SAP Barcelona 488/2023, 15 de Noviembre de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 15 Noviembre 2023 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Barcelona, seccion 15 (civil) |
| Número de resolución | 488/2023 |
Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08071
TEL.: 938294451
FAX: 938294458
EMAIL:aps15.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801947120128004507
Recurso de apelación 198/2022 -1
Materia: Incidente
Órgano de origen:Juzgado de lo Mercantil nº 10 de Barcelona
Procedimiento de origen:Concurso ordinario 543/2012
Entidad bancaria BANCO SANTANDER:
Para ingresos en caja. Concepto: 0661000012019822
Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.
Beneficiario: Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Concepto: 0661000012019822
Parte recurrente/Solicitante: DELFORCA 2008, S.A., MOBILIARIA MONESA, S.A. (MONESA), Administración Concursal de DELFORCA 2008, S.A.
Procurador/a: Rafael Ros Fernandez, Rafael Ros Fernandez, Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a: Elena Blasco Salvat
Parte recurrida: BANCO SANTANDER, S.A.
Procurador/a: Jordi Fontquerni Bas
Abogado/a:
SENTENCIA núm. 488/2023
Ilmos. Sres. Magistrados
DON JUAN F GARNICA MARTÍN
DON JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO
DON LUIS RODRÍGUEZ VEGA
En Barcelona, a quince de noviembre de dos mil veintitrés.
Parte apelante: DELFORCA 2008 S.A.U., MOBILIARIA MONESA S.A. y la Administración Concursal.
Parte apelada: BANCO DE SANTANDER S.A.
Resolución recurrida: Sentencia
-Fecha: 16 de septiembre de 2021
-Parte demandante: BANCO DE SANTANDER S.A.
-Parte demandada: DELFORCA 2008 S.A.U., MOBILIARIA MONESA S.A. y la Administración Concursal.
-Concursada: DELFORCA 2008 S.A.U.
El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:
" 1.- ACUERDO: estimar íntegramente la petición del BS en el incidente 38/19, y por tanto, condenar a Delforca 2008, Sociedad de Valores S.A. a pagar al BS el resultado de la liquidación practicada que asciende a 66.333.753 euros, y los intereses calculados conforme a lo descrito en las pags. 55 y 56 de la demanda, modulados con la reducción del 0,12 % matizada por el perito, cuya cifra hasta la declaración del concurso asciende a 11.054.233,33 euros.
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- Desestimar en su totalidad las demandas interpuestas por Delforca y Monesa en los incidentes 375/15 y
376/15, acumulados con el anterior."
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada. Del recurso se dio traslado a la parte actora para que presentara escrito de oposición.
Recibidos los autos originales y formado en la Sala el rollo correspondiente, se procedió al señalamiento de día para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado 1 de junio de 2023.
Es ponente el Ilmo. Sr. DON JOSE MARIA RIBELLES ARELLANO.
Objeto del incidente concursal 38/2019
- Demanda
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En el concurso de DELFORCA 2008 S.A.U. (en adelante, DELFORCA), la demandante BANCO DE SANTANDER interpuso demanda contra la concursada de reclamación de cantidad, demanda que trae causa de la declaración de vencimiento anticipado de las operaciones financieras que ambas partes tenían contraídas al amparo del Contrato Marco de Operaciones Financieras (CMOF) suscrito el 30 de marzo de 1998. Según se relata en la demanda, las partes suscribieron diversas operaciones financieras denominadas Equity Swaps, que tenían como subyacentes las acciones de INMOBILIARA COLONIAL S.A. (en adelante, COLONIAL). Un Equity Swaps esun contrato bilateral en virtud del cual dos partes comprometen entre sí un conjunto de prestaciones recíprocas cuyo importe vendrá determinado, en gran medida, por la evolución del precio de una acción concreta (llamada "subyacente"). No implica un intercambio de acciones, sino que el comprador recibe flujos similares a si hubiera comprado las acciones, mientras que el Banco vendedor recibe los flujos vinculados a un tipo de interés y de una eventual bajada de la cotización de la acción subyacente.Los Equity Swaps se liquidan a su vencimiento por diferencias o con entrega física de acciones.
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BANCO DE SANTANDER asume con la contratación de los Equity Swaps dos riesgos; de un lado, el riesgo del crédito que pueda generarse a la contraparte como consecuencia de la devaluación de la subyacente; y, de otro lado, el llamado "riesgo de mercado", esto es, la pérdida que pudiera experimentar el swap ante una apreciación de la subyacente. La demandante alega que se protegió de esos dos riesgos de la siguiente manera:
(i) Frente al riesgo de crédito, la Sociedad de Valores constituyó un "Colateral", que consiste en la entrega de una cantidad en metálico al inicio de la contratación y que se va actualizando según evolucione al alza o a la baja la acción subyacente. Como gráficamente se indica en la demanda, si la acción bajaba en un día, DELFORCA quedaba obligada aentregar más Colateral. Si la acción subía, procedía que el Banco le devolviera la parte de exceso de Colateral.
(ii) Frente al riesgo de mercado, derivado de la eventualidad de que al vencimiento del swap la acción subyacente se hubiera apreciado, BANCO DE SANTANDER optó por la adquisición de un número de acciones idéntico al de las operaciones financieras contratadas. De hecho, fue DELFORCA la que, a cambio de la correspondiente comisión, gestionó la mayor parte de las acciones de cobertura.
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El marco contractual en el que se suscribieron los Equity Swaps venía constituido por el CMOF, firmado el 30 de marzo de 1998 (documento 62 de la demanda), el contrato Colateral o de garantía, incluido en la denominada " Estipulación Adicional al Anexo III del CMOF ", convenida entre las partes el 10 de enero de 2007 y los llamados "documentos de confirmación", que precedían a cada operación financiera concertada (documentos 63 a 98 de la demanda).
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La actora sostiene que entre diciembre de 2007 y enero de 2008 DELFORCA incumplió a su vencimiento las obligaciones de pago frente a BANCO DE SANTANDER resultantes de determinadas operaciones de Equity Swap con referencia a COLONIAL. En la demanda (hecho tercero) se incorpora un cuadro de los Equity Swap que a principio de diciembre se encontraban vigentes y que resultaron impagados. El incumplimiento vino precedido de la comunicación el 19 de noviembre de 2007 de un hecho relevante a la CNMV por parte de la matriz de la concursada, GAESCO HOLDING S.A. (hoy MOBILIARIA MONESA S.A.), en la que se anunciaba la constitución de provisiones para cubrir pérdidas en cuentas de clientes derivadas de operaciones con productos financieros por un importe superior a los 40 millones de euros (documento 99 de la demanda).
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BANCO DE SANTANDER, de conformidad con lo convenido en la estipulación novena del CMOF, declaró el vencimiento de las operaciones de swap de renta variable por incumplimiento de la concursada, que fue notificado el 4 de enero de 2008 (documento 103).
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BANCO DE SANTANDER realizó la liquidación de la cantidad a pagar como consecuencia del vencimiento anticipado, resultando la cantidad de 66.415.136,92 euros, más los intereses pactados.
-Contestación de DELFORCA y la Administración concursal.
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DELFORCA en su escrito de contestación sostiene que las operaciones financieras objeto de la demanda se iniciaron entre los meses de junio y septiembre de 2007. Según la concursada, DELFORCA, actuando como mera intermediaria, formalizó con BANCO DE SANTANDER, por cuenta de distintos accionistas significativos de INMOBILIARIA COLONIAL, diversos contratos denominados " Total return swaps" o TRS que dieron lugar a la compra por BANCO DE SANTANDER de hasta el 4% del capital social de INMOBILIARIA COLONIAL. A esa operación se le denomina en la contestación "Operación Colonial", que se llevó a cabo mediante los citados TRS que, por su configuración, constituye una forma sintética de compraventa del subyacente, en este caso, de acciones de COLONIAL. De acuerdo con la tesis esgrimida por la demandada, a la contratación del TRS el Banco adquiere las acciones al precio razonable que consensua con el cliente, que decidirá si al vencimiento pactado adquiere las acciones al precio inicialmente pactado, al margen de su cotización, o liquida por la diferencia sin adquirir las acciones, abonando al banco las pérdidas de cotización de los títulos en bolsa o cobrando del banco si la acción subyacente ha evolucionado al alza. En todo caso, forma parte de la esencia de los TRS que la entidad de crédito no pueda vender ni prestar las acciones antes de la liquidación, por incurrir en situación de conflicto de intereses respecto de sus clientes.
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En definitiva, DELFORCA utiliza la expresión TRS para referirse a los swaps contratado por el Banco y cuya liquidación constituye el objeto de la reclamación del BANCO DE SANTANDER. El TRS es un contrato por el que se realiza una compra apalancada de títulos, en el que hay un propietario formal -en este caso, el BANCO DE SANTANDER- y un propietario material de las acciones -los clientes-, asumiendo DELFORCA el papel de mediador. Junto al CMOF, que es un contrato confeccionado e impuesto por el BANCO DE SANTANDER, el proceso de contratación de los swaps se iniciaba con llamadas telefónicas, seguidas de unas confirmaciones por escrito que debían remitirse dentro de las 24 horas siguientes. A partir de ahí, DELFORCA alega que la "operación Colonial" se llevó a cabo en dos tandas:
-La primera tanda se contrató entre el 18 de junio y el 9 de agosto de 2007 y fue venciendo entre el 20 de septiembre y el 5 de noviembre de 2007. Con ella se alcanzó hasta un 2,5 % del capital de Colonial.
-La segunda tanda de "swaps" -que supuso la renovación de la primera, y la ampliación de la misma hasta alcanzar el 4% del capital de Colonial- se contrató entre el 14 de septiembre y el 19 de diciembre de...
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