ATS, 12 de Febrero de 2024
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 12 Febrero 2024 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo) |
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Fecha del auto: 12/02/2024
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 8302/2023
Materia:
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Admisión
Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Celia Redondo Gonzalez
Secretaría de Sala Destino: 003
Transcrito por:
Nota:
Resumen
R. CASACION núm.: 8302/2023
Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Celia Redondo Gonzalez
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, presidente
D. Eduardo Calvo Rojas
D.ª María del Pilar Teso Gamella
D. Francisco José Navarro Sanchís
D. Ángel Ramón Arozamena Laso
En Madrid, a 12 de febrero de 2024.
Proceso de instancia y resolución judicial recurrida.
La Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia de 20 de septiembre de 2023, desestimando el recurso contencioso-administrativo n.º 575/2018 interpuesto por la representación procesal de INDRA contra la resolución de la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC de 26 de julio de 2018 por la que se sanciona a la demandante por una infracción de artículo 1 de la LDC y del artículo 101 del TFUE y se le impone una sanción económica de 13.500.000 euros.
La Sala de instancia, en resumen, y en lo que a este recurso de casación interesa, y con cita de la sentencia de este Tribunal de 18 de julio de 2016, RC 2946/2013, que declaró a la administración responsable del cártel sancionado (Vinos de Jerez), a pesar de que no actuaba como operador económico al apreciar que desempeñó un papel activo más allá del que le correspondía en el ejercicio de sus competencias como Administración, desestima el recurso, entre otras razones, porque no advierte infracción alguna del principio de legalidad y del derecho de defensa de la recurrente por no haberse investigado en los términos que pretende INDRA el papel de las Administraciones intervinientes en las conductas sancionada, porque no aprecia carencia alguna de las posibilidades de defensa de la actora pues una cosa es que, como reconoce el propio voto particular de la resolución administrativa recurrida, pudiera valorarse la intervención de aquellas como facilitadoras del cartel, y otra que el no haberlas incluido en la incoación del procedimiento sancionador suponga la vulneración denunciada pues ello, en ningún caso y a la vista de la prueba existente, hubiera supuesto la exoneración de responsabilidad para las empresas denunciadas, y para INDRA en particular.
Preparación del recurso de casación.
La representación procesal de INDRA ha preparado recurso de casación contra la anterior sentencia, denunciando la vulneración del art. 25 de la CE, en conexión con el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE, en sus vertientes del derecho a no sufrir indefensión y obtener una resolución motivada y proporcionada y la del art. 24. 2 CE, en su vertiente de derecho a la defensa, así como la jurisprudencia constitucional que define la conexión del principio de legalidad en el ámbito administrativo sancionador y el derecho a no padecer indefensión y del derecho de defensa, como la del Tribunal Supremo, tanto sobre la identificación de prueba de descargo como aquella con 'potencial influencia decisiva en términos de defensa' ( STS de 22 de enero de 2013), como sobre la aplicabilidad de la LDC a las Administraciones públicas, tanto en su condición de operadores económicos como en la de regulador (por todas, STS de 18 de julio de 2016.- Vinos de Jerez, en conexión con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea), por cuanto el hecho de no depurar debidamente las responsabilidades de las Administraciones públicas a las que se considera partícipes en el cártel, ha afectado negativa e indefectiblemente a la responsabilidad por la que se sanciona a INDRA, y lo ha hecho en un doble sentido: i) en el de no permitir una potencial exoneración por la vía de los beneficios obtenidos por las Administraciones públicas propiciadoras del modelo de licitación ( art. 1 y 1.3 LDC) ii) y/o en el de o permitir una minoración de la multa, bien a través de la mayor atenuación de la multa (por la apreciación del auténtico papel facilitador de las Administraciones vs el de la apreciación de " cierta incidencia"), bien a través de la no apreciación del agravante del liderazgo de INDRA (por corresponder el mismo a las Administraciones públicas): arts. 64. 2 b) y 64.1 g) LDC.
Por lo que concierne al interés casacional objetivo del recurso, alega la concurrencia de la presunción prevista en la letra a) del apartado 3 del artículo 88 LJCA, pues la sentencia recurrida afirma la plena aplicabilidad de la STS 28 de julio de 2016 y el sometimiento de las Administraciones públicas al art. 1 LDC, incluso cuando no actúan como mero operador económico, pero permite su inaplicación en un supuesto como es el de la Resolución CNMC que ha permitido la elusión de la incoación/investigación de las responsabilidades de las Administraciones públicas e x art. 1 y Disposición adicional cuarta LDC a las mismas cuando actúan como poderes adjudicadores, bajo el expediente de que la " cierta incidencia" ha sido considerada por la CNMC. Invoca también el supuesto del artículo 88.3.d) LJCA pues la sentencia recurrida ha resuelto un recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución de la CNMC cuyo enjuiciamiento corresponde a la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ex Disposición adicional cuarta LJCA, afirmando también que, en el presente caso, concurren los requisitos exigidos jurisprudencialmente para el reconocimiento del derecho a la segunda instancia del art. 2 del Protocolo nº 7 del Convenio Europeo de Derechos Humanos ( Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de 30 de junio de 2020, caso Saquetti Iglesias c. España ), tal como han sido interpretados por la STS de 25 de noviembre de 2021. Invoca, por último, la concurrencia del supuesto del artículo 88.2.c) LJCA, pues afectará a los numerosos expedientes sancionadores que se incoan y tramitan en la CNMC en el entorno del bid rigging; esto es, de prácticas colusorias en el ámbito de las licitaciones públicas.
Auto teniendo por preparado el recurso de casación y personación de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo.
La Sala de instancia tuvo por preparado el recurso por auto de 20 de noviembre de 2023, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia dentro del plazo de treinta días ante esta Sala, así como la remisión de los autos originales y del expediente administrativo.
Se han personado ante esta Sala, como parte recurrente, INDRA, representada por la procuradora Dª Silvia Vázquez Senín, y, como parte recurrida, el Abogado del Estado, quien, con ocasión al trámite conferido para la personación, ha manifestado su oposición a la admisión del recurso de casación.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas, Magistrado de la Sala.
Requisitos formales del escrito de preparación.
El escrito de preparación cumple, desde el punto de vista formal, con las exigencias del artículo 89 LJCA, por lo que nada puede oponerse, por tanto, a la admisibilidad del recurso desde el punto de vista de los subapartados a), b) y d) del artículo 89.2 LJCA.
Cuestión litigiosa y marco jurídico.
El debate jurídico en instancia se ha centrado, en lo que a este auto de admisión interesa, en el hecho de que la CNMC no haya investigado el papel negociador de las Administraciones Públicas en el diseño, implementación y ejecución del modelo de prestación de servicios informáticos que la CNMC considera anticompetitivo, y que la Sala rechaza al no advertir la Sala infracción alguna del principio de legalidad y del derecho de defensa de la recurrente por no haberse investigado en los términos que pretende INDRA el papel de las Administraciones intervinientes en las conductas sancionada. Por el contrario, la entidad recurrente sostiene que la responsabilidad de las Administraciones públicas en su posición de licitadoras, posibles facilitadoras del cártel sancionado debe formar parte necesaria del enjuiciamiento de esa conducta por lo que se integra de plano en el objeto del recurso contencioso-administrativo y en el debate de la legalidad de la sanción impuesta a INDRA, afirmando que la cuestión jurídica esencial es la de si la ausencia de incoación/investigación a las Administraciones públicas como facilitadoras y partícipes en el cártel por el que se sanciona a INDRA ha viciado la legalidad de la Resolución CNMC, al haber lesionado el principio de legalidad y el derecho de defensa.
Verificación de la concurrencia de interés casacional objetivo en el recurso
Partiendo de lo anterior, el interrogante jurídico que se suscita en este recurso no carece manifiestamente de interés casacional objetivo y plantea cuestiones jurídicas relativas al ámbito del derecho de la competencia sobre lo que esta Sala se ha pronunciado en alguna ocasión (STS de 18 de julio de 2016. RC 2946/2013) afirmando la posibilidad de declarar responsable de realizar una práctica anticompetitiva a un órgano de la Administración Pública, y así, respecto a la cuestión central de si una Administración puede ser considerada responsable de una conducta contraria al derecho de la competencia, dijimos en la Sentencia de 9 de Marzo de 2015 (RC 294/2013), asunto Farmacias de Castilla -La Mancha y que parcialmente se reproduce en la de 18 de julio de 2016 anteriormente citada, a partir de lo dispuesto en el artículo 4.2 de la LDC que, en el ámbito del derecho de la competencia opera un concepto amplio y funcional de empresa, y que lo relevante no es el status jurídico del sujeto que realiza la conducta sino que su conducta haya causado o sea apta para causar un resultado económicamente dañoso o restrictivo de la competencia. Declaramos entonces que el hecho de que una conducta infractora se haya realizado invocando el ejercicio de una competencia legalmente atribuida no determina por sí mismo que deba operar la cláusula de exclusión del artículo 4.1 LDC la conducta realizada en el ejercicio de aquellas competencias. Por tanto, siendo indudable la sujeción de las Administraciones Públicas a las normas de competencia ( art. 4.2 LDC) nos corresponde discernir las responsabilidades de las Administraciones Públicas a las que se considera partícipes en un cártel por la existencia de prácticas colusorias en el ámbito de las licitaciones públicas y su repercusión en las sanciones impuestas a otros partícipes reconocidos en la conducta, por lo que procede la admisión del recurso por concurrir las presunciones legales establecidas en el artículo 88.3.a) y d) LJCA y el supuesto de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia previsto en el artículo 88.2.c) LJCA, también invocado por la recurrente.
Admisión del recurso de casación. Normas objeto de interpretación.
Por tanto, en virtud de lo dispuesto en los artículos 88.1 y 90.4 de la LJCA, procede admitir a trámite el recurso de casación, y declaramos que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en reforzar o matizar la jurisprudencia sentada en la STS de 18 de julio de 2016, a fin de aclarar si la intervención de una Administración Pública en la negociación y gestión de las licitaciones públicas puede determinar una excepción de las previstas en los artículos 1.3 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y 101.3 TFUE, y si aquella intervención puede ser un factor relevante en la apreciación de circunstancias agravantes o atenuantes que concurran en relación con cada una de las empresas responsables.
Los preceptos que, en principio, serán objeto de interpretación son los artículos 1 (apartados 1 y 3) de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, en conexión con la Disposición adicional cuarta de la misma; así como los artículos 64. 2 b) y 64.1 g) del mismo cuerpo legal, y el artículo 101.3 TFUE. Todo ello, sin perjuicio de que la sentencia pueda extenderse a otras cuestiones y normas jurídicas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA.
Publicación en la página web del Tribunal Supremo
Conforme a lo dispuesto en el artículo 90.7 de la LJCA, este auto se publicará en la página web del Tribunal Supremo.
Comunicación y remisión
Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 LJCA, y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 LJCA, remitiéndolas a la Sección Tercera de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.
Por todo lo anterior,
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) Admitir el recurso de casación n.º 8302/2023 preparado por la representación procesal de INDRA contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, de fecha 20 de septiembre de 2023, desestimatoria del recurso contencioso-administrativo n.º 575/2018.
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) Declarar que la cuestión planteada en el recurso que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en reforzar o matizar la jurisprudencia sentada en la STS de 18 de julio de 2016, a fin de aclarar si la intervención de una Administración Pública en la negociación y gestión de las licitaciones públicas puede determinar una excepción de las previstas en los artículos 1.3 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y 101.3 TFUE; y si aquella intervención puede ser un factor relevante para la apreciación de circunstancias agravantes o atenuantes que concurran en relación con cada una de las empresas responsables.
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) Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación: los artículos 1 (apartados 1 y 3) de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, en conexión con la Disposición adicional cuarta de la misma; así como los artículos 64. 2 b) y 64.1 g) del mismo cuerpo legal, así como el artículo 101.3 TFUE, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras cuestiones o normas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso.
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) Ordenar la publicación de este auto en la página web del Tribunal Supremo, haciendo referencia al mismo, con sucinta mención de las normas que serán objeto de interpretación.
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) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.
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) Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección Tercera de esta Sala, a la que corresponde con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos.
Así lo acuerdan y firman.
