ATS, 14 de Marzo de 2024

Por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cuenca se dictó sentencia, con fecha veinte de julio de 2023, en autos con referencia de Rollo de Sala Procedimiento Abreviado nº 16/2023, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Tarancón, como Procedimiento Abreviado nº 8/2022, en la que se condenaba a Borja como autor:

1) De un delito de agresión sexual del artículo 178 del Código Penal, en la redacción dada por la LO 10/2022, concurriendo la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal, a las siguientes penas: cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; prohibición de aproximarse a la víctima Adela. a distancia inferior a 300 metros de cualquier lugar en el que se encuentre, domicilio, lugar de trabajo por tiempo total de cinco años; prohibición de comunicarse con Adela. por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual por un tiempo total de cinco años; medida de libertad vigilada por tiempo de cinco años, para su ejecución con posterioridad a la pena privativa de libertad; inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidas, que conlleven contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo superior en cinco años a la pena de cuatro años de prisión (en total nueve años).

2) De un delito de quebrantamiento de condena previsto en el artículo 468.3 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve meses de multa con una cuota diaria de dos euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas ( artículo 53.1 del Código Penal).

3) De un delito de atentado a agente de la autoridad del artículo 550.1 y 2 del Código Penal en concurso ( artículo 77.1 y 2 del Código Penal) con un delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal y un delito leve de lesiones del artículo 147.2 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años y cuatro meses de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Borja, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, que, con fecha dieciocho de octubre de 2023, dictó sentencia por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, se interpone recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Doña Elena Juanas Fabeiro, actuando en nombre y representación de Borja, alegando como motivos:

1) Infracción de ley del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, e infracción del principio de presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo.

2) Infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 66.1.3ª del Código Penal.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal y de la acusación particular, ejercida por la Procuradora Doña Virginia Rosa Lobo Ruiz, en nombre y representación de Adela., interesaron la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D.Manuel Marchena Gómez.

El motivo primero se formula por infracción de ley del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, e infracción del principio de presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo.

1. Sostiene que no se ha podido identificar correctamente al autor de los hechos; que en fase policial se mostró a la testigo foto del recurrente para reconocimiento fotográfico, lo que influyó en los reconocimientos posteriores.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. En el caso, se declara probado, en síntesis, que el acusado fue ejecutoriamente condenado por la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Alicante en sentencia firme de 2018 (ejecutoria n° 119/2018) por un delito de agresión sexual por el que se le impuso la pena de 3 años de prisión y 5 años de libertad vigilada. Por La Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Alicante se dictó, en el seno de la ejecutoria n º 119/2018, auto de fecha 9 de julio de 2021 por el que la Sala acordó aprobar la propuesta de remitida por el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria de Murcia relativa al contenido de la libertad vigilada en la obligación del condenado de estar siempre localizable mediante aparato electrónico GPS o similar.

   El acusado, sobre las 16:15 horas del día 19 de octubre de 2021, se quitó en la CALLE000 de DIRECCION000 el dispositivo telemático que llevaba en el tobillo de la pierna izquierda (pulsera con número de serie NUM000 y receptor con número de serie NUM001) que se le había instalado el 7 de octubre de 2021 para cumplimiento de la medida de libertad vigilada postpenitenciaria y que le fue reinstalado por orden del Juzgado de Instrucción nº 3 de Arganda del Rey.

   Sobre las 22.30 horas del día 19 de octubre, el acusado transitaba por la CALLE001 de la localidad de DIRECCION000, y se acercó a Adela., quién se encontraba paseando a su perro, y con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, comenzó a decirle a la misma "que le gustaba mucho, qué culo le había dado Alá, que quería follar con ella", tocándole en los brazos y en el culo, momento en el que Adela. decidió dirigirse a su portal al ver que por la calle no había ninguna persona que le pudiera auxiliar, continuando el acusado diciéndole "mira como estoy", mientras continuaba tocándole por los pechos, culo y genitales.

   Ya en el portal de la casa de Adela., el acusado se introdujo en el mismo empujando a Adela. hacia dentro mientras le decía "venga uno rapidito, que va ser rápido", continuando los tocamientos por todo el cuerpo de Adela.

   En un momento determinado, Adela. propinó un empujón al acusado y pudo abandonar el portal, dirigiéndose rápidamente en dirección al portal de su suegra.

   No consta acreditado que Adela. sufriera lesiones físicas y psíquicas por estos hechos.

   Adela. presentó denuncia a las 19:59 horas del día 20 de octubre de 2021, reconociendo fotográficamente sin género de dudas como autor de la agresión al acusado Borja.

   El día 21 de octubre de 2021 sobre las 12:45 horas, los agentes de la Guardia Civil con TIP NUM002 y NUM003, localizaron al acusado en el punto kilométrico NUM004 de la DIRECCION001 a la altura de DIRECCION002 (dentro del partido judicial de DIRECCION000), y al ir a proceder a su detención, previa identificación, el acusado, con ánimo de menoscabar el principio de autoridad de los agentes y con gran agresividad, lanzó patadas y puñetazos a los agentes, propinando un puñetazo en el mentón al agente TIP NUM002, forcejeando fuertemente con el agente NUM003.

   A consecuencia de estos hechos, el agente NUM002 sufrió lesiones consistentes en traumatismo en el mentón (mandíbula) que cursa con hematomas y edema, y contusión acompañada de erosiones en la muñeca derecha, lesiones que precisaron de una única asistencia sanitaria facultativa sin tratamiento médico o quirúrgico posterior. Las lesiones tardaron en curar tres días, dos de los cuales se consideran impeditivos para el desempeño de su actividad habitual.

   A consecuencia de estos hechos, el agente NUM003 sufrió lesiones consistentes en fractura impactado a nivel de la región del cuello metacarpiano con ligero desplazamiento volar en el quinto metacarpiano de la mano derecha (dedo meñique), lesiones que precisaron tratamiento médico especializado posterior consistente en reducción/inmovilización mediante colocación de férula antebraquial, ulteriormente retirada y sustituida por sindactilia (ferulización del dedo uniéndolo al sano vecino, el cuarto anular) y cabestrillo, analgésicos y antiinflamatorios. Las lesiones tardaron en curar 40 días, todos ellos se consideran impeditivos para el desempeño de su actividad habitual, ocasionándole un punto de secuela por dolor en mano derecha y un punto por perjuicio estético ligero por deformidad en el dedo.

   A la fecha de los hechos, el acusado no padecía cuadro clínico alguno ni psiquiátrico ni toxicológico ni de cualquier otra naturaleza, conservando plenamente sus capacidades intelectivas y volitivas.

   La sentencia del Tribunal Superior de Justicia, asume la valoración de la Audiencia, y destaca que la declaración de la víctima fue concluyente, persistente en el tiempo y coherente, no conocía al autor con anterioridad a los hechos, y le identificó fotográficamente primero y en el plenario después.

   Esta Sala viene señalando (SSTS 444/2016 de 25 de mayo, 675/2015 de 11 de noviembre y 901/2014 de 30 de diciembre, entre otras) que los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son medios de investigación que permiten determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Pero alcanzan el nivel de prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado.

   En definitiva, la Sala de apelación hacía constancia de la existencia de prueba de cargo bastante -con la plena identificación del acusado por parte de la denunciante en el acto del juicio oral-, y en cuya valoración no se aprecian signos de arbitrariedad.

   A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Procede, pues, inadmitir el presente motivo, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El motivo segundo se formaliza por infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 66.1.3ª del Código Penal.

1. Sostiene que la sentencia de instancia aplica la pena en su máxima extensión, pero que a tenor de la menor gravedad del hecho procede imponer la pena en el mínimo de la mitad superior, que sería dos años, cuatro meses y un día.

2. La doctrina reiterada de esta Sala (SSTS 427/2015 de 1 de julio, 20/2016 de 26 de enero, 468/2016 de 31 de mayo, 843/2017 de 21 de diciembre, entre muchas) ha vedado la llamada casación per saltum, no permitiéndose que cuestiones no formuladas en el recurso de apelación y por consiguiente sobre las que no pudo pronunciarse la sentencia de apelación puedan plantearse en casación.

   La STS 411/2015, de 1 de julio explicaba que la concreción de las pretensiones planteadas ante el Tribunal Superior, permite establecer un límite al amplio contenido del recurso de casación, en el que el Tribunal Supremo solo está autorizado a conocer, examinar y resolver aquellas cuestiones que planteadas en apelación no hayan sido íntegramente estimadas. La razón no es otra que el recurso de casación se da contra la sentencia del Tribunal Superior, por lo que todas aquellas cuestiones de la naturaleza que fueran, que se pudieron plantear ante el Tribunal Superior de Justicia y no se plantearon oportunamente el recurrente perdió la oportunidad procesal de hacerlo "per saltum" ante el Tribunal Supremo. Las partes no disponen de la opción de atacar la sentencia por unos determinados motivos o causas planteando a capricho unas ante el Tribunal Superior de Justicia, y otras ante el Tribunal Supremo. Esta Sala de casación solo examina la corrección legal o constitucional de la sentencia del Tribunal Superior.

3. En el presente motivo, cuestiona el recurrente la individualización de la pena impuesta en cuanto la sentencia no valora la menor gravedad del hecho, pero hemos de indicar que esta cuestión no se planteó en apelación, lo que por sí, conforme a la doctrina expuesta, implicaría la inadmisión a limine de la cuestión, pues el recurso de casación, en su nueva modalidad, introducida por la Ley Orgánica 41/2015 se plantea contra la sentencia dictada por el órgano de apelación, sin que sea admisible la formulación de motivos per saltum (vid. por todas, 576/2017, de 6 de julio).

   Por otra parte, en la sentencia de instancia se tiene en cuenta para fijar la pena las circunstancias personales del acusado, y en concreto que dos días después de haber cumplido la pena de tres años de prisión, volvió a cometer el mismo delito, lo que evidencia, no sólo el escaso éxito del tratamiento penitenciario, sino el absoluto desprecio por parte del acusado a las más elementales normas de convivencia social.

   En consecuencia, no se aprecia déficit de motivación ni razones que justifiquen modificar la determinación de la pena que ha efectuado el Tribunal sentenciador en el ámbito de las facultades que como tal le incumben e imponiéndose dentro del marco legal previsto.

   Procede, pues, inadmitir el presente motivo, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: