STS 597/2024, 10 de Abril de 2024

En el recurso contencioso-administrativo n.º 182/2021, seguido ante la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se dictó sentencia n.º 319/2023, de 13 de abril, objeto del presente recurso de casación, cuya parte dispositiva presenta el siguiente tenor literal:

" FALLAMOS

Que desestimando, como desestimamos las causas de inadmisibilidad opuestas por la Abogacía del Estado, debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto, en su propio nombre y representación, por Don Amador, contra la Resolución reflejada en el Fundamento de Derecho Primero, la cual, por ser contraria a derecho, anulamos y dejamos sin efecto; al propio tiempo debemos declarar y declaramos su derecho a que le sea computada la antigüedad como personal laboral fijo-discontinuo por años naturales tanto a efectos económicos (de reconocimiento y abono de trienios) como de promoción profesional (interna, vertical, horizontal y externa) con los demás derechos económicos y administrativos desde la reclamación efectuada en vía administrativa en adelante; La cantidad resultante de la liquidación a efectuar devengará desde dicha reclamación y hasta el momento del efectivo abono de la misma, los intereses correspondientes, calculados al tipo del interés legal; Pronunciamientos por los que habrá de estar y pasar la Administración demandada; Y todo ello sin efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a costas".

Notificada a las partes la sentencia, el Abogado del Estado, en virtud de la representación que legalmente ostenta, preparó recurso de casación contra la misma, que la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid tuvo por preparado por auto de 5 de junio de 2023, ordenando el emplazamiento de las partes y la remisión de las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo.

Recibidas, por diligencia de ordenación de 3 de julio de 2023 se tuvo por personado al Abogado del Estado en la representación que ostenta, como parte recurrente, y al procurador don Iñigo Ramos Sáinz en representación de don Amador, como parte recurrida.

Sometida a la deliberación de la Sala la resolución sobre su admisibilidad o inadmisibilidad, por auto de 8 de noviembre de 2023 la Sección Primera acordó:

" 1.º) Admitir a trámite el presente recurso de casación n.º 4607/2023, preparado por la Abogacía del Estado contra la sentencia n.º 319/2023, de 13 de abril, dictada por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso- Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso n.º 182/2021.

2. ) Declarar que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en:

   Se determine si, de conformidad con el artículo 1 de la Ley 70/1978, de 26 de diciembre, de reconocimiento de servicios previos en la Administración Pública, se pueden reconocer los servicios previos prestados mediante un contrato de trabajo fijo discontinuo, teniendo solo en cuenta el tiempo de servicios efectivos prestados, o añadiendo también los periodos de tiempo entre llamamientos en los que no hubo prestación de servicios efectivos.

3. ) Identificar como normas jurídicas que, en principio, habrán de ser objeto de interpretación, el artículo 1 de la Ley 70/1978, de 26 de diciembre, de reconocimiento de servicios previos en la Administración Pública. Ello sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA.

4. ) Ordenar la publicación de este este auto en la página web del Tribunal Supremo.

5. ) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.

6. ) Remitir las actuaciones para su tramitación y decisión a la Sección Cuarta de esta Sala, competente de conformidad con las normas de reparto.

   El presente auto, contra el que no cabe recurso alguno, es firme ( artículo 90.5 LJCA).

   Así lo acuerdan y firman".

Por diligencia de ordenación de 15 de noviembre de 2023 se dispuso la remisión de las actuaciones a esta Sección Cuarta, para su tramitación y decisión, y se confirió a la parte recurrente el plazo de treinta días para presentar la interposición del recurso.

Recibidas, por escrito de 20 de diciembre de 2023 del Abogado del Estado se interpuso el recurso anunciado, en el que precisó las normas del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia infringidas, solicitando de la Sala que:

"(...) admita este escrito, tenga por formulado escrito de interposición de este recurso de casación y, en su día, dicte sentencia estimatoria del mismo y anulatoria de la recurrida con los demás pronunciamientos legales expuestos en el último apartado de este escrito".

La representación procesal de don Amador, en virtud de lo expuesto en su escrito de oposición de 10 de enero de 2024, pidió a la Sala que:

"(...) teniendo por presentado este escrito con sus copias el/la secretario/a judicial se sirva admitirlo y tener por interpuesto, en tiempo y forma, y en la representación de D. Amador que tengo acreditada, el presente ESCRITO DE OPOSICIÓN AL RECURSO DE CASACIÓN , el Tribunal dicte en su día sentencia desestimando el Recurso de Casación con imposición de costas a la recurrente, pues así procede en derecho".

De conformidad con lo previsto en el artículo 92.6 de la Ley de esta Jurisdicción, atendiendo a la índole del asunto, no se consideró necesaria la celebración de vista pública, quedando el recurso concluso y pendiente de señalamiento.

Mediante providencia de 4 de abril de 2024 se señaló para la votación y fallo el 9 siguiente y se designó magistrado ponente al Excmo. Sr. don Pablo Lucas Murillo de la Cueva.

En la fecha acordada, 9 de abril de 2024, han tenido lugar la deliberación y fallo del presente procedimiento.

Los términos del litigio y la sentencia de instancia.

Don Amador, con carácter previo a la adquisición de la condición de funcionario de carrera, vino prestando servicios para la Administración como personal laboral fijo discontinuo. El 12 de marzo de 2018 fue nombrado funcionario de carrera del Cuerpo General Auxiliar de la Administración del Estado y, al día siguiente, tomó posesión de un puesto de trabajo en la Delegación Especial de Valencia (Delegación de Alicante) de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria. Por resolución de 13 de junio de 2018, del Subdirector General de Gestión Administrativa de Personal de dicha Agencia, dictada por delegación del Director General, le fueron reconocidos, a efectos del cómputo de trienios, un total de 2 años, 3 meses y 23 días de servicios previos prestados en el grupo C2.

Posteriormente, el 20 de enero de 2020, solicitó del Director General de esa Agencia que la antigüedad durante el tiempo en que ostentó la condición de fijo discontinuo le fuera computada por años naturales, tanto a efectos económicos, como de promoción profesional. Al no obtener respuesta expresa a dicha solicitud, formuló recurso de reposición en el que volvió a solicitar que se le reconociera idéntico derecho al cómputo de la antigüedad. Transcurrido el plazo legalmente previsto sin obtener resolución expresa, el Sr. Amador interpuso recurso contencioso-administrativo contra la desestimación por silencio del recurso de reposición, que fue estimado por la sentencia n.º 319/2023, de 13 de abril, de la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Esta sentencia, tras ampliar el recurso a la resolución desestimatoria expresa de 4 de agosto de 2021, dictada por delegación por la Directora del Departamento de Recursos Humanos de la referida Agencia, descarta las causas de inadmisibilidad opuestas por el Abogado del Estado y estima el recurso sobre la base de la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el auto de 15 de diciembre de 2019 (asuntos acumulados C-439/18 Y c-427/18) y de lo razonado en las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2019, 29 de junio de 2021 y 14 de septiembre de 2022 (recursos de casación para la unificación de doctrina n.º 2309/2017, 1449/2019 y 3465/2019, respectivamente), que han acogido la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Según expone la Sala de instancia, el referido auto de 15 de diciembre de 2019 interpreta la cláusula 4, puntos 1 y 2, del Acuerdo Marco sobre el trabajo a tiempo parcial concluido por la UNICE, el CEEP y la CES, anexo a la Directiva 97/81/CE del Consejo, de 15 de diciembre de 1997, en el sentido de que "(...) se opone a una normativa conforme a la cual, en el caso de los trabajadores fijos discontinuos, solo se imputan, a efectos del cálculo de la antigüedad requerida para poder percibir trienios en concepto de complementos retributivos, los períodos efectivamente trabajados, excluyéndose por tanto los períodos en los que no se ha trabajado, mientras que esta normativa y esta práctica no se aplican en el caso de los trabajadores a tiempo completo" y afirma, seguidamente, que "(...) El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, si bien admite que el cálculo de un complemento retributivo como el trienio sea realizado conforme a una regla pro rata temporis en el caso del trabajo a tiempo parcial, señala que este principio no es aplicable a la determinación de la fecha de adquisición de un derecho a un componente de la retribución, en la medida en que esta depende exclusivamente de la duración de la antigüedad adquirida por el trabajador, pues esta antigüedad se corresponde con la duración efectiva de la relación laboral y no con la cantidad de trabajo realizada durante dicha relación. En consecuencia, el principio de no discriminación entre trabajadores a tiempo parcial y a tiempo completo implica que la duración de la antigüedad tenida en cuenta a efectos de la determinación de la fecha de adquisición de la antigüedad para percibir un trienio se calcule para el trabajador a tiempo parcial como si hubiera ocupado un puesto a tiempo completo, tomando en consideración íntegramente los períodos no trabajados".

Recuerda también la Sala de instancia que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ya ha declarado que esa cláusula 4, apartado 1, del referido Acuerdo Marco es incondicional y lo suficientemente precisa para ser invocada frente al Estado por los particulares ante un juez nacional y considera que el cauce procedimental utilizado por la Administración, aplicando el plazo de reacción de un mes previsto para el recurso de reposición e inadmitiendo la solicitud del recurrente por extemporánea, no resulta compatible con los principios de cooperación leal y de efectividad. Por ello, siendo función de los tribunales de justicia la garantía del cumplimiento efectivo del Derecho de la Unión Europea y considerando que, en el presente caso, el procedimiento nacional seguido ha privado a los administrados de los derechos que les confiere dicho ordenamiento, decide estimar el recurso interpuesto y reconocer el derecho a que la antigüedad del recurrente en su relación laboral como personal laboral fijo discontinuo previa a su adquisición de la condición de funcionario de carrera le sea computada por años naturales, tanto a efectos económicos, como de promoción profesional.

El escrito de interposición del Abogado del Estado.

Lo inicia enmarcando la cuestión litigiosa que, según nos dice, se centra en determinar si el Sr. Amador tiene derecho al cómputo de la antigüedad por años naturales respecto de los servicios prestados para la Administración como personal laboral fijo discontinuo en aplicación del artículo 1 de la Ley 70/1978, de 26 de diciembre, de reconocimiento de servicios previos en la Administración Pública.

Indica que la sentencia recurrida, pese a citar dicho precepto, no lo interpreta ni aplica, pues sustenta su fallo en la interpretación del auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 15 de octubre de 2019 y en la doctrina de las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo que "(...) atribuyendo a la Directiva 1997/81/CE, de 15 de diciembre, que aplica el Acuerdo marco sobre el trabajo a tiempo parcial celebrado el 6 de junio de 1997 entre las organizaciones interprofesionales de carácter general /UNICE, CEEP y CES) un sentido y efecto directo, lleva a la sentencia a interpretar incorrectamente el referido precepto de la Ley 70/1978, lo que sumado a la doctrina de las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2019 y otras posteriores, sobre el cómputo de antigüedad por años naturales de los trabajadores fijos discontinuos es el motivo de la estimación del recurso".

Aduce que el artículo 1 de la referida Ley expresamente circunscribe el reconocimiento de servicios previos en la Administración a los servicios efectivos, lo que excluye, en su parecer, que se puedan reconocer o computar como servicios previos los períodos de inactividad de los trabajadores fijos discontinuos.

Considera que, ni el referido auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ni la jurisprudencia del orden social, son aplicables al caso planteado por resolver supuestos distintos del que es objeto del presente recurso. Mientras que en aquellos se trataba de computar los servicios previos de trabajadores fijos discontinuos que continuaban teniendo la condición de tales, en el supuesto aquí controvertido el solicitante ya ha accedido a la condición funcionarial. Al trasladar la sentencia recurrida ese cómputo a los funcionarios de carrera que prestan servicios a tiempo completo se deja de aplicar el principio pro rata temporis establecido en la cláusula 4.2 del Acuerdo Marco que interpreta el referido auto.

Rechaza, por similares razones, la aplicación de la jurisprudencia del orden social a los funcionarios de carrera, que, nos dice, no se rigen por las normas y principios del Derecho del Trabajo sino por el Derecho de la Función Pública, que tiene una normativa específica sobre el reconocimiento de servicios previos. A su modo de ver, esa jurisprudencia social no es incompatible con el artículo 1 de la Ley 70/1978, ya que el cómputo de la antigüedad que en ella se reconoce tendrá validez mientras el personal continúe ligado a la Administración en régimen de contratación laboral fija discontinua, pero no cuando ese personal decida incorporarse a la Administración como funcionario de carrera. Producido ese hecho, las que se han de aplicar son las prescripciones de la Ley 70/1978, que, insiste, impiden que se puedan reconocer, como servicios previos efectivos prestados en otra Administración Pública, los periodos de inactividad laboral entre llamamientos.

Concluye señalando que, de no entenderse así, se produciría una discriminación o trato desigual entre los funcionarios de carrera que antes han sido trabajadores fijos discontinuos y los demás funcionarios que han prestado servicios ininterrumpidos durante años sin haber ostentado esa condición de fijos discontinuos, pues estos últimos se podrán ver preteridos en su promoción por el injustificado reconocimiento de una mayor antigüedad al personal que antes fue fijo discontinuo.

El escrito de oposición del Sr. Amador.

Precisa que lo que solicita es el cómputo por años naturales desde el comienzo hasta el final de la relación contractual, invocando para ello el auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 15 de octubre de 2019 y la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo expresada en la sentencia de 19 de noviembre de 2019.

Incorpora, a continuación, varios motivos de oposición (los que van de los ordinales tercero a sexto) que son la transcripción prácticamente literal del conjunto de los razonamientos que figuran en el Fundamento de Derecho sexto de la sentencia recurrida. Ello determina que no resulte necesaria su exposición resumida, pues los argumentos empleados por la Sala de instancia ya han quedado sintetizados en el primer Fundamento de esta sentencia.

La jurisprudencia de la Sala sobre el cómputo de los servicios previos de los trabajadores fijos discontinuos.

Muy recientemente, nuestra sentencia n.º 400/2024, de 6 de marzo, dictada en el recurso de casación n.º 723/2023, ha dado respuesta a idéntica cuestión de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia que la que aquí se plantea. Y en la sentencia n.º 388/2024, también de 6 de marzo, la ha confirmado en el recurso de casación n.º 739/2023.

En ellas, nos ocupamos de recursos de casación también interpuestos por el Abogado del Estado contra sentencias de la misma Sección Séptima de la Sala de Madrid estimatorias de recursos promovidos por funcionarios en similares circunstancias a las del Sr. Amador y a los que, como a este, la Sala de instancia les reconoció el derecho a que les fuera computada la antigüedad en su relación laboral previa a la adquisición de la condición de funcionario público por años naturales, incluidos los periodos de tiempo entre llamamientos en los que no hubo prestación efectiva de servicios.

La respuesta que nuestra sentencia n.º 400/2024, de 6 de marzo, ha dado a esa cuestión de interés casacional ha sido la de considerar que, a efectos del cómputo de los servicios previos en la Administración de los trabajadores fijos discontinuos, debe tenerse en cuenta todo el tiempo de duración de la relación laboral, desestimando, en consecuencia, el recurso de casación interpuesto con confirmación de la sentencia recurrida.

Y, aunque las partes los conocen (porque tanto el Abogado del Estado como el letrado Sr. Blanco García intervinieron también en ese recurso de casación), recogeremos seguidamente, a fin de cumplir con las exigencias derivadas del artículo 120.3 de la Constitución española, los razonamientos que hemos observado en aquella sentencia y que son los siguientes:

"(...) Abordando ya el tema litigioso, es verdad que el art. 1 de la Ley 70/1978 habla de servicios "efectivos", por lo que aquellos que no tengan este carácter no pueden ser reconocidos como servicios previos en la Administración. Sin embargo, esta idea básica -que, como se ha visto, constituye el fundamento de toda la argumentación del Abogado del Estado- se ve inevitablemente matizada por otras dos consideraciones.

Por una parte, ninguna norma española puede ser interpretada y aplicada en contravención a lo ordenado por el Derecho de la Unión Europea. Y en esta materia es determinante la prohibición de discriminación de los trabajadores a tiempo determinado que proclama la cláusula 4 del arriba citado Acuerdo Marco y que, según el auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 15 de diciembre de 2019, conduce a reconocer al trabajador fijo discontinuo todo el tiempo de la relación de trabajo como tiempo de servicios previos. Frente a ello no es convincente la objeción del Abogado del Estado en el sentido de que en aquel caso se trataba de servicios previos de trabajadores fijos discontinuos que continuaban siendo tales, lo que no ocurre aquí: el interrogante sobre qué debe entenderse por servicios previos es, desde un punto de vista puramente lógico, independiente de cuál sea la situación posterior desde la que se solicita su reconocimiento. En otras palabras, un determinado período de tiempo pasado no adquiere o pierde la condición de servicios previos por el hecho de que quien ahora lo pide sea empleado a tiempo completo o a tiempo determinado. Esta conclusión, por lo demás, tampoco puede verse enervada por el principio pro rata temporis, porque -si bien está contemplado en la mencionada cláusula 4 del Acuerdo Marco- el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea no lo considera relevante a efectos de computar el tiempo de servicios previos del trabajador a tiempo determinado.

Por otra parte, conviene destacar que, incluso haciendo abstracción el Derecho de la Unión Europea y razonando únicamente con base en el art. 1 de la Ley 70/1978, la respuesta a la cuestión suscitada ha de ser la adoptada por la sentencia impugnada. Cuando una persona que ha trabajado a tiempo completo para la Administración -como personal estatutario interino o como personal laboral- adquiere la condición de funcionario público el reconocimiento de sus servicios previos en la Administración abarca todo el tiempo de esa relación, incluidos aquellos períodos en que no ha habido trabajo real y efectivo, tales como vacaciones, bajas por enfermedad, etc. Esto significa que no es cierto que el art. 1 de la Ley 70/1978 sea interpretado y aplicado en el sentido de que solo deben computarse los días efectivamente trabajados. La premisa de toda la argumentación del Abogado del Estado resulta así, cuanto menos, cuestionable. Y entonces la pregunta pertinente sería por qué a los trabajadores fijos discontinuos se les ha de aplicar una interpretación más rigurosa del mencionado precepto legal, consistente en computar solo los días realmente trabajados; pregunta a la que no resulta ajeno el dato de que la frecuencia y la duración de los llamamientos no depende de su voluntad. Para esta pregunta no hay respuesta en el escrito de interposición del recurso de casación. De aquí, por cierto, que no se alcance a comprender por qué el criterio adoptado por la sentencia impugnada podría desembocar, como sugiere el Abogado del Estado, en discriminación para los empleados de la Administración a tiempo completo.

A todo lo expuesto debe añadirse que es jurisprudencia clara y consolidada de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo que, en el ámbito laboral, "no procede entender que a los trabajadores fijos discontinuos (...) se les compute, a efectos de derechos económicos y de promoción profesional, únicamente el tiempo efectivamente trabajado, sino que ha de tenerse en cuenta todo el tiempo de trabajo de la relación laboral". Véase en este sentido, entre otras muchas, su reciente sentencia nº 119/2024. Así, dado que en ambos órdenes jurisdiccionales es relevante la cláusula 4 del citado Acuerdo Marco, no hay razón por la que en el ámbito administrativo deba la respuesta ser diferente.

SEXTO.- Llegados a este punto, es muy importante hacer una precisión: la afirmación de que, a efectos del cómputo de los servicios previos en la Administración de los trabajadores fijos discontinuos, debe tenerse en cuenta todo el tiempo de duración de la relación de trabajo se refiere exclusivamente a los servicios prestados en virtud de un contrato de trabajo fijo discontinuo. Esta sentencia nada dice sobre el personal laboral que presta servicios de manera esporádica en la Administración con arreglo a otros regímenes jurídicos, como puede ser -entre otros- la inclusión en una bolsa de trabajo".

No hay en las circunstancias de hecho del caso presente, ni en los argumentos que ha manejado el escrito de interposición, nada que entrañe una diferencia sustancial con ese otro recurso de casación ya resuelto por esta Sala, ni que impida trasladar los razonamientos antes expuestos a la interpretación de la cláusula 4 del Acuerdo marco sobre el trabajo a tiempo parcial concluido por la UNICE, el CEEP y la CES, anexo a la Directiva 97/81/CE del Consejo, de 15 de diciembre de 1997, aquí concernida, pues los problemas de fondo que se plantean en ambos recursos son los mismos.

En consecuencia, por exigencias del principio de seguridad jurídica ( artículo 9.3 de la Constitución española), de igualdad en la aplicación de la ley ( artículo 14 de la Constitución) y de coherencia con nuestra jurisprudencia, reiteramos la doctrina establecida por esta Sala en la sentencia n.º 400/2024, de 6 de marzo y concluimos que la sentencia de la Sección Séptima de la Sala de Madrid recurrida ha interpretado y aplicado correctamente el ordenamiento jurídico y no incurre en las infracciones que le atribuye el escrito de interposición, de manera que procede la desestimación del recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado.

La respuesta a la cuestión planteada por el auto de admisión.

Por tanto y al igual que en la sentencia cuyos fundamentos acabamos de transcribir, y en la n.º 388/2024, de 6 de marzo (casación 739/2023), la respuesta que hemos de dar a la cuestión de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia ha de ser la siguiente: a efectos del cómputo de los servicios previos en la Administración de los trabajadores fijos discontinuos, debe tenerse en cuenta todo el tiempo de duración de la relación laboral.

Costas.

A tenor de lo establecido por el artículo 93.4 de la Ley de esta Jurisdicción, cada parte correrá con las costas causadas a su instancia y con las comunes por mitad en el recurso de casación.