e igualdad en la aplicación de la ley.

Sobre el valor asignado a los elementos totalmente amortizados en las cuentas reformuladas de 2014.

1. - Como hemos visto en el apartado de los antecedentes de hecho de esta sentencia dedicado a resumir las alegaciones de la parte recurrente, la primera de las cuestiones que plantea se refiere a la vulneración por la orden impugnada de lo previsto en el artículo 11.2 del RD 1408/2013, así como en el artículo 6.2 en relación con el anexo VI de la Orden IET 2660/2015, por el valor asignado al término vida residual promedio (VR), al no aplicar el valor que la demandante asigna al inmovilizado material bruto en sus cuentas anuales reformuladas del año base (año 2014).

2. - En nuestras sentencias de 26 de septiembre y 21 de diciembre de 2023, que acabamos de citar, abordamos esta cuestión con un doble análisis: por un lado, el relativo a la validez -a los efectos aquí debatidos- de la reformulación de las cuentas anuales del ejercicio 2014 realizada por la sociedad actora y, por otro lado, el referido a la valoración de la prueba practicada en autos, sobre la acreditación o no de la realidad de los activos ETAM.

3. - En cuanto al primer punto, tenemos en cuenta, como lo hicieron nuestras precedentes sentencias, que también en este caso Hidrocantábrico Distribución Eléctrica S.A.U. aprobó sus cuentas anuales de 2014, originariamente el 25 de febrero de 2015, si bien, como consecuencia de la sentencia dictada por esta Sala el 18 de mayo de 2020 a la que antes hemos hecho referencia, que estimó parcialmente el recurso interpuesto por la Administración del Estado contra la Orden IET/980/2016, el Consejo de Administración de Hidrocantábrico Distribución Eléctrica, con fecha 6 de julio de 2020, adoptó la decisión de aprobar y tener por reformuladas las cuentas anuales de 2014, con el objetivo, expresado en la Memoria que exponía las circunstancias y razones determinantes de la reformulación, de "corregir los errores detectados en relación al desglose correspondiente a los elementos totalmente amortizados aún en uso, recogido en la nota 8, procediendo adicionalmente a dar de baja los elementos que a 31 de diciembre de 2014 se encontraban fuera de uso".

   Las cuentas reformuladas fueron auditadas por la firma KPGM el 15 de julio de 2020 y depositadas en el Registro Mercantil de Asturias, con asiento de presentación de fecha 17 de julio de dicho año.

   En el informe de auditoría sobre las cuentas reformuladas los auditores reiteraron su opinión sin salvedades, expresada en el informe sobre las cuentas originalmente formuladas, en los términos siguientes:

   "Llamamos la atención sobre lo indicado en la nota 2 de la memoria adjunta, en la que los administradores exponen las razones por las que han reformulado las cuentas anuales del ejercicio 2014 de Hidrocantábrico Distribución Eléctrica S.A. El presente informe de auditoría anula y sustituye nuestro informe de auditoría de fecha 10 de abril de 2015 emitido sobre las cuentas anuales originalmente formuladas por el Consejo de Administración, en el que expresamos una opinión sin salvedades. Nuestra opinión de auditoría no ha sido modificada por esta cuestión".

4. - Las sentencias de la Sala de 26 de septiembre y 21 de diciembre de 2023 citan el parecer del Consejo de Estado, recogido en el dictamen de 23 de septiembre de 2021, del que se desprende que no opone objeciones a la reformulación de las cuentas anuales del año 2014, sino que considera que lo relevante es si los activos resultan debidamente justificados en las nuevas cuentas a fin de ser tenidos en cuenta en la retribución por la orden impugnada.

   En suma, la Sala en nuestras sentencias precedentes mantuvo, como hacemos ahora, la procedencia de la reformulación de las cuentas del ejercicio 2014, sin perjuicio de lo que resulte de la valoración de la prueba sobre los datos recogidos en las indicadas cuentas reformuladas.

5. - Para la acreditación de los datos expresados en la reformulación de las cuentas anuales del año 2014, Hidrocantábrico Distribución Eléctrica S.A.U. remitió al Ministerio demandado los siguientes documentos, que obran en el expediente administrativo (Carpeta 04_Reformulación, subcarpeta HCD): i) Informe de auditoría de KPMG de 15 de julio de 2020 de las cuentas reformuladas (Anexo I), ii) Informe pericial elaborado el 28 de noviembre de 2018 por KPMG en el recurso contencioso administrativo de lesividad contra la Orden IET/980/2016 (Anexo II) y iii) Nota sobre el recálculo de la vida residual (Anexo III).

   Además, la recurrente ha aportado en vía administrativa otro dictamen pericial, para la determinación de activos ETAM fuera de servicio a 31 de diciembre de 2014, elaborado por la empresa de Ingeniería Recuperación y Renovación S.L. en febrero de 2021 (informe R&R), que la recurrente acompañó a su escrito de alegaciones en el procedimiento de elaboración de la Orden impugnada (carpeta 12_Alegaciones, subcarpeta R1_008, documento 5 YDRAY-inf-pericial-activos ETAM).

   El indicado informe R&R tiene por finalidad "realizar una verificación de los elementos del inventario a 31 de diciembre de 2014, con visitas in situ que permitan corroborar dicho inventario y, en consecuencia, se avale el resultado de la reformulación" (apartado 2.1 del Informe R&R).

   Las conclusiones a las que llegó el citado informe R&R fueron las siguientes (página 41):

   "1.- El estudio se ha realizado para todos los activos ubicados incluidos en el inventario de HCDE de 2014. Con este fin se han tomado muestras representativas de cada grupo de activos (Líneas de Alta y Media Tensión, Red de Baja Tensión, Posiciones, Máquinas y Centros de Transformación). El criterio de selección de muestras garantiza el 95% de confianza al extrapolar los resultados del estudio de la muestra al conjunto de la población.

2. -Para los elementos de las muestras obtenidas se ha realizado inspección de los mismos, in situ o física cuando ha sido posible y en el caso de las Líneas Eléctricas de Alta y Media Tensión, mediante GIS y otras fuentes de contraste. Previamente se comprobó que el GIS de la compañía reflejaba los datos del inventario actual.

3. - Los resultados de la Inspección de los elementos de las muestras ponen en evidencia que para los elementos aún instalados (90 % del total de las muestras), los datos incluidos en el inventario de 2014 se ajustan a la realidad en el 100% de los casos. Para aquellos elementos que se han retirado con posterioridad a dicho año 2014 y, obviamente, no se han inspeccionado, se ha comprobado que existe para ellos trazabilidad que muestra cuándo se han retirado.

4. - Por tanto, la inspección y estudios realizados muestran que el inventario de 2014 es coherente con la realidad de las instalaciones a esa fecha, con un nivel de confianza superior al 95% y por tanto se considera válida la realización de la reformulación de la contabilidad a 31 de diciembre de 2014 tomando como referencia el citado inventario.

6. - En el período de prueba de este recurso, la parte recurrente aportó, como documento número 1 de su demanda, un nuevo informe pericial, elaborado por KPMG, de fecha 1 de febrero de 2023, con el objeto, entre otros, de llevar a cabo un "Análisis del proceso de actualización en el balance de los activos totalmente amortizados fuera de servicio (realizado por el cliente a 31 de diciembre de 2014). Se realizará además una valoración de la metodología empleada por la Sociedad para determinar los elementos totalmente amortizados fuera de uso. Igualmente, se realiza un análisis sobre auditorías externas e informes de terceros independientes relativos al estudio de los activos de la Sociedad y su estado contable" (apartado 2 del informe pericial).

   Interesa a este recurso destacar las siguientes conclusiones del informe pericial que la parte recurrente adjuntó a su escrito de demanda (apartados 153,154, 157 y 158).

   i) "Sin embargo, la metodología empleada por HCDE para establecer los ETAM fuera de servicio, sobre la base del Inventario de unidades físicas, informes y auditorías independientes y el contraste de la información técnica con la información contable, resulta una metodología lógica, robusta y prudente para el caso de que se trata, basándose en datos e información analizada y contrastada, contando además con los informes de auditoría de Inventario e Inversiones realizado por una consultora independiente, habiendo sido auditados por Deloitte Advisory, S.L."

   ii) "Por otra parte, la inspección física de R&R en las instalaciones de la Sociedad también pone de manifiesto el minucioso trabajo parta determinar de manera correcta la veracidad de datos de Inventario, y del análisis de información extraída de los sistemas contables de la Sociedad y su concordancia con la inspección física en campo. De esta manera, queda constatado que se parte de una base de datos coherente con la realidad que permite garantizar la razonabilidad de la coherencia de la realidad física con la depuración realizada."

   iii) "En consecuencia, bajo nuestra condición de expertos, y conforme a la normativa, consideramos correcta y válida la metodología empleada por la Sociedad en la reformulación de las cuentas anuales del ejercicio 2014, sustrayendo los ETAM fuera de servicio del inmovilizado bruto en el cálculo del de la vida residual ya que, en caso de que no se tuviera en cuenta, tal y como resultaría de la Orden TED/490/2022, de 31 de mayo, se estarían incluyendo elementos totalmente amortizados que se encuentran fuera de uso en el cálculo de este concepto."

   iv) "De esta manera, queda demostrado que la realidad física de los activos en los casos en los que dicho activo estaba identificado como ETAM a 31 de diciembre de 2014 refleja la realidad existente y, en consecuencia, avala el resultado de la reformulación de cuentas."

   7- El abogado del Estado considera que la prueba practicada por la parte recurrente, tanto en el expediente como en sede judicial, respecto de la reformulación de las cuentas anuales de 2014, no acredita de modo suficiente la cuantía a la que ascienden los ETAM fuera de servicio, y ello, por dos razones, i) por la suficiencia de la retribución y ii) por las deficiencias de la metodología empleada en la reformulación de las cuentas.

8. - Alteramos el orden de las objeciones del abogado del Estado y comenzamos examinando la segunda crítica, en la que el abogado del Estado reitera los argumentos del informe de la CNMC de 26 de mayo de 2022, obrante en el expediente administrativo, que reproduce en parte, indicando, en síntesis, que el informe de KPGM realiza una valoración y cuantificación de la vida residual de los activos de la distribuidora que se encuentran en servicio y no han superado su vida útil regulatoria conforme a la información incluida en el inventario de instalaciones y circulares complementarias a 31 de diciembre de 2014, si bien el informe evidencia la inexistencia de fechas de acta de puesta en marcha individualizadas para algunos de los elementos del inmovilizado con que cuenta la empresa y, en concreto, según el referido informe, la fecha de puesta en servicio se basa, en más de un 80% de los casos, en el acta de puesta en servicio de los activos, siendo en el resto de los casos determinada sobre la base de criterios objetivos establecidos por la CNMC.

   Señala el informe de la CNMC, en la cita que efectúa el abogado del Estado, que con respecto del 20% de activos sobre los que la empresa afirma que no dispone de fecha de acta de puesta en servicio, no se aporta detalle sobre la valoración económica que representan esos activos sobre el total del inmovilizado, considerando el informe de la CNMC que sin saber el impacto económico que representa ese 20% de activos para los que se ha estimado la fecha de puesta en servicio, y dado que el error que pueda derivarse de la inferencia de dicha estimación puede ser significativo y afectar de forma relevante a la exactitud de los resultados, no puede aceptar el criterio de cálculo de los activos totalmente amortizados que se encuentran fuera de servicio, propuesto por la empresa.

   Además -continúa el informe de la CNMC- el hecho de que las informaciones de actas de puesta en marcha vengan auditadas es una obligación impuesta por la normativa retributiva, pero no significa que dicha información sea adecuada para estimar las vidas útiles residuales de las instalaciones reales, especialmente si se tiene en cuenta que el 20% de las actas de puesta en servicio han debido ser estimadas.

   En criterio de la Sala, la crítica del abogado del Estado no desvirtúa la eficacia probatoria de los informes periciales aportados por la parte recurrente en el expediente administrativo, elaborados por KPMG y R&R, y en la fase probatoria de este recurso, elaborado de nuevo por KPMG.

   Se trata de una crítica general o en bloque de la metodología seguida, por no incluir el detalle suficiente que permite demostrar la fecha de puesta en marcha de cada instalación de manera individualizada, sin valorar que la mayoría de las instalaciones (más del 80%) si contaban con acta individualizada de puesta en servicio que permitía conocer de forma fehaciente su antigüedad a los efectos del cómputo de su vida útil regulatoria. Es de destacar que ese nivel de detalle no fue exigido en las cuentas anuales de 2014 iniciales, presentadas en 2015, en las que no se concretaba qué elementos individuales componían el inmovilizado bruto declarado, ni el valor de cada uno de ellos, ni si seguía cada uno de ellos en funcionamiento, y tal falta de detalle no supuso ningún obstáculo para la aceptación de las cuentas anuales de 2014 por la Administración, cuando estas últimas tampoco identifican los elementos y activos de forma individual, sin que la Administración llegue a explicar los motivos por los que opta por acoger en la orden impugnada los ETAM de las cuentas iniciales y no los de las cuentas reformuladas.

   En realidad, como reconoce la propia Administración demandada, la identificación individual de cada uno de los elementos no es un requisito exigido por la normativa de aplicación, que parte precisamente del principio opuesto de la generalización de los activos puestos en servicio hasta el año base, como si de un único activo se tratase. Así lo expresa la Administración demandada en su escrito de consulta al Consejo de Estado de fecha 24 de junio de 2021 (expediente administrativo, carpeta 08_Consulta CE, archivo Consulta Lesividad Distribución):

   "Tal y como se ha señalado, el término de retribución base que compone la retribución de una empresa distribuidora representa la retribución de todos aquellos activos que hayan sido puestos en servicio hasta el año base. A efectos de su cálculo, el Real Decreto 1048/2013, 27 de diciembre, viene a considerar estos activos como si de un único activo se tratase al que se le asigna un valor de inversión calculado a coste de reposición (inmovilizado bruto con derecho a retribución a cargo del sistema o IBRbase) y un valor de vida residual promedio (VRbase). De esta manera, una vez finalizada su vida residual promedio, esos activos (todos ellos) dejarían de percibir retribución a la inversión."

   La misma CNMC explicó en su informe de 26 de mayo de 2022 (expediente administrativo, carpeta 13_Informe CNMC_may22, subcarpeta Informe CNMC, archivo Informe_VP_Punto2.27_INF_DE_045:22:1), que la razón por la que se optó por una metodología de efecto agregado, que es contraria a la individualización que ahora se exige a las cuentas reformuladas, se encuentra en que no todas las empresas disponían de la fecha de puesta en marcha de todas sus instalaciones antiguas.

   "En la medida en que las empresas no disponían de la fecha de puesta en marcha de todas sus instalaciones antiguas, se optó por una metodología de efecto agregado, en la cual se asignó a todas las instalaciones existentes a 31/12/2014 la misma antigüedad, y ésta fue calculada considerando el grado de amortización promedio de todas las instalaciones de la empresa en su contabilidad, utilizando las cuentas anuales de cierre de 2014, dado que esta información estaba disponible para todas las empresas."

   A lo anterior, se suma que el dictamen pericial elaborado por KPMG el 1 de febrero de 2023, aportado por la parte recurrente en el período de prueba de este recurso, corrobora la solidez de la metodología y de las conclusiones alegadas por dicha parte en el procedimiento de elaboración de la orden impugnada con apoyo de los dictámenes de KPMG y R&R, sin que el citado dictamen de febrero de 2023 haya sido contrarrestado en el período de prueba por la Administración demandada, que como hemos indicado, en este punto se remitió al informe de la CNMC de 26 de mayo de 2022, que no hace referencia ninguna al dictamen aportado como prueba pericial, por ser este de fecha posterior.

   No consideramos, por tanto, que la crítica que efectúa el abogado del Estado a la metodología seguida por la parte recurrente sea suficiente para desvirtuar las conclusiones de los informes periciales aportados en vía administrativa y en este recurso sobre los ETAM fuera de servicio en las cuentas reformuladas del año 2014.

   Por el contrario, la Sala considera que la parte recurrente, con la aportación de dos dictámenes (el primero de KPMG y el de R&R) en el procedimiento de elaboración de la orden impugnada y un nuevo informe pericial (el segundo de KPMG) en el período de prueba de este recurso, ha dado cumplimiento a las exigencias del Consejo de Estado expresadas en su dictamen de 23 de septiembre de 2021 (carpeta 08_Consulta CE, subcarpeta Dictamen_568_2021 del expediente administrativo) que, en contestación a la consulta potestativa del Ministerio para la Transición Ecológica y Reto Demográfico sobre ejecución de la sentencia de esta Sala número 481/2020, de 18 de mayo, contestó que "...los datos recogidos en las cuentas anuales tal y como han sido reformuladas por las empresas de distribución eléctrica, para que sean tenidos en cuenta en la determinación de la retribución que les corresponde, debe haber sido suficientemente acreditados por las empresas, más allá de la reformulación presentada".,

   Por todo lo anterior, la Sala estima que el primer dictamen de KPMG, el dictamen de R&R y el segundo dictamen de KPMG acreditan suficientemente la realidad de los ETAM fuera de servicio que recogen las cuentas reformuladas de 2014.

9. - Decíamos que la primera objeción del abogado del Estado a la reformulación de las cuentas anuales se basaba en la suficiencia de la retribución o, dicho de otra forma y con cita del informe de la CNMC de 26 de mayo de 2022 antes referenciado, el abogado del Estado considera que la posible exclusión de los ETAM fuera de servicio "no determina que la retribución sea insuficiente", pues el indicado informe mantiene que la retribución a la inversión establecida en la orden impugnada parte de unos criterios conservadores y garantiza, en todo caso, la recuperación de las inversiones realizadas en el pasado por las empresas distribuidoras, sin que se produzca ninguna situación de infra retribución ni de insuficiencia retributiva, ya que las instalaciones físicas existentes a 31/12/2014 se valoraron económicamente a coste de reposición, esto es, a valor presente, cuando esos activos tienen, en general, una vida útil de 40 años, por lo que no se tuvo en cuenta el coste de construcción de las instalaciones en el que incurrieron las empresas en el pasado, sino el coste de la construcción en 2014, cuando los activos puestos en servicio en la década de los 80 tenían un valor muy inferior al de 2014.

   Sin embargo, la alegación del abogado del Estado, que es idéntica a la formulada en el recurso 726/2022 promovido contra la misma orden aquí impugnada por Viesgo Distribución Eléctrica S.L., no puede ser acogida, porque, como dijimos en la sentencia de 21 de diciembre de 2013 que resolvió aquel recurso, no se trata de determinar cuál es la retribución "suficiente" de la empresa distribuidora recurrente según el criterio de la Administración demandada, sino más bien de cuál es la retribución que resulta conforme a derecho según la normativa de aplicación, y el caso es que, de conformidad con la metodología de retribución de la actividad de distribución establecida reglamentariamente, para la determinación de los valores correspondientes a los ETAM fuera de servicio debe atenderse a los valores declarados por las empresas en sus cuentas anuales, sin perjuicio naturalmente de las facultades de control y comprobación de dicha información de que dispone la Administración.

   La metodología de cálculo de la retribución de las empresas distribuidoras de energía eléctrica se regula por la Orden IET/2660/2015, de 11 de diciembre, por la que se aprueban las instalaciones tipo y los valores unitarios de referencia de inversión, de operación y mantenimiento por elemento de inmovilizado y los valores unitarios de retribución de otras tareas reguladas que se emplearán en el cálculo de la retribución de las empresas distribuidoras de energía eléctrica.

   De conformidad con el Anexo VI de la citada Orden IET/2660/2015, la vida residual promedio a 31 de diciembre del año base (año 2014 en este recurso) de las instalaciones de la empresa distribuidora que no hayan superado su vida útil regulatoria, se calculará atendiendo a los datos obrantes en las cuentas anuales auditadas de cada empresa de distribución:

   "El saldo de "Inmovilizado Material Bruto" se obtendrá de las Cuentas Anuales auditadas a 31 de diciembre del año base, sin incluir inmovilizado en curso. También se obtendrá de las citadas Cuentas Anuales el saldo de "Amortización Acumulada de Inmovilizado Material".

   [...]

   En el cálculo de Vida residual promedio a 31 de diciembre del año base se deberán descontar los Elementos Totalmente Amortizados (ETAM) declarados por las empresas distribuidoras en sus Cuentas Anuales a 31 de diciembre del año base".

   En este sentido se ha pronunciado ya esta Sala en la sentencia de 26 de septiembre de 2023, sobre unas alegaciones similares del abogado del Estado, con unos razonamientos que ahora reiteramos, dada la similitud entre la cuestión que ahora examinamos y la planteada por el abogado del Estado en el recurso resuelto por nuestra sentencia precedente:

   "La primera razón que opone la CNMC al reconocimiento de los ETAM, es la mayor o superior retribución reconocida a las instalaciones existentes a 31 de diciembre de 2014, que -razona la CNMC- se valoraron a coste de "reposición actual", esto es, de construcción de nuevo en 2014, con una "holgura muy significativa" que podría absorber cualquier discrepancia en las estimaciones en algunos parámetros para fijar la retribución base, entre ellos la vida residual, esto es se asignó un sobre-valor a dichas instalaciones que compensaría la eventual infra-valoración que ahora se aduce.

   Este argumento no es atendible teniendo en cuenta que la valoración de los activos en 31 de diciembre de 2014 tuvo lugar con arreglo a la normativa reguladora de la retribución entonces vigente como prevé el artículo 11.2 del RD 1048/2013, y la Orden IET /2660/2015 y no cabe entender que una supuesta valoración "holgada" de tales activos incida o "compense" la actual reclamación fundada en una diferente causa, la existencia de ETAMs consignados en las cuentas reformuladas y no considerados en la Orden impugnada, argumento que no guarda relación con la mayor o menor valoración de los activos en el año 2014, y tan siquiera la CNMC ofrece datos, cifras o elementos objetivos que pudieran justificar la eventual "compensación" frente a la falta de retribución de los ETAM que aquí se reclama por las causas aducidas, por tratarse de diferentes conceptos que no presentan conexión entre sí.

   Por otra parte y en lo que se refiere a la crítica contenida en los informes de la CNMC sobre los ETAM y el necesario reflejo en la contabilidad, cabe significar que el Anexo IV de la Orden IET 2660/2015 dispone que se deberán descontar en su apartado a) los elementos totalmente amortizados contablemente y que no se encuentran físicamente en explotación, es decir, que han sido retirados técnicamente pero no han sido dados de baja contablemente".

10. - En suma, de acuerdo con la normativa reguladora de la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica, contenida en el RD 1048/2013 y la Orden IET/2660/2015, la valoración de los activos a 31 de diciembre de 2014 debe efectuarse de acuerdo con los ETAM consignados en las cuentas anuales de las empresas, en este caso con las cuentas reformuladas de Hidrocantábrico Distribución Eléctrica de dicho año, que son las únicas existentes, sin que el criterio de la suficiencia de la retribución reconocida a partir de unos datos de unas cuentas que han perdido vigencia autorice el mantenimiento de una retribución calculada en forma distinta a la prevista en la normativa aplicable.

11. - De acuerdo con lo razonado, la Sala acoge este motivo de impugnación.

Sobre el cálculo del coeficiente lambda.

1. - Como segunda cuestión, la demanda denuncia la infracción por la orden impugnada del artículo 11 del RD 1048/2013, en relación con el articulo 6.3 y el anexo VII de la Orden IET/2660/2015, resultante de las SSTS de 25 y 31 de octubre de 2017, que anularon parcialmente dicho anexo VII y, en particular, el inciso sobre la exclusión de los "otros activos" en el cálculo del coeficiente lambda.

2. - El examen de este motivo de impugnación ha de partir, necesariamente, de los pronunciamientos de nuestras sentencias números 1607/2017 de 25 de octubre (recurso 1379/2016) y 1648/2017 de 31 de octubre de 2017 (recurso 1676/2016) que, en sendos recursos interpuestos contra la Orden IET/2660/2015, de 11 de diciembre, antes citada, sobre normas de cálculo de retribución de las empresas distribuidoras de energía eléctrica, declararon la nulidad del "del inciso "y los otros activos" que figura al final del primer punto de la metodología de cálculo establecida en el Anexo VII de la Orden IET/2660/2015".

3. - El artículo 72.2 de la LJCA dispone que las sentencias firmes que anulen una disposición general tendrán efectos generales desde el día en que sea publicado su fallo, por lo que resulta contrario al indicado mandato legal, y al efecto erga omnes de las sentencias firmes que anulen una disposición general, el cálculo del coeficiente lambda según los parámetros originales del Anexo VII de la Orden IET/2600/2015, en lugar de aplicar las reglas de cálculo de dicho coeficiente establecidos por las citadas sentencias de esta Sala de 25 y 31 de octubre de 2017 .

4. - En este sentido se ha pronunciado esta Sala en nuestras precedentes sentencias de 26 de septiembre de 2023 y 21 de diciembre de 2023, de reiterada cita, que razonaron lo siguiente sobre esta cuestión:

   "Y por último, la recurrente sostiene la invalidez de la Orden TED/490/2022, de 31 de mayo, por haber determinado el valor asignado en el parámetro retribución a la inversión Base (RIbase) aplicando el inciso final "y los otros activos" del primer punto del Anexo VII de la Orden IET /2660/2015, inciso que había sido previamente anulado por el Tribunal Supremo.

   Y en efecto, en la Sentencia de esta Sala y Sección de 25 de octubre de 2017 (R nº 1379/2016 ) se declaro la nulidad del inciso " y los otros activos" que figura al final del primer punto de la metodología de cálculo establecida en el Anexo VII de la Orden IET 2660/2015, sentencia que fue publicada en el BOE de 20 de diciembre siguiente, produciendo efectos erga omnes exarticulo 72.2 LJCA.

   Por otra parte, la Sentencia dictada por la Audiencia Nacional de 18 de noviembre de 2021 (RC 109/2018 ), estima la alegación formulada por I-E Redes Eléctricas Inteligentes y anula la liquidación definitiva de las actividades reguladas del sector eléctrico en el ejercicio 2016 en relación al particular referido a la aplicación de la variable Ribase. Y con posterioridad, se promovió incidente de ejecución de sentencia en cuyo seno se dictó el Auto de 10 de noviembre de 2022, que ordena a la CNMC que llevara a efecto lo acordado en relación a la retribución de dicha entidad.

   Y ciertamente, con independencia que corresponde a la Audiencia Nacional ejecutar su propio fallo relativo a la liquidación entonces impugnada, ello no es óbice para que la declaración de nulidad del referido inciso "y otros activos" declarada en nuestra Sentencia de 25 de octubre de 2017 produzca todos sus efectos que la Administración no puede obviar, a la hora de fijar el nuevo valor correspondiente a la recurrente al referido parámetro. Tras la publicación de la sentencia firme tal inciso "y los otros activos" se eliminó del ordenamiento jurídico con efectos erga omnes, de modo que no cabe la aplicación en las posteriores actuaciones de liquidación del inciso anulado al que hemos hecho mención."

5. - Por lo expuesto, este motivo de impugnación también debe prosperar.

Conclusión.

Por las razones expuestas en los apartados anteriores, procede la estimación en parte del recurso contencioso-administrativo, en los siguientes términos:

1. - Estimar el recurso contencioso administrativo.

2. - Anular la Orden TED/490/2022, de 31 de mayo, en lo que se refiere a los valores que en ella se asignan a los parámetros RIbase, RFbase y VR relativos a Hidrocantábrico Distribución Eléctrica S.A.U. y, a sus resultas, a la Retribución 2016.

3. - Ordenar al Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico que apruebe una nueva orden que calcule correctamente el valor de los citados parámetros y, a sus resultas, la Retribución 2016, con arreglo a la información contable resultante de las cuentas anuales del ejercicio 2014, que fueron depositadas por Hidrocantábrico Distribución Eléctrica S.A.U. en el Registro Mercantil el 17 de julio de 2020 y, por añadidura, empleando el valor del parámetro lambda que resulta de la correcta aplicación del Anexo VII de la Orden IET/2660/2015, en la redacción que le fue dada por la Orden TEC/490/2019.

4. - Queda por añadir que la Sala acoge las pretensiones deducidas por la parte recurrente en el suplico de su demanda, pero no aquellas pretensiones que plantea la recurrente en su escrito de conclusiones por primera vez, de conformidad con el criterio jurisprudencial de la Sala recogido, entre otras, en las sentencias de 29 de noviembre de 2011 (casación 338/2009) y 27 de septiembre de 2018 (casación 2841/2017), que precisan que es en el escrito de demanda en el que deben consignarse, con la debida separación, los hechos, los fundamentos de derecho y las pretensiones que se deduzcan, "...sin que en el escrito de conclusiones puedan plantearse cuestiones que no hayan sido suscitadas en los escritos de demanda y contestación" ( artículo 65..1 de la LJCA).

La reclamación de intereses que se efectúa por primera vez en el escrito de conclusiones no puede considerarse simplemente un nuevo argumento, sino que constituye una cuestión nueva, cuyo planteamiento no tiene amparo en el artículo 65.3 LJCA, pues en estos autos no se ha tratado sobre la existencia y cuantía de los daños y perjuicios ocasionados a la parte recurrente.

La anterior conclusión es, además, conforme con lo razonado por la Sala en el auto de 28 de noviembre de 2023 (recurso 699/2023) que, en el recurso promovido por I-DE Redes Eléctricas Inteligentes S.A. contra la misma orden aquí impugnada, rechazó una solicitud de complemento de sentencia relativa a un pronunciamiento sobre los intereses, solicitados en aquel recurso en el suplico de la demanda y no, como ahora, en el escrito de conclusiones, porque "...la sentencia no reconoce ni condena a la Administración al abono de una cantidad líquida y determinada..."

Costas.

En aplicación del artículo 139.1 LJCA no se hace imposición de costas, al haberse estimado en parte las pretensiones deducidas en este recurso y por considerar la Sala que la controversia suscitaba dudas de derecho suficientes como para considerar improcedente la condena en costas, tal y como apreció la Sala en las sentencias 1182/2023, de 26 de septiembre y 1777/2023, de 21 de diciembre, que se pronunciaron sobre cuestiones idénticas a las planteadas en este recurso.