SAP Madrid 103/2023, 21 de Noviembre de 2023
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Audiencia Provincial de Madrid, seccion 5 (penal) |
| Número de resolución | 103/2023 |
| Fecha | 21 Noviembre 2023 |
Sección nº 05 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96, Planta 6 - 28035
Teléfono: 914934573
Fax: 914934716
audienciaprovincial_sec5@madrid.org
TRA O Teléfono 914930402
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2021/0291316
Procedimiento sumario ordinario 1336/2022
Delito: Agresiones sexuales
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 10 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento sumario ordinario 1736/2021
SENTENCIA Nº 103/2023
Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.
Presidenta
Dª. Paz Redondo Gil
Magistrados
D. Pascual Fabiá Mir
D. Eduardo Luis González del Campillo Cruz
En Madrid, a 21 de noviembre de 2023
Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial de Madrid la causa, Sumario nº 1336/2022, procedente del Juzgado de Instrucción nº 10 de Madrid, seguida por un delito de abuso sexual contra Emiliano, nacido el NUM000 de 1945 en Córdoba, hijo de Eulogio y de Casilda, con D.N.I. nº NUM001, sin antecedentes penales y en libertad provisional por este procedimiento; en la que han sido partes el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. Susana Martín Vicente, la acusación particular formulada en nombre de Erica, representada por la Procuradora Dª. María José Corral Losada y asistida de la Letrada Dª. María Teresa Pérez Prida, y el citado acusado, representado por la Procuradora Dª. María de los Ángeles Fernández Aguado y defendido por el Letrado D. Guillermo Méndez Crespo; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Pascual Fabiá Mir.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de abuso sexual de los artículos 181.1.2.4 y 5, en relación con los artículos 180.1.3ª y 74 del Código Penal, en su redacción anterior a la Ley Orgánica 10/2022, del que debía responder en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal el acusado, Emiliano, a quien procedía imponer las penas de diez años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la prohibición de aproximación a Erica, a su domicilio, colegio o lugares que frecuentara, en un radio de 500 metros, la prohibición de comunicarse con ella, por cualquier medio, durante doce años, con abono a estas prohibiciones de las medidas cautelares adoptadas, y la inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleven contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo de quince años, así como la medida de libertad vigilada, a cumplir con posterioridad a la pena privative de libertad, por tiempo de nueve años, conforme al artículo 192.1 del Código Penal, con obligación, según lo dispuesto en el artículo 106.1, letra j y 2, de participar en programas de educación sexual, el pago de las costas y la indemnización a la madre de Erica, Lidia, como legal representante de su hija, en la cantidad de 10.000 euros, en concepto de daño moral, con aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
La Letrada de la acusación particular se adhirió a la calificación y peticiones del Ministerio Fiscal.
El Letrado de Emiliano, también en trámite de conclusiones definitivas, solicitó la libre absolución de su defendido, al no existir ilícito penal, y por vía de informe, interesó que, subsidiariamente, en caso de condena, ésta lo fuera por un solo delito de abuso sexual, que se habría cometido un solo día, y no por un delito continuado.
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HECHOS PROBADOS
En el presente procedimiento ha sido acusado Emiliano, mayor de edad, en cuanto nacido el NUM000 de 1945, sin antecedentes penales y en libertad provisional por estas actuaciones.
En diferentes días sin concretar, anteriores al 1 de septiembre de 2021 y posteriores al mes de enero de 2021, el acusado acompañó a su vecina, Erica, de 16 años de edad, en cuanto nacida el NUM002 de 2004, a un parque cercano al Hospital Doce de Octubre de Madrid, para pasear el perro de la menor.
En varias ocasiones, al menos dos, en un lugar apartado del parque y sin la aquiescencia de Erica, el acusado le tocó los pechos y la vagina por debajo de la ropa, llegando en una de dichas ocasiones a introducirle el pene en la boca y en otra a masturbarse ante ella.
El día 1 de septiembre de 2021, en el mismo parque, Emiliano también tocó los pechos a la menor.
Erica padecía una discapacidad intelectual del 40%, que limitaba considerablemente sus facultades de comprensión expresión y reacción, siendo consciente el acusado de la limitación.
Por auto de 2 de noviembre de 2021, se impuso a Emiliano, como medida cautelar y durante la tramitación de la causa, la prohibición de comunicarse por cualquier medio y aproximarse a la menor, en un radio de 500 metros, a su domicilio, centro académico y lugar donde estuviere.
La relación de hechos probados se ha fijado en atención a las pruebas practicadas directamente en el plenario y a las reproducidas en dicho acto, que, en nuestra apreciación, poseen entidad bastante para desvirtuar el derecho del acusado a la presunción de inocencia.
En este sentido, se consideran relevantes la declaración del acusado, Emiliano, la de la perjudicada, Erica, y las de los testigos, Alvaro, Blanca y Lidia ; la prueba preconstituida en el Juzgado de Instrucción (folio 64), el informe de evaluación de capacidades de la Fundación "A LA PAR" (folios 57 a 62), oportunamente ratificado en el plenario, las imágenes procedentes del teléfono móvil de Lidia (folios 39 a 41) y los demás datos que se desprenden de los atestados policiales remitidos, nº NUM003 y NUM004 de la Brigada Provincial de Policía Judicial-UFAM.
Los anteriores medios probatorios han permitido determinar la relación que existía entre el acusado y la menor, el lugar y momentos en que se produjeron los hechos, las características de los contactos sexuales mantenidos, el modo en que se descubrió lo acontecido, la minusvalía que presentaba Erica y su conocimiento por Emiliano .
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de abuso sexual, previsto y penado en los artículos 181.1.2 y 4 y 74.1 y 3 del Código Penal vigente en la fecha de los hechos, por ser este texto legal más favorable al reo que las redacciones posteriores de dicho cuerpo legal.
En el artículo 181.1 del Código Penal aplicado se castiga al que, sin violencia e intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, a cuyos efectos, según el artículo 181.2, se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare, y en el artículo 181.4 se agrava la pena asociada al delito cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o en introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, de modo que el concepto penal de acceso carnal comprende no sólo la cópula, como introducción del miembro viril en la vagina, sino también la introducción de aquél en las cavidades anal o bucal.
La libertad o voluntad de elección es el principio que debe regir en las relaciones sexuales o en los contactos de naturaleza sexual. De ese principio parte el Código Penal, que considera delictivas todas aquellas conductas en las que el contacto sexual no es consentido o se impone por la fuerza. El libre consentimiento del sujeto pasivo constituye el fundamento del delito, es decir, el castigo se produce por cuanto se coarta, limita o anula la libre decisión de una persona en relación con su actividad sexual. A lo que ha de atenderse es si objetivamente el acto, que se impone al sujeto pasivo, pertenece o no a su capacidad de libre autodeterminación en la esfera sexual (vid. SSTS 1689/2003, 667/2008, de 5 de noviembre, 103/2012, de 27 de febrero, etc.).
El contenido objetivo del delito es la realización de actos de inequívoco carácter sexual llevados a cabo por una persona contra otra que no consiente o que no tiene capacidad para consentir la agresión, de manera que perjudica su intimidad y su indemnidad sexual. Desde la tipicidad objetiva lo relevante es una conducta con un inequívoco contenido sexual, inconsentida o viciadamente consentida, que sea agresiva en la libertad o a la indemnidad sexual. El tipo penal no requiere un elemento subjetivo específico que, a veces, se ha expresado con la identificación de unos ánimos lascivo, lúbrico o libidinoso, sino que, como delito contra la libertad, requiere en su tipicidad subjetiva el dolo, entendido en su acepción clásica, como conocimiento y voluntad de agredir la libertad sexual o la indemnidad de una persona, sin necesidad de que se concrete en un ánimo lúbrico o libidinoso, que no viene requerido por la tipicidad (vid. STS 432/2020, de 9 de septiembre).
La norma legal estima que las prácticas sexuales no son consentidas cuando se abusa del trastorno mental sufrido por la persona sobre la que se realizan. Es la incapacidad de consentir lo que justifica la sanción penal, estimándose que en estos supuestos no se vence la voluntad en contrario mediante violencia o intimidación, sino que se aprovecha la situación de la víctima para obtener un consentimiento viciado y, por tanto, inválido. Aunque la víctima consienta y acepte la relación, el consentimiento está radicalmente viciado, por existir una significativa minusvalía mental que se proyecta tanto sobre las facultades intelectivas como sobre las volitivas, por ello, la persona afectada de tal minusvalía no puede comprender la naturaleza del acto sexual ni sus consecuencias y, en relación a la...
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