SAP Madrid 359/2023, 10 de Octubre de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 10 Octubre 2023 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Madrid, seccion 12 (civil) |
| Número de resolución | 359/2023 |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Duodécima
c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933837
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2022/0081344
Recurso de Apelación 858/2022
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 08 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 378/2022
DEMANDADO-APELANTE: WIZINK BANK, SA
PROCURADOR Dña. MARIA JESUS GOMEZ MOLINS
DEMANDANTE-APELADO: D. Gerardo
PROCURADOR D. NOEL ALAIN DE DORREMOCHEA GUIOT
PONENTE: MAGISTRADO ILMO. SR. D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO.
SENTENCIA Nº 359/2023
ILMOS SRES. MAGISTRADOS:
Dña. ANA MARÍA OLALLA CAMARERO
D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO
Dña. MARIA JOSE ROMERO SUAREZ
En Madrid, a diez de octubre de dos mil veintitrés.
La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 378/2022 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 08 de Madrid a los que ha correspondido el nº de rollo 858/2022 en los que aparece como parte demandada-apelante WIZINK BANK, S.A., representada por la Procuradora Dña. MARIA JESUS GOMEZ MOLINS de otra como parte demandante-apelada D. Gerardo, representada por el Procurador Dña. NOEL ALAIN DE DORREMOCHEA GUIOT; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 30/05/2022.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia recurrida en cuanto se relacionan con la misma.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Madrid, se dictó sentencia con fecha 30 de mayo de 2022, cuyo fallo es del tenor siguiente:
" FALLO : PARTE DISPOSITIVA
ACUERDO estimar íntegramente la demanda interpuesta por el procurador de los tribunales D. Noel de Dorremochea Guiot en nombre y representación de D. Gerardo frente a Wizink Bank S.A. tras el allanamiento de la demandada y:
- Declarar la nulidad del contrato de tarjeta objeto del presente procedimiento, por usura.
- Condenar a Wizink Bank S.A. a abonar a la demandante la cantidad abonada que exceda del total del capital que haya sido prestado en su caso, a determinar en ejecución de sentencia, mediante una simple operación aritmética, por el que se reste al total de lo prestado las cantidades efectivamente entregadas por la demandante con devengo de los intereses de demora.
Con imposición de las costas a la parte demandada. ".
Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de WIZINK BANK S.A., se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado a la otra parte que se opuso, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado día 4 de octubre 2023, en que ha tenido lugar lo acordado.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.
La sentencia que se recurre estimó la demanda en base al allanamiento del demandado.
Se dan por reproducidos los razonamientos de la resolución recurrida, salvo en aquello en que puedan quedar contradichos por los razonamientos de la presente resolución.
Formula recurso la parte demandada en el que indica que existe incongruencia, ya que en su escrito de allanamiento planteó la existencia de prescripción respecto de la acción de restitución, cuestión que ha quedado sin resolver por parte de la sentencia dictada en primera instancia.
Es cierto que la sentencia recurrida no se pronuncia sobre la prescripción a la que aludía en los fundamentos de derecho de su contestación a la demanda, y si bien en gran medida ello obedece a que el demandado plantea con la apariencia de allanamiento total lo que, como se indicará posteriormente con mayor extensión, realmente es un allanamiento parcial ( artículo 21.1 y 2 LEC) no obstante, dado que el allanamiento es parcial, ello obliga a resolver las cuestiones que no son objeto de aceptación por parte del demandado.
La consecuencia jurídica de lo indicado es la de suplir, a través de esta sentencia, la omisión de resolución y fundamentación sobre las cuestiones planteadas por el demandado y no resueltas por la resolución recurrida, tal y como resulta del artículo 465.4, párrafo segundo, LEC, máxime cuando el recurrente no solicita la nulidad (227.2, párrafo segundo, LEC).
Alega el apelante la prescripción de la acción restitutoria. Indica que se trata de una acción sujeta al plazo de prescripción de cinco años de las acciones personales, del artículo 1964 del Código civil, tal y como sostienen, indica, tanto la jurisprudencia como la doctrina científica y de las Audiencias Provinciales.
Tales alegaciones deben ser desestimadas.
Esta Sala se ha pronunciado anteriormente sobre esta cuestión en diversas sentencias.
Indicábamos en la Sentencia de 30 de junio de 2021 (Ponente doña Ana María Olalla Camarero) y reiterábamos en la sentencia de 23 de noviembre de 2022 y en el Rollo de Apelación 772/2022, que la nulidad que acarrea la usura es calificada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2009 como radical, absoluta y originaria, no admitiendo convalidación, por lo que no es subsanable ni susceptible de prescripción extintiva.
Indica la referida Sentencia de 30 de junio de 2021 de esta Sala:
" Las consecuencias del carácter usurario del crédito es su nulidad, que ha sido calificada por el Tribunal Supremo como "radical, absoluta y originaria, que no admite convalidación confirmatoria, porque es fatalmente insubsanable, ni es susceptible de prescripción extintiva" sentencia núm. 539/2009, de 14 de julio . El art. 3 de la Ley de Represión de la Usura establece que "Declarada con arreglo a esta ley la nulidad de un contrato, el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida; y si hubiera satisfecho parte de aquélla y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado". Al declararse el crédito usurario, la demandada solo está obligada al pago de la cantidad percibida con deducción de lo abonado por intereses, y otros conceptos".
La sentencia de esta Sala de 21 de abril de 2022, expone que lo resuelto por la referida sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2009 ha sido corroborado posteriormente por "la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2015, la cual dispone:
"1.-El carácter usurario del crédito "revolving" concedido por...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba