AAP Granada 97/2023, 14 de Julio de 2023
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Audiencia Provincial de Granada, seccion 5 (civil) |
| Número de resolución | 97/2023 |
| Fecha | 14 Julio 2023 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 351/2022 - AUTOS Nº 993/21
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 16 DE GRANADA
ASUNTO: REMOCION CURADOR
PONENTE ILTMA.SRA. Dª MARÍA LOURDES MOLINA ROMERO
AUTO Nº 97/2023
ILTMOS. SRES.PRESIDENTADª LOURDES MOLINA ROMEROMAGISTRADOSD.FRANCISCO SANCHEZ GALVEZD.MONTSERRAT PEÑA RODRIGUEZ
En la Ciudad de Granada, a catorce de julio de dos mil veintitrés.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -Rollo Nº 351/2022- los autos de Remoción de Curador nº 993/21 del Juzgado de Primera Instancia Nº 16 de Granada, seguidos en virtud de demanda de D. Cosme contra D. Desiderio .
Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha siete de abril de dos mil veintidós, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Se desestima la solicitud interesada por la Procuradora de los Tribunales Dª. MARIA JOSÉ GARCÍA CARRASCO en nombre y representación de D. Cosme y, en consecuencia:
1) Se deja sin efecto la declaración de incapacidad de D. Fermín .
2) Se mantiene a D. Desiderio en el ejercicio de la curatela que viene ejerciendo sobre D. Fermín ; el curador designado dispone de facultades asistenciales y de facultades representativas que en vía de revisión se le confieren expresamente por esta Resolución; debiendo solicitar expresa autorización judicial para la realización de cualquiera de los actos previstos en el art. 287 del CC.
El Ministerio Fiscal podrá recabar en cualquier momento la información que considere necesaria a fin de garantizar el buen funcionamiento de la curatela.
La medida ahora acordada será revisada en el plazo máximo de tres años, o con anterioridad ante cualquier cambio en la situación de la persona discapaz que pueda requerir una modificación de dichas medidas.
Todo ello sin hacer expresa declaración de las costas procesales ."
Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.
Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en ésta alzada.
Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA LOURDES MOLINA ROMERO.
.- La representación procesal de Cosme interpuso recurso de apelación contra el Auto dictado en la instancia, alegando la infracción del artº 24.1 de la CE y el error en la apreciación de la prueba, en relación con los efectos de la enfermedad psíquica de Fermín .
La valoración de la prueba corresponde en principio al Juez de instancia, debiéndose reducir la segunda instancia a la infracción de una regla de valoración, al error patente y a la interdicción de la arbitrariedad o irrazonabilidad.
Se basaba en el nefasto tratamiento aplicado por la persona que se venía encargando del cuidado de Fermín, interesando por ello la remoción de la figura del curador que designó la anterior sentencia, a la vista de la evolución del tutelado, y de la dejación de funciones, con graves inaptitudes para su cuidado. El Ministerio Fiscal se adhirió a la solicitud de esta parte, en beneficio de la persona con requerimiento de apoyo a su capacidad, la evolución de la enfermedad y de un futuro próximo.
El auto atendió únicamente a la decisión del curatelado, que dijo que se encontraba muy bien con el curador, y que se llevaba bien con su hijo el mayor, el promotor del expediente. Las restantes personas que depusieron en la instancia, dijeron que la persona idónea era su hijo Cosme, en cuanto a conocimientos médicos y de salud de su padre, y el de mayor confianza de aquel.
Los mayores cambios experimentados en la persona de Fermín, no son los patrimoniales, sino los que afectan a su salud y cuidado, obviando que el Sr Desiderio hace una negación de la realidad de la enfermedad que padece el Sr Fermín, que no sabe atajar las consecuencias de su enfermedad.
El Auto de instancia no tiene en cuenta que el curador ha procurado el apartamiento del Sr Fermín de sus hijos, quienes no podían tener contacto con él y a la falta de conciencia de Fermín, quien no quiere que se le perturbe en su situación actual, no siendo éste un criterio razonable, a la vista de la evolución de la enfermedad, y del cuidado que viene prestando el curador.
Así mismo ha de tenerse en cuenta la demanda de divorcio de una persona que ha estado separado judicialmente durante tres años, y decide interponer la demanda.
Fermín necesita una persona más apta para la atención sanitaria que requiere la enfermedad, más allá de los cuidados que le reporta el Sr Desiderio, que es auxiliar de enfermería.
La persona llamada a ejercer de curador no cumple los requisitos legales para continuar en su cargo. La curatela es un sistema por el que se presta asistencia, como un complemento de la capacidad, sin sustituir a la persona con discapacidad (artºs 287, 288 y 289 del CC). Ha quedado probado que Fermín padece una enfermedad persistente que provoca un deterioro cognitivo y alteraciones de conducta. Carece de la necesaria estabilidad para el desarrollo de las habilidades de salud, reflejadas en la revisión de capacidad que se realiza respecto a la anterior sentencia, incrementándose todos los campos en los que necesita apoyo.
El auto no valora que la falta de tratamiento de la enfermedad le coloca en una situación de riesgo. En el ámbito personal, Fermín necesitará la intervención del curador para tomar decisiones que excedan de sus actividades básicas, para todo lo relacionado con su salud, manejo de medicamentos, pautas alimenticias, y consentimiento de tratamientos médicos. Sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley 41/2002 de 14 de noviembre reguladora de la autonomía del paciente, artº 9.2.b), y artº 9.3.
El primer precepto legitima para llevar a cabo las intervenciones indispensables en favor de la salud del paciente, sin necesidad de contar con su consentimiento, cuando existe un riesgo inminente para su integridad física, y no sea posible contar con su consentimiento, consultando con sus familiares o las personas allegadas al enfermo.
La decisión deberá adoptarse atendiendo siempre al mayor beneficio para la salud o vida del paciente, en los términos del artº 9.6 de la Ley.
Para el nombramiento de curador se prefiere a la persona designada por el interesado, debiendo ser respetada por el Juez la voluntad expresada en escritura pública, que solo puede apartarse de aquella cuando su propio beneficio lo exija, y siendo motivado adecuadamente su nombramiento.
Para reconocer la eficacia de esa voluntad basta con que la persona goce de capacidad suficiente para manifestar su preferencia. En este caso Fermín no ha expresado tal preferencia, solo indicó en su exploración que quería seguir como estaba y que tenía confianza en sus hijos, concretamente en el mayor. Sin mostrar ninguna preferencia por el Sr Desiderio, quien desde que se le nombró curador viene erigiéndose en pareja sentimental del Sr Fermín .
El Auto ha mantenido a la persona designada como curador, sin motivación alguna, sin atender a la gestión de la salud del enfermo que va en evolución.
La persona más apta para ejercer la curatela es el hijo mayor, Cosme, profesional de la salud, y quien muestra un gran afecto por su padre.
Por todo ello, solicitaba la remoción del cargo de curador, estableciendo en el mismo a Cosme, con los pronunciamientos a ello inherentes.
Del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal y al demandado.
El Ministerio Público se adhirió al recurso, reiterando la valoración probatoria y las conclusiones mantenidas en el acto de la vista oral.
La representación procesal de Desiderio se opuso al recurso, indicando que la resolución recurrida era ajustada a derecho.
No concurren en este caso las circunstancias previstas en el artº 278 del CC, pues cumplió con sus funciones de forma adecuada, preservando el ámbito económico del representado, que eran las que le incumbían por designación judicial.
Tampoco se ha probado la ineptitud del curador en el ejercicio de sus funciones, pues ha saneado la economía del curatelado, como se demuestra a través de las cuentas anuales aprobadas por el Juzgado.
No han concurrido circunstancias de convivencia graves, pues ambos son pareja, y conviven juntos desde hace 30 años, y tienen una relación duradera y estable. Así lo mantuvo en el acto del juicio el Ministerio Fiscal, si bien consideró necesaria la adopción de apoyos para asegurar la calidad de vida de Fermín, debiendo tenerse en cuenta la voluntad del curatelado, que se expresa en la sentencia de 10 de abril de 2019, en el sentido de que el apelado es una persona de su total confianza.
Se oponía a que tuviera lugar un nuevo examen del curatelado debido a su edad y a lo avanzado de su enfermedad, y el estrés que este procedimiento le está provocando. Por tanto, no concurría el error en la apreciación de la prueba, y la infracción de la tutela judicial efectiva.
La enfermedad del curatelado avanza provocando el desgaste psíquico, no siendo el demandado responsable de esta circunstancia. Esta enfermedad ha de gestionarse de la mejor forma posible, ayudándole en el seguimiento de la misma, para mantener el estado físico de la mejor manera posible, si bien es el Sr Fermín quien no quiere asistir al Centro de día, aunque las actividades que le recomienda su médico las realiza en casa. El curador no se opone a ello porque entiende que ha de respetar su voluntad.
La nueva legislación, representada por la Ley 8/2021 de 2 de junio, establece como premisa principal respetar su voluntad y provisionarle de los apoyos...
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