SAP Orense 814/2023, 24 de Noviembre de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 24 Noviembre 2023 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Orense, seccion 1 (civil) |
| Número de resolución | 814/2023 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00814/2023
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Sres. magistrados doña María del Pilar Domínguez Comesaña, presidenta, doña Laura Guede Gallego y D. Ricardo Pailos Núñez, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 814/2023
En la ciudad de Ourense a veinticuatro de noviembre de dos mil veintitrés.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de procedimiento ordinario n.º 50/2020 procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 2 de O Carballiño, rollo de apelación n.º 114/2023, entre partes, como apelante/impugnado, Dña. Carolina, representada por la procuradora Dña. María Luisa Pérez Ucha bajo la dirección del letrado D. Jesús Garriga Domínguez, y, como apelado/impugnante, D. Felicisimo, representado por el procurador D. Xoan Alfonso García López, bajo la dirección de la letrada Dña. María Francisca Álvarez Gómez.
Es ponente la magistrada doña Laura Guede Gallego.
Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 2 de O Carballiño, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 9 de marzo de 2022, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por don Felicisimo frente a doña Carolina . En consecuencia:
1) Declaro la existencia de la servidumbre de paso a favor del predio del demandante libre de todo impedimento para su uso por el lugar y zona en la que consta debidamente constituida, con cese de la perturbación provocada por la cancilla instalada y con abstención de volver a colocarla. La demandada ha de retirar la cancilla, pero no necesariamente los restantes elementos (soportes, herrajes y marco de sostén).
2) Declaro que la propiedad del demandante don Felicisimo no se encuentra gravada con ninguna servidumbre de luces y vistas en favor de la propiedad contigua de la demandada, con abstención de abrir nuevo hueco o ventana alguna que no sea de los que permite el artículo 581 del Código Civil (retirada de la ventana practicable por ella instalada y sustitución por cristal traslúcido no practicable o, alternativamente, sustitución de la ventana por huecos de ventilación inmediatos a los techos y de 30 cm. en cuadro).
Sin expresa imposición de costas."
Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de Dña. Carolina recurso de apelación en ambos efectos habiendo formulado oposición al mismo la representación procesal de D. Felicisimo, quién a su vez formuló impugnación frente a la que se opuso la impugnada, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para su resolución.
En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.
Por la representación procesal de D. Felicisimo se interpuso acción confesoria sobre perturbación del disfrute de la servidumbre de paso constituida en virtud de legado otorgado por D. Isidoro (padre de los litigantes), que grava un resío propiedad de la demandada, Dña. Carolina (hermana del demandante), que se sitúa en el viento Sur de la casa de la demandada. Ejercita así mismo acción negatoria de luces y vistas sobre su predio al haber instalado la demandada una ventana sobre un paramento de la casa que separa ambas propiedades.
El título de su propiedad viene constituido por la herencia de su padre, quien otorgó la mitad de la casa sita en Anllo, DIRECCION000 (conocida como DIRECCION001 )con los resíos correspondientes a dicha zona al actor y la otra mitad a la demandada.
En el legado consta que la demandada debe darle paso para servirse a través del terreno o resío de la parte de la casa de ella "a menor daño". Por un lado, y en cuanto a la servidumbre de paso, recae sobre la superficie de terreno de forma cuadrangular situado al Sur de la vivienda de Dña. Carolina y colindante con la carretera o camino público, siendo el único acceso a la vivienda del demandante, y por la que accede con su vehículo. El origen de la perturbación es la colocación en el mes de febrero de 2019 de una cancilla metálica cerrando el paso y obstaculizando el uso y disfrute de la servidumbre. No niega la demandada la existencia de la servidumbre, pero entiende que no existe perturbación, por cuanto ha colocado la cancilla al amparo del artículo 388 del Código Civil para cerrar su propiedad y evitar la entrada de terceros o animales, pero permitiendo el paso al demandante, al que le ha ofrecido la llave (en el acto de conciliación previamente celebrado).
En cuanto a la acción negatoria de luces y vistas, alega la colocación de una ventana en la fachada o muro Oeste de la parte de su vivienda, sobre pared divisoria de las propiedades, ventana practicable, abierta hacia su propiedad, con dos hojas correderas, a la altura del faldón de la cubierta de la casa de la demandada y que no guarda ningún tipo de retranqueo ni distancia mínima en relación con el patio del demandante; superando las dimensiones de 0,30 x 0,30 metros para huecos de luces y vistas. Afirma el demandante que la pared en la que se ha abierto la ventana es una pared medianera y en caso de que la misma se considere como propia de la demandada excede de las dimensiones de 30 cm en cuadrado y no cuenta con reja de hierro remetida en la pared ni red de alambre, gozando de vistas rectas sobre el patio del demandante sin que existan 2 m de distancia entre dicha pared y su propiedad. Entiende la demandada que la pared por el viento oeste de su casa separa el patio del demandante y una terraza de su propiedad que tiene más de 30 años y no se trata de un muro medianero; reconoce haber techado la terraza por la entrada de lluvia en su vivienda y afirma que sobre dicha pared en el hueco que quedaba colocó un cristal traslúcido entendiendo que no existe ningún tipo de agravamiento de la situación anterior. Afirma asimismo que la ventana se encuentra a altura superior a los 2 m del suelo de su terraza lo que impide que pueda asomarse a la propiedad del demandante y que cuenta con cristales traslúcidos.
La juez en la demanda entiende acreditada la existencia de la servidumbre de paso y considera que la colocación de la cancilla provoca una perturbación en el ejercicio de la servidumbre y considera qué debe procederse a la retirada de la cancilla; si bien entiende que no es necesario retirar los soportes herrajes y marco de sostén al entender ambos peritos que la cancilla es más ancha que la cancilla de entrada al residuo del demandante, condenando a la demandada a la retirada de la misma. En cuanto a las luces y vistas considera que el precio de Felicisimo no se encuentra gravado con ninguna servidumbre de luces y vistas en favor de la propiedad contigua de Carolina, quien deberá abstenerse de abrir nuevo hueco o ventana alguna que no sea de las que permite el artículo 581 del Código Civil; debiendo retirar la ventana practicable por ella instalada y sustituirla por cristal translúcido no practicable o alternativamente sustituir la ventana por huecos de ventilación instalados a los techos y de 30 cm. en cuadro.
Frente a ello se alza la representación procesal de Dña. Carolina, entendiendo que existe error en la valoración de la prueba, en relación a la servidumbre de paso, considera que no existe perturbación, sino a lo sumo incomodidad debiendo prevalecer el derecho de Dña. Carolina a cerrar su propiedad al amparo del artículo 388 del Código Civil; alegando como motivo la existencia de actos propios del demandante quién ya en el año 1993 colocó una cancilla en el mismo sitió que dio lugar al juicio verbal 146/1997, y en relación a la acción
negatoria de luces y vistas no existe riesgo de indiscreción, las propiedades están a diferente altura y las vistas rectas darían a al tejado del demandante y el muro sobre el que está la ventana se levantó hace más de 30 años, y que además la ventana con cristales traslucidos se encuentra a más de 2 metros de altura.
Se opone al recurso la representación de D. Felicisimo entendiendo que sí existe perturbación y que no existe servidumbre de luces y vistas y el huevo abierto no respeta lo contemplado en la legislación civil. A su vez, impugna la resolución por cuanto entiende que debe condenarse a la retirada del soporte o marco de sostén por cuanto sí obstaculizan y perturban el ejercicio de la servidumbre y en cuanto a la ventana considera que no puede admitirse la alternativa que prevé la juzgadora, por cuanto la ventana no cumple con los límites establecidos en el artículo 581 del Código Civil.
En relación a la acción confesoria no es objeto de discusión la existencia de la misma, sino única y exclusivamente si la colocación de la cancilla supone o no una perturbación en el ejercicio de la servidumbre de paso o si se trata de una mera incomodidad y debe prevalecer el derecho de la demandada de mantener cerrada su propiedad al amparo del artículo 388 del Código Civil.
Como ha tenido ocasión de señalar esta Sala de Apelación en varias resoluciones, la situación de conflicto entre el derecho de todo propietario a cerrar su finca, reconocido en el art. 388 del CC, como facultad integrante de su derecho de dominio y la obligación impuesta al titular del predio sirviente en el art. 545 del mismo código, de no menoscabar el uso de la servidumbre constituida, ha sido discutida doctrinalmente. Podemos hacer mención de la resolución dictada por la AP de Cádiz de 29 de marzo de 2004 entre otras, analizando los derechos en conflicto, había señalado, "las normas habrán de interpretarse conforme a la realidad social del tiempo en que vivimos y ello...
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