STS 432/2020, 9 de Septiembre de 2020

El Juzgado de Juzgado de Instrucción n.º 2 de Palma incoó el procedimiento abreviado n.º 718/18 contra D. Oscar por delito de abuso sexual a menor de 16 años con prevalimiento por relación de superioridad, delito de elaboración de pornografía infantil y delito de corrupción de menores en grado de tentativa. La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma, dictó sentencia, en el rollo de procedimiento abreviado n.º 77/19, en fecha 14 de octubre de 2019 que contiene los siguientes hechos probados:

"PRIMERO: El acusado Oscar, mayor de edad, con DNI nº NUM000, sin antecedentes penales, en prisión por esta causa desde el día 29 de junio de 2018, fue contratado en el año 2014 por el colegio concertado DIRECCION000, sito en la CALLE000 de DIRECCION001, con categoría profesional de portero-conserje de edificios, si bien ejercía además, por orden de su empleador, otras funciones como monitor de actividades religiosas y extraescolares entre las que se incluía el teatro. También se ocupaba de la realización de los vídeos de las actividades de la Pastoral y otros de tipo institucional para el propio colegio. Organizaba eventos relacionados con el Grupo Tagaste, perteneciente a la Pastoral, que tenía sede propia en el colegio, participando como monitor en los mismos; básicamente campamentos, convivencias religiosas y congresos de la Confederación a la que el colegio DIRECCION000 pertenece. Asimismo, realizaba trabajos en el comedor.

El acusado tenía su propio despacho en el colegio con soportes informáticos para llevar a cabo la actividad videográfica que el colegio le encomendaba. Así, con motivo del 125 aniversario del colegio, se le encargó la realización de un vídeo conmemorativo y se le dio permiso, por parte de la Dirección del colegio, para que pudiera, en horario académico, disponer de determinados alumnos para realizar grabaciones y montar el vídeo.

Al menos desde el curso escolar 2015 impartió catequesis, encargándose del Grupo Tagaste, a alumnos que cursaban sexto de primaria, quienes tenían edades comprendidas entre los once y doce años, además de realizar actividades extraescolares de lunes a jueves de 12:00 a 13.00 horas en las instalaciones del colegio.

El acusado mantenía una relación muy cercana con aquellos cuya confianza se fue ganando, hasta el punto de que le tenían aprecio y algunos lo consideraban como un amigo.

El acusado aprovechó ese ambiente de relajación, confianza y camaradería, su condición de monitor pastoral, la diferencia de edad y la autoridad derivada de la consideración que como profesor le tenían algunos alumnos, para realizar actos de carácter sexual y con ánimo libidinoso sobre algunos menores.

SEGUNDO: Sobre las 09:00 horas del día 10 de mayo de 2018, aprovechando la circunstancia de que era el encargado de realizar el vídeo sobre el 125 aniversario del Colegio que incluía grabación y montaje, fue a buscar a clase al menor Alejandro, de 11 años de edad por cuanto nacido el NUM001 de 2006, le llevó al aula de refuerzo y le dijo que necesitaba medirle el pene para encargar un aparato que hiciera que al ponerse unas mallas pareciera más grande insistiendo hasta que, finalmente, bajó los pantalones y el calzoncillo al menor, y le tocó el pene con una cinta y con la mano, cogiéndoselo y moviéndolo de arriba a abajo, hasta que se puso el miembro erecto, permaneciendo sentado delante del menor el cual se encontraba de pie delante suya.

Sobre las 16:00 horas del día 15 de mayo de 2018, aprovechando idénticas circunstancias, volvió a sacar al menor de clase, y con la excusa de que había perdido las medidas, el acusado, en el comedor, repitió los hechos anteriormente expuestos.

Sobre las 16:00 horas del día 22 de mayo de 2018, el acusado, aprovechando idénticas circunstancias y alegando que tenía que confirmar la medida a la tienda para comprar el aparato, llevó al menor al aula de refuerzo y realizó los mismos hechos, grabando esta vez con una cámara el órgano sexual del menor y la acción de la masturbación que le estaba realizando con el fin de elaborar material pornográfico.

En las tres ocasiones el acusado advirtió al menor que no dijera nada, que era algo que tenía que quedar entre ellos.

TERCERO: De mismo modo, en el mes de abril de mismo año 2018, el acusado, actuando movido por un ánimo libidinoso, se llevó al comedor a los menores Alejandro y DIRECCION002, de 11 años de edad, por cuanto nacida el NUM002 de 2006, explicándoles que para la obra de teatro de cuarto de primaria tenía que grabar un vídeo y que tenían que darse un "morreo". Al negarse ambos, volvió a pedírselo a Lorena añadiendo que después del "morreo" tendría que tocar y chupar el pene a Alejandro, sin que la menor accediera tampoco esta vez a sus pretensiones.

CUARTO: Con anterioridad a estos hechos, a finales del curso 2015, cuando el menor Fermín, por cuanto nacido el NUM003 de 2003, cursaba 6º de primaria y contaba con 11 años, el acusado, movido por un ánimo libidinoso y con la excusa de una prueba de vestuario para una obra de teatro, se lo llevó a una sala en donde se impartían las clases de Tagaste. Le dijo que se tenía que poner unas mallas ajustadas, le bajó los pantalones y los calzoncillos, y le tocó el pene masturbándole advirtiendo al menor que no dijera nada porque "se le caería el pelo" (al acusado).

QUINTO: Del mismo modo, en el curso 2015-2016, cuando el menor Isaac, por cuanto acido el 24 de septiembre de 2004, cursaba 6º de primaria y contaba con 11 años de edad, el acusado, movido por un ánimo libidinoso y con la excusa de que tenía que coger unas medidas para un traje porque era el premio que había ganado en un concurso de fotografía, se lo llevó a una sala contigua al salón de actos, le dijo que se quitara toda la ropa quedándose el menor íntegramente desnudo y, después de coger un metro con cinta rígida le midió la cintura para después pasárselo por sus partes íntimas tocándole con el metro los genitales y los glúteos, advirtiendo al menor que no dijera nada a nadie.

SEXTO: Igualmente, en fecha indeterminada pero aproximadamente en el año 2016 y durante ese curso escolar, el acusado, movido por un ánimo libidinoso, le dijo al menor José, por cuanto nacido el NUM004 de 2016, que se quedara en la sala en la que hacían Tagaste una vez acabada la catequesis y, ya solos, le dijo que se bajara los pantalones para tomarle unas medidas, quedándose el menor en calzoncillos mientras era observado por aquél, quien además le requirió para que no dijera nada puesto que era para una obra de teatro.

Entre una y dos semanas después, aprovechando idénticas circunstancias, el acusado, durante unas convivencias en Son Roca, repitió los hechos anteriormente expuestos con el mismo menor volviéndole a advertir que no dijera nada a nadie.

SÉPTIMO: En fecha de 28 de mayo de 2018 se efectuó la entrada y registro en el domicilio de acusado sito en la CALLE001 nº NUM005, escalera NUM006 de la localidad de DIRECCION001, con la autorización expresa de aquél, en la que se intervino numeroso material informático de su propiedad entre los que se encontraba, un disco duro con número de serie NUM007, una tarjeta de memoria con número de serie NUM008, un disco duro con número de serie NUM009, un disco duro externo con número de serie NUM010, un disco duro externo con número de serie NUM011, un disco externo con número de serie NUM012 y un disco duro externo con número de serie NUM013, de los cuales se pudieron recuperar hasta 83 archivos en diversos formatos de fotografía y vídeo que habían sido previamente eliminados, con nomenclatura pedófila "nene de 13 años follando a mujer de 20"; " 15 and 13 years sold sex", " yo daughter"; " sexo anal kids"; " cinco niños teniendo sexo de kids"; " adolescentes de 15 años juarez"; " bomsexo entre menores"; "copia de niñas follados conductor de autobús"; " gay Young-movie gay porn, 12 and 14 yr Boys jo mpg"; " nene de 12 mamando", entre otro, y con contenido claramente de carácter pedófilo, con explícito contenido sexual, y en la elaboración de los cuales habían participado menores de edad, en solitario, con otros menores o con mayores de edad, en posados, masturbaciones, penetraciones vaginales y anales y entre los cuales se encontraban seis archivos de vídeo en los que constaba la filmación del menor Alejandro, desnudándose y posteriormente tocándole el acusado el pene, recuperándose además registros del sistema operativo relativos a archivos con nomenclatura pedófila, tales como: " niño de 9 años cojido (sic) profundamente por otro de 13 años"; " niños follando, chupando"; " niños de 12 años sexo explícito"; " gay adulto chupando pija de niño 10 a"; " niña de 7 años con papá"; " sexo infantil me blina filho de 9 años", " niño y adulto ( niño americano de 10 años"; " man+ boy, vecino adulto abusa de niño solo dormido [...] "

Dicha sentencia contiene el siguiente pronunciamiento:

"FALLO:

Debemos absolver y absolvemos al acusado Oscar, del DELITO DE TRATO DEGRADANTE CONTINUADO del que venía siendo acusado.

Debemos condenar y CONDENAMOS al acusado Oscar como autor responsable de un delito continuado de abuso sexual a menor de 16 años, un delito de elaboración de pornografía infantil, dos delitos de corrupción de menores en grado de tentativa, dos delitos de abusos sexuales a menores de 16 años y un delito de posesión de pornografía infantil previamente definidos, concurriendo en todos ellos la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de reparación parcial del daño, a las siguientes penas:

1) Por el delito de abuso sexual a menor de 16 años continuado con prevalimiento por relación de superioridad previsto y penado en los artículos 183.1 y 4 d) en relación con el artículo 74 del CP procede imponer la pena de cinco años y un día de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y conforme a lo dispuesto en el artículo 57 del CP en relación con el artículo 48 del CP se la prohibición de aproximación a menos de 300 metros y de comunicación con Alejandro, así como acercarse a su domicilio, colegio o cualquier otro lugar que frecuente por un plazo de 6 años y un día. Conforme al apartado tercero del artículo 192, procede imponer la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por plazo de 8 años y un día.

2) Por el delito de elaboración de pornografía infantil previsto y penado en el artículo 189.1 letra a) y 2 letras a) y g) del CP la pena de cinco años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Conforme a lo dispuesto en el artículo 57 del CP en relación con el artículo 48 del CP se impone la prohibición de aproximación a menos de 300 metros y de comunicación con Alejandro, así como acercarse a su domicilio, colegio o cualquier otro lugar que frecuente por un plazo de seis años. Conforme al apartado tercero del artículo 192, procede imponer la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por plazo de 8 años.

3) Por cada uno de los dos delitos de corrupción de menores del art. 183 bis del C.P en grado de tentativa y en relación con los artículos 16 y 62 del C.P la pena de tres meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Conforme a lo dispuesto en el artículo 57 del CP en relación con el artículo 48 del CP se impone la prohibición de aproximación a menos de 300 metros y de comunicación con Alejandro y con Lorena, así como acercarse a su domicilio, colegio o cualquier otro lugar que frecuente por un plazo de un año y tres meses. Conforme al apartado tercero del artículo 192, procede imponer la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por plazo de tres años y tres meses.

4) Por cada uno de los delitos de abuso sexual a menor de 16 años con prevalimiento por relación de superioridad previstos y penados en los artículos 183.1 y. 4 d), del Código Penal la pena de cuatro años y un día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Conforme a lo dispuesto en el artículo 57 del CP en relación con el artículo 48 del CP se impone la prohibición de aproximación a menos de 300 metros y de comunicación con Fermín y Isaac, así como acercarse a su domicilio, colegio o cualquier otro lugar que frecuente por un plazo de 5 y un día. Conforme al apartado tercero del artículo 192, procede imponer la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por plazo de 7 años y un día respecto solo del delito que afecta al menor Isaac, puesto que el otro delito fue cometido antes de que entrara en vigor la LO 1/2015 ( julio de 2015)

5) Por el delito de pornografía infantil previsto y penado en el artículo 189.5 del CP la pena de 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Conforme al apartado tercero del artículo 192, procede imponer la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por plazo de 3 años y 6 meses. En virtud de lo dispuesto en los artículos 192.1.2 del CP habiendo sido condenado por varios delitos del título VIII " delitos contra la libertad e indemnidad sexuales" procede imponer la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. Atendiendo a que existe condena por varios delitos graves se establece la duración máxima de 10 años, debiendo estarse para su cumplimiento a la propuesta que elevará el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria conforme al artículo 106 apartado 2º del Código Penal, una vez cumplida la pena privativa de libertad.

El total de penas impuestas asciende a 19 años y 3 días, por lo que es aplicable el artículo 76.1 del CP a cuyo tenor: 1. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el máximo de cumplimiento efectivo de la condena del culpable no podrá exceder del triple del tiempo por el que se le imponga la más grave de las penas en que haya incurrido, declarando extinguidas las que procedan desde que las ya impuestas cubran dicho máximo, que no podrá exceder de 20 años, por lo que siendo la pena más grave la de cinco años y 1 día de prisión y su triple: el tiempo de cumplimiento efectivo será de 15 años y 3 días de prisión.

Condenamos al pago de las 6/7 de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, declarándose 1/7 parte de oficio.

En orden a la responsabilidad civil el acusado, Oscar, en concepto de daños morales, indemnizará a los perjudicados que se relacionan en las siguientes cantidades y conjunta y solidariamente con la Compañía CASER SEGURO SA, según fecha y período de vigencia de la póliza, como RESPONSABLE CIVIL DIRECTO. Se declara la responsabilidad civil subsidiaria del Colegio DIRECCION000 en todas las cantidades.

Así el acusado deberá indemnizar a:

1) Alejandro en la cantidad de 7.000 euros conjunta y solidariamente

con la CIA CASER.

2) Fermín en la cantidad de 3.000 euros conjunta y solidariamente

con la CIA CASER.

3) Isaac en la cantidad de 1.000 euros.

3) (SIC) Lorena en la cantidad de 600 euros conjunta y solidariamente con la CIA CASER.

Cantidades todas ellas que devengarán los intereses del artículo 576 de la LEC.

Para el cumplimiento de la pena impuesta será de abono al condenado el tiempo durante el cual hubiese estado privado de libertad por razón de esta causa." [..]"

Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la defensa del acusado, por la de la entidad aseguradora Caja de Seguros Reunidos compañía de seguros y reaseguros S.A. (CASER) y por la defensa del Colegio DIRECCION000, que fueron impugnados por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular dictándose sentencia por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares , en fecha 23 de marzo de 2020, en el Rollo de Apelación núm. 9/2019, cuyo Fallo es el siguiente:

"FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:

1. - Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los tribunales doña Juana María Serra Llull en nombre y representación de don Oscar contra la sentencia número 97/2019 de 14 de octubre dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial, en el único sentido de absolver a dicho acusado del delito de tenencia de pornografía infantil del artículo 189-5 del Código Penal, dejando sin efecto la pena impuesta por dicho delito a razón de seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por plazo de tres años y seis meses.

2. - Desestimar dicho recurso en cuanto al resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida que se confirman en su totalidad.

3. - Desestimar el recurso interpuesto por la procuradora de los tribunales doña Sara Truyols Alvarez-Novoa en nombre y representación del Colegio DIRECCION000, contra la aludida sentencia en cuanto a la declaración de la responsabilidad civil subsidiaria de dicho Colegio respecto de todas las indemnizaciones concedidas, pronunciamiento que se confirma íntegramente.

4. - Estimar en parte el recurso interpuesto por el procurador de los tribunales don Jeroni Tomás Tomás, en nombre y representación de la entidad aseguradora Caser S.A., contra dicha sentencia, que se confirma en cuanto a la declaración de la responsabilidad civil directa de dicha aseguradora respecto de las indemnizaciones otorgadas a Alejandro y Lorena, si bien deben descontarse los 3000 euros depositados en su día por el acusado.

5. - Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia derivadas de la acción penal y no se hace especial pronunciamiento respecto de las causadas po la acción civil..[..]"

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación de D. Oscar que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

PRIMERO. Por infracción de ley artículo 849.1 de la LECrim, por inaplicación del artículo 14.3 del CP al considerar la conducta del acusado subsumible en un error de tipo; por infracción de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a un proceso público con todas las garantías del artículo 24.1 CE.

SEGUNDO. Por infracción de ley artículo 849.1 de la LECrim, por inaplicación de la circunstancia atenuante analógica prevista en el art. 21.6 en relación con el 21.1 y 20.1 del C. Penal, 66 CP desde el momento en que no se ha aplicado circunstancia de retraso mental que padece el acusado; por infracción de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a un proceso público con todas las garantías del artículo 24.1 CE TERCERO. Por infracción de ley artículo 849.1 de la LECrim, por inaplicación de la circunstancia atenuante de reparación del daño muy cualificada en virtud de los artículos 21.5 y 66 CP y al amparo del artículo 5.4 LOPJ, por infracción de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a un proceso público con todas las garantías del artículo 24.1 CE.

CUARTO. Por infracción de ley artículo 849.1 de la LECrim, al aplicarse erróneamente el tipo en los artículos 183.1 y . 4 d), del Código Penal, en relación con los delitos de abusos sexuales, por infracción de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a un proceso público con todas las garantías del artículo 24.1 CE.

QUINTO. Por infracción de ley artículo 849.1 de la LECrim, al aplicarse erróneamente el tipo del artículo 189.1 letra a) y 2 letras a) y g) del CP en relación con la elaboración de pornografía infantil, por infracción de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a un proceso público con todas las garantías del artículo 24.1 CE

SEXTO. Violación de precepto constitucional, artículos 14 y 24 del texto constitucional, en consonancia con el artículo 5.4 y 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 852 de la LECrim, como consecuencia de la valoración por el Tribunal de instancia de una prueba que se considera ilícita.

SÉPTIMO. Por infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho fundamental al procedimiento con todas las garantías, por denegación de medios de prueba pertinentes, causante de una efectiva y material situación de indefensión 24.2 de la Constitución en relación con el artículo 846 bis c, apartado a, de la LECrim.

Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal solicitó la desestimación del recurso interpuesto de conformidad con lo expresado en su informe presentado con fecha 16 de junio de 2020; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por Providencia de esta Sala de fecha 29 de junio de 2020 se señala el presente recurso para fallo para el día 8 de septiembre del presente año, prolongándose la deliberación del mismo hasta el día de la fecha.

La sentencia objeto del presente recurso de casación es condenatoria del recurrente por un delito continuado de abuso sexual, otro delito de elaboración de pornografía infantil del artículo 189. 1 del Código Penal; dos delitos de corrupción de menores en grado de tentativa del artículo 183.1 y 4 del Código Penal, y dos delitos de abuso sexual a menores de 16 años del artículo 183 bis del Código Penal.

El recurrente condenado por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección primera, formalizó una impugnación ante el Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, recurso que fue parcialmente estimado, y que es el objeto del presente recurso de casación, que aparece formalizado en siete motivos sustancialmente idénticos a los que fueron objeto del recurso de apelación. Básicamente la impugnación va referida al análisis y cuestionamiento del proceso debido en cuanto a la realización de la prueba pericial y a cuestionar el conocimiento de la antijuridicidad de la acción, así como la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal asociadas a lo que el recurrente considera una menor culpabilidad por el desconocimiento de antijuridicidad de la conducta y por la reparación del daño.

Como realizó la sentencia de la apelación, y el Ministerio Fiscal sugiere en su escrito impugnación, se analizarán, en primer término, los motivos que refieren al cuestionamiento del proceso debido, motivos sexto y séptimo, y que son antecedente necesario para el análisis de los restantes motivos en los que se cuestiona la correcta enervación de derechos fundamentales y el error de derecho por la indebida aplicación de los artículos del Código Penal en los que ha sido subsumida la conducta declarada probada.

En síntesis el hecho probado, lo que constatamos para ayudar a conformar el objeto del proceso, refiere que el acusado fue contratado en el año 2014 por un colegio "con la categoría profesional de portero-conserje de edificios, si bien ejercía además otras funciones como monitor de actividades religiosas y extraescolares entre las que se incluía el teatro. También se ocupaba de la realización de los vídeos... y otros de tipo institucional para el propio colegio. Organizaba eventos relacionados con el grupo Tagaste, perteneciente a la pastoral, participando como monitor de las mismas, básicamente campamentos, convivencias religiosas y congresos de la congregación a la que el colegio pertenece... tenía su propio despacho en el colegio con soportes informáticos para llevar a cabo la actividad bibliográfica que el colegio le encomendaba... desde el curso escolar 2015 impartió catequesis...". Refiere que en el ejercicio de sus funciones encomendadas tuvo contacto con menores a los que condujo al aula de refuerzo refiriendo los sucesos acaecidos con varios de ellos, a los que llevaba al aula de refuerzo, instando a que se quitaran la ropa, arguyendo que necesitaba medidas para un premio y realizando tocamientos. Instó a dos menores a que se besaran y a que uno de ellos tocara y chupara el pene a otro. En otra ocasión masturbó a un menor. Por último, refiere que en el registro en el domicilio del acusado se intervino un ordenador en el que se obtuvo diversos archivos y tarjeta de memoria con imágenes y archivos que por su contenido y títulos de los archivos evidenciaba el contenido pedófilo que alojaba en su ordenador.

Denuncia en el sexto de los motivos la vulneración del derecho fundamental a la igualdad y a la tutela judicial efectiva, artículos 14 y 24 de la Constitución. Argumenta que por parte de la perito médico y la psicóloga forenses, que desarrollaron la prueba pericial psicológica, se actuó de manera coactiva, con intimidación o violencia, lo que supone la nulidad de la prueba, por lo que su contenido ha de ser apartado del enjuiciamiento. Después de destacar el contenido esencial de la pericia y la necesidad de imparcialidad de los peritos, reitera que las entrevistas de estos "se han producido mediante presiones, coacciones y atentando contra el deber de imparcialidad que debe imperar el servicio judicial como es la medicina legal". Afirma que esta perito empleó frases como "si le parecía malo lo que había hecho", o preguntaba sobre "su orientación sexual" y "le interrogó hasta si había borrado o no pruebas". Añade en la impugnación que lo que pone en duda es que esas preguntas se hicieran con "tono amigable y próximo", como manifestaron las peritos en el juicio oral. Cuestiona que tanto el tribunal de instancia como el tribunal de la apelación hayan manifestado que son preguntas necesarias y normales en el contexto de un enjuiciamiento y que son las mismas que el letrado planteó a su defendido. Refiere las obvias diferencias entre el actuar del perito, que debe estar presidido por la imparcialidad de su función, y al abogado defensor y no hay correspondencia entre unas y otras. A su juicio se trata de un interrogatorio innecesario. En otro orden de argumantación cuestiona la capacidad técnica de la psicóloga forense "que no tenía la experiencia ni la formación suficiente sencillamente porque llevaba menos de 10 días en el Instituto de Medicina Legal". Entiende al recurrente que dichos informes quedan viciados de nulidad y no puede ser tenidos en cuenta para ser utilizados como prueba de cargo.

El motivo se desestima. Tanto Audiencia provincial como Tribunal Superior de Justicia refieren la cualificación de los peritos, pertenecientes al Instituto de Medicina Legal, para la realización de la pericia. En cuanto al tono que se dice empleado en la realización de la pericia, no deja de ser una apreciación subjetiva carente del preciso sustrato probatorio. Antes al contrario, la pericia se realizó en la instrucción del sumario; se planteó por parte de los peritos la necesaria ampliación para constatar el coeficiente intelectual del acusado, se obtuvieron las precisas datos para conformar las conclusiones que fueron documentadas en el sumario y ratificadas en el mismo y el juicio oral sin que de su contenido, ni entonces, ni el juicio, resulte una mínima acreditación del tono coactivo que se dice se empleó en la instrucción. Esta Sala no está en condiciones de comprobar la realidad, o no, de los hechos que recurrente denuncia, por otra parte impropios de un Instituto de Medicina Legal cuya experiencia técnica y de actuación ante los tribunales, permite cuestionar lo que el recurrente denuncia. Su alegación aparece desprovista de indicio alguno que sugiera una mala práctica. El cuanto al contenido de las preguntas, esto es la indagación sobre la sexualidad, la orientación sexual, la conciencia de la antijuridicidad etc., son cuestiones necesarias para el desarrollo de la pericia, precisamente para conocer las circunstancias personales de la persona imputada en los hechos para lo que es precisa no sólo la realización de pruebas técnicas que permitan objetivizar los comportamientos humanos, sino también la percepción de quien ha sido acusado de haber actuado de forma antijurídica para conocer la conciencia de la realidad y la conciencia de culpabilidad sobre los hechos y así expresarlo en el informe pericial que de forma contradictoria se presentan en el enjuiciamiento para formar la convicción del tribunal sobre los hechos. En este contexto, a los órganos de la revisión nos compete comprobar la racionalidad de la convicción expresada por el tribunal en la sentencia y en esa función de comprobación de la racionalidad tiene interés no sólo el ámbito para el que fue contratado, portero-conserje de los edificios, sino también la realización de actividades concretas que exceden de la función para lo cual fue originariamente contratado. De relato fáctico, que no se discute, resulta que el acusado no sólo era portero o conserje de los edificios, sino que participaba en la docencia, realizaba la documentación bibliográfica de eventos en el colegio y disponía de un despacho donde guardaba material bibliográfico e informático que el acusado controlaba. Son elementos que tanto los peritos como el tribunal ha tenido en cuenta para afirmar que si bien existía un cociente intelectual determinado, cercano a la normalidad, su retraso mental evidenciado por las pruebas periciales aparecía compensado con la preparación académica y actividades que desarrollaba en el colegio lo que hace que su coeficiente intelectual aunque inferior determinara un retraso mental de carácter leve.

En lo que concierne a la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva basta con la lectura de la fundamentación de la sentencia en este particular, tanto de la Audiencia Provincial como del Tribunal Superior de Justicia, para evidenciar que los órganos jurisdiccionales encargados de enjuiciamiento en primera y segunda instancia han dado respuesta, en los términos que la tutela judicial efectiva exige, al contenido de impugnación, han constatado la normalidad en el desarrollo de la prueba pericial y el tribunal ha expresado el fundamento de su convicción sobre las condiciones psico físicas del acusado en el desarrollo de las conductas objeto de enjuiciamiento. Con remisión al lo argumentado por el Tribunal Superior de Justicia en el motivo similar que fue objeto de la apelación, constatamos la adecuada actuación jurisdiccial en orden al desarrollo de la prueba pericial y a la valoración de la misma por parte de los órganos la jurisdicción que han conocido de recurso

Aunque no lo plantea como motivo independiente, al hilo del anterior motivo cuestiona la denegación de una prueba pericial para la determinación del coeficiente intelectual y la capacidad de conocer la naturaleza ilícita de su conducta, así como la voluntariedad de recurrente en la acción. El argumento del que se parte en la impugnación es la parcialidad de los peritos que denuncia, lo que hace que la prueba sea nula y hace necesaria la pericia propuesta.

La jurisprudencia de esta Sala ha declarado de forma reiterada que el juicio de pertinencia y de necesidad de la prueba juega con distinta intensidad al tiempo de la proposición y al tiempo de la revisión casacional, pues una prueba puede ser pertinente y necesaria al tiempo de proponerla al enjuiciamiento, y, sin embargo, esa misma prueba sea innecesaria concurre cuando obra en la causa elementos suficientes para la realización del juicio sobre los hechos necesitados de prueba. En el caso de autos sobre el extremo de la capacidad del acusado para conocer la antijuridicidad del hecho se desarrolló una actividad probatoria que el tribunal ha tenido en cuenta y no sólo la prueba pericial sino que, como antes se ha señalado, el tribunal ha tenido cuenta la efectiva realización de una actividad docente y de apoyo a la docencia que excedía del ámbito propio de la función para la cual había sido contratado. Sobre este extremo se desarrolló una profusa actividad probatoria tanto de los menores, como de sus familiares, el director del colegio y los profesores del mismo. Todo eso conformó el necesario espacio de conocimiento sobre el hecho que la defensa pretendía hacer valer. En todo caso el tribunal dispuso de las periciales de la médico y psicóloga del Instituto de Medicina Legal que expusieron ampliamente en el juicio la pericia sobre las condiciones psico físicas del acusado en la realización de los hechos, su coeficiente, su normalización laboral y su formación para el desarrollo de las funciones encomendadas. El tribunal ha tenido cuenta el nivel de estudios, el nivel de socialización, el trabajo desempeñado, su actuación en relación con compañeros de trabajo, quienes testificaron sobre su actividad en el desarrollo de actividades de informática, y el tribunal también ha sido observante de los modos de actuación del acusado para convencer a los menores en la realización de sus conductas, y a tal efecto constata el visionado de los vídeos que en su reproducción en el juicio oral permiten apreciar la normalidad en el desarrollo de su actividad para el convencimiento a los menores para la realización de actos a los que se veían compelidos por actuación del acusado. La prueba, aunque pertinente, al tiempo de la realización del juicio era innecesaria, dada la profusa actividad probatoria que sobre ese hecho se había practicado.

En el sentido que las sentencias, la del enjuiciamiento y la de la apelación, exponen la prueba era suficiente para la declaración fáctica contenida en los hechos probados y para sostener los presupuestos fácticos de la acusación y la defensa.

El acusado en su primera declaración refiere no padecer enfermedad mental alguna ni estar en tratamiento psicológico.

En el informe forense se refiere un retraso mental leve, su actividad laboral que le permite manejar dinero y realizar viales, de trabajo y ocio, con familiares y amigos. "El retraso mental, en todo caso próximo al límite inferior de la normalidad; ha alcanzado un nivel de autonomía sociolaboral y personal adecuado; puede discernir el bien y el mal; mantiene capacidad cognitiva suficiente sobre la ilicitud de los hechos objeto de este procedimiento: intentó ocultar y borrar pruebas, advirtiendo a los menores de su silencio; el informado podría ver alterada su imputabilidad a otro tipo de delitos...".

El diagnóstico es el de "posible retraso mental leve". Coeficiente intelectual no cuantificado pero en todo caso por el grado de autonomía alcanzado (estudios, sociabilidad) indica que es próximo a la normalidad con la capacidad cognitiva suficiente para discernir sobre la ilicitud de los hechos objeto de este procedimiento".

En otra declaración el acusado explica que se avergonzaba de sus actos y por ello requería a los menores su silencio.

Se realizaron otras pericias para detectar el coeficiente intelectual y en otra pericial se informa sobre la imposibilidad de obtener un coeficiente intelectual del peritado al constatar en el mismo comportamientos que suponen una exageración de aspectos referidos a su discapacidad.

El Tribunal, consecuentemente, dispuso de elementos suficientes por la declaración fáctica y para dilucidar sobre las pretensiones en las partes, por lo que la prueba era innecesaria.

Consecuentemente motivo se desestima.

En el primero de los motivos, el recurrente plantea el error de derecho por la inaplicación del artículo 14.3 del Código Penal "al considerar esta representación letrada que debía apreciarse que la conducta del acusado quedaba encuadrada en el error de prohibición". Entiende que el derecho penal no debe aferrarse a la punición de conductas sin detenerse en comprobar la exigencia de la culpabilidad del infractor. En el caso, sostiene que el acusado sufre una alteración de la percepción de la realidad desde su nacimiento y no tenía conciencia de la antijuridicidad de sus actos.

El motivo se desestima. En primer lugar, porque la vía impugnativa elegida parte, o debe partir, del respeto al hecho probado. La infracción de ley por error de derecho supone el acatamiento al relato fáctico para, desde ese respeto, cuestionar la aplicación de la norma. El recurrente no sólo no respeta el hecho probado, que refiere la conciencia de la antijuridicidad del recurrente en la acción realizada, sino que incluso cuestiona la resultante probatoria y afirma que no cabe apoyarse en las periciales del Instituto en medicina legal, del médico forense y la psicóloga forense, cuestionando la prueba sobre los hechos. En definitiva, sin respetar el hecho probado y cuestionando la prueba practicada refiere que existió un error de prohibición en el acusado que le llevó a no tener conciencia de lo antijurídico de su conducta, alegaciones que carecen del preciso al sustento fáctico en el hecho probado y probatorio en la prueba desplegada. Por el contrario, toda fundamentación de la sentencia va referida esa conciencia de la antijuridicidad que se refleja en sus propias declaraciones, en la conducta de borrar los vídeos en los que había grabado parte de su conducta, y en la manifestación, a los menores, del riesgo que correrían de contar algo a sus padres, lo que evidencia el conocimiento de un actuar antijurídico, que, además también resulta de la actividad que desarrollaba en el colegio, como formador apoyando a la formación que desarrollaban otros profesores el colegio.

En cuanto al error de prohibición, esta Sala ha declarado, por todas sentencia 13/2020 de 28 enero, que "el dolo es un elemento intelectivo que supone la representación o conocimiento del hecho, que comprende el conocimiento de la significación antijurídica de la acción y el conocimiento del resultado de la acción. En consecuencia, el conocimiento equivocado o juicio falso, concepto positivo, que designamos como error y la falta de conocimiento, concepto negativo, que denominamos ignorancia y que a aquél conduce, incidirán sobre la culpabilidad, habiéndose en la doctrina mayoritaria distinguido tradicionalmente entre error de hecho ( error facti) que podría coincidir con el error, y error de Derecho ( error iuris) que correspondería a la ignorancia ( SSTS 753/2007 de 2 de octubre y 1238/2009, de 11 de diciembre).

Se distingue por tanto entre error de tipo y error de prohibición. Aquel se halla imbricado con la tipicidad, mientras que el error de prohibición afecta a la culpabilidad."

Sobre el error de prohibición esta Sala ha indicado, como señala la Sentencia 353/2013, de 13 de abril, que la conciencia de la antijuridicidad es un elemento de la culpabilidad, necesario pues para que una determinada conducta pueda considerarse merecedora de reproche penal. Si falta tal conciencia de antijuridicidad, bien directamente por la creencia de que el hecho no está legalmente castigado, error sobre la norma prohibitiva o imperativa (error directo de prohibición), bien indirectamente por estimarse que concurría una causa de justificación (error indirecto de prohibición o error de permisión), la doctrina penal entiende que no debe ser considerado el sujeto culpable del hecho, si el error es invencible, o que puede ser merecedor de una atenuación de la pena si se considera vencible ( artículo 14.3 del Código Penal).

El error de prohibición constituye el reverso de la conciencia de la antijuridicidad como elemento constitutivo de la culpabilidad cuando el autor de la infracción penal ignore que su conducta es contraria a Derecho ( SSTS 1141/1997, de 14 de noviembre; 865/2005, de 24 de junio; 181/2007, de 7 de marzo; y 753/2007, de 2 de octubre) ( STS 687/2014, de 10 de octubre).

En la sentencia se afirma la plena conciencia de la antijuridicidad y en el fundamento de derecho quinto de la sentencia impugnada se constata la capacidad intelectiva del acusado con apoyo en los dictámenes del médico y de la psicóloga forense que reproduce la sentencia de la operación con remisión a su vez a la sentencia de la primera instancia concurriendo la plena conciencia de que estaba actuando de un modo no permitido como así resulta de las pruebas periciales practicadas y la propia conducta del acusado que intentó borrar los archivos pedófilos y avisó a los menores de que no debería encontrar nada de lo sucedido convivencia entre el conocimiento del actuar contrario a la norma. La sentencia de la instancia de enjuiciamiento llega a afirmar que la pretensión de desconocimiento de la antijuridicidad es "ciertamente hilarante, sobre todo porque el acusado era monitor de catequesis y en dicho papel resulta imposible pensar que creyera que abusar sexualmente de un menor, no era delictivo".

En el segundo los motivos denuncia el error del derecho al inaplicar la eximente incompleta del artículo 21.1 en relación con el 20.1 del Código Penal, precisamente por la menor culpabilidad en la conducta del acusado que a juicio del recurrente, tenía alterada la capacidad para actuar conforme a exigencia de la norma.

El motivo se desestima. La vía de impugnación elegida por el recurrente, el error de derecho, requiere de un sustento fáctico en el que apoyar su pretensión de infracción de ley. Desde luego el hecho probado no lo permite. No hay referencia alguna a una afectación de sus facultades psicofísicas para afirmar una disminución de su culpabilidad en el hecho. Además, la fundamentación de la sentencia se arguye que "sin necesidad de salir de las citas de los informes médicos forenses y de la valoración de su actuación en el plenario a la que nos remitimos vemos que el acusado que tiene un retraso mental ligero, no tiene afectadas las facultades intelectivas y volitivas que disminuyan la inimputabilidad, ni de manera total, ni de manera parcial, ni siquiera de manera leve. Su propio actuar así lo demuestra, a todos menores les dijo que no podían contar nada; a todos menores fue capaz de engañar; borró todos archivos de manera inmediata". Con esa premisa no cabe afirmar la existencia de un error de derecho, de una infracción de ley, al aplicar una circunstancia de atenuación, por eximente incompleta respecto de unos hechos que ni siquiera lo afirmaron, sino que por el contrario la valoración de la prueba afirma la normalidad en la acreditación de las circunstancias habitantes a la culpabilidad del acusado.

En el cuarto dos motivos refiere el error de derecho por la y aplicación del artículo 21.5 del Código Penal y considera insuficiente la simple atenuante de reparación aplicable a la sentencia afirmando que el depósito realizado del juzgado para satisfacer la responsabilidad civil derivada del delito supuso un gran esfuerzo económico del acusado y su familia que viene acompañado por la expresión escrita de su arrepentimiento en una carta publicada en un medio de comunicación.

Las desestimación es procedente. La atenuación de reparación del daño supone una actuación postdelictiva del acusado que se manifiesta con un acto contrario al actuar precedente y el reconocimiento de la vigencia de la norma y la necesidad de reparar los efectos del delito. La conducta reparadora ha sido valorada como atenuante simple y del hecho no resultan elementos de especial intensidad para la consideración de cualificación que el recurrente solicita. Su comportamiento posterior mediante la entrega una cantidad económica no es sino consecuencia de reclamación efectuada por la instrucción de la causa al fijar el contenido de la imputación. El tribunal lo ha valorado como atenuante simple y no concurre ninguna circunstancia excepcional que permita una consideración cualificada de la atenuación.

En el cuarto de los motivos denuncia un error de derecho por la indebida aplicación del artículo 183 del Código Penal respecto de los hechos ocurridos con la víctima a la que se identifica por su nombre de pila, Isaac. Entiende que el hecho probado no expresa un acto de contenido sexual ni un acto con ánimo libidinoso. A continuación, repasa la actividad probatoria destacando las declaraciones del acusado, quien negó haberle hecho desnudar, y la declaración de la víctima, destacando que ésta manifestó que le rozó los testículos y el culo pero no el pene. Señala en conclusión, que "supone un ataque de menor entidad a la indemnidad sexual... pudiendo ser calificado como la falta de coacciones prevista en el derogado artículo 620 del Código Penal.

El motivo debe partir del hecho probado, puesto que se denuncia una infracción de ley y la indebida aplicación del 183 del Código Penal. El relato fáctico refiere que la víctima, que cursaba sexto de primaria y alumno del acusado el cual "movido por un ánimo libidinoso y con la excusa de que tenía que coger las medidas para un traje porque era el premio que había ganado en un concurso de fotografía se lo llevó una sala contigua al salón de actos, le dijo que se quitara toda la ropa quedando el menor íntegramente desnudo y después de coger un metro con una cinta rígida le midió la cintura para después pasa sólo por sus partes íntimas tocándole con el metro los genitales y los glúteos, advirtiendo al menor que no dijera nada a nadie".

Es evidente que el acto tuvo un ánimo de satisfacer las apetencias sexuales del acusado y un acto inequívocamente de contenido sexual como es el desnudar a la persona y realizar tocamientos no adecuados en un contexto de fábula que había ideado.

Reiteradamente esta Sala ha declarado que el tipo penal de los abusos sexuales es un delito contra la libertad y la indemnidad sexual del sujeto pasivo, en este caso varios menores, cuyo o contenido objetivo es la realización de actos de inequívoco carácter sexual realizado por una persona contra otra que no consiente, o que no tiene capacidad para consentir la agresión, de manera que perjudica su intimidad y su indemnidad sexual. Desde la tipicidad objetiva lo relevante es una conducta con un inequívoco contenido sexual, inconsentida o viciadamente consentida, que sea agresiva en la libertad o a la indemnidad sexual. El tipo penal del abuso sexual no requiere un elemento subjetivo específico que, a veces, se ha expresado con la identificación de unos ánimos, lascivo, lúbrico o libidinoso, sino que como delito contra la libertad requiere en su tipicidad subjetiva el dolo entendido, en su acepción clásica, como conocimiento y voluntad de agredir la libertad sexual o la indemnidad de una persona, sin necesidad de que se concrete en un ánimo lúbrico o libidinoso, que no viene requerido por la tipicidad.

Consecuentemente motivo se desestima.

En el quinto de los motivos opuestos denuncia, nuevamente un error de derecho, pues la vía utilizada es la prevista en el número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, error de derecho por la indebida aplicación de un precepto penal sustantivo, que concreta en el artículo 189,1. y 2.a) del Código Penal. Sin embargo, en la fundamentación de la sentencia no cuestiona la aplicación de la norma sino la prueba tenida en cuenta para afirmar el hecho probado. Argumenta que los archivos del ordenador fueron borrados sin que pueda presumirse que había sido grabados por el acusado y que hubieran sido almacenados o vistos por el acusado pues fue la policía la que determinó su contenido.

El motivo se desestima el hecho probado en el apartado segundo de la relación fáctica refiere los hechos realizados sobre el menor Tomeo, de 11 años de edad y que el acusado, aprovechando idénticas circunstancias y alegando que tenía que confirmar la medida a la tienda para comprar un aparato, llevó al menor al aula de refuerzo y realizó los hechos que se describen, y con la mano moviendo de arriba abajo hasta que se puso en miembro erecto permaneciendo sentado delante el menor el cual se encontraba de pie delante suyo, grabando en una ocasión con una cámara el órgano sexual del menor y la acción de la masturbación que estaba realizando con el fin de realizar material pornográfico. La prueba pericial determina la realidad de los hechos y el propio recurrente así lo reconoce cuando manifiesta que con relación a los hechos no sabía que se estaba grabando, lo cual es valorado por el tribunal en los términos que se recoge de la fundamentación de la sentencia. De la misma manera el tribunal valora los títulos de los archivos que han sido borrados y que relacionan el hecho probado con claras referencias al material pornográfico y a la minoría de edad de las personas que aparecían en las grabaciones realizadas por el acusado.

Consecuentemente el motivo se desestima.