STSJ La Rioja 95/2023, 6 de Septiembre de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 06 Septiembre 2023 |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, sala social |
| Número de resolución | 95/2023 |
T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL
LOGROÑO
SENTENCIA: 00095/2023
C/ MARQUES DE MURRIETA 45-47
Tfno: 941 296 421
Fax: 941 296 597
Correo electrónico: saladelosocial.tsj@larioja.org
NIG: 26089 44 4 2022 0001022
Equipo/usuario: BMB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000089 /2023
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000338 /2022
Sobre: DESPIDO OBJETIVO
RECURRENTE Filomena
ABOGADO: JULIAN OLAGARAY CILLERO
RECURRIDOS: FONDO DE GARANTIA SALARIAL, Gloria
ABOGADO: LETRADO DE FOGASA, MIGUEL ANGEL GOMEZ DE SEGURA NAVARRO,,
Sent. Nº 95-2023
Rec. 89/23
Ilma. Sra. Dª Mª José Muñoz Hurtado. :
Presidenta. :
Ilmo. Sr. D. Ignacio Espinosa Casares. :
Ilma. Sra. Dña. Mercedes Oliver Albuerne. :
En Logroño, a seis de Septiembre de dos mil veintitrés.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NO MBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación nº 89/23 interpuesto por Dª Filomena, asistida del Abogado D. Julián Olagaray Cillero, contra la sentencia nº 51/23 de fecha 31 de mayo de 2023, recaída en autos nº 338/22 del Juzgado de lo Social nº 3 de Logroño y siendo recurridos la empresa " Gloria " asistida del Letrado D. Miguel Ángel Gómez de Segura Navarro, el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL asistido del Letrado de FOGASA y el MINISTERIO FISCAL, ha actuado como PONENTE LA ILMA. SRA. DÑA. MARÍA JOSÉ MUÑOZ HURTADO.
Según consta en autos, por Dª Filomena, se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social nº 3 de Logroño, contra la empresa " Gloria ", el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y el MINISTERIO FISCAL, en reclamación por DESPIDO.
Celebrado el correspondiente juicio, recayó sentencia de fecha 31 de mayo de 2023, cuyos hechos declarados probados y fallo son del siguiente tenor literal:
"HECHOS PROBADOS:
La demandante venía prestando sus servicios por cuenta y órdenes de la demandada con una antigüedad del 22.03.2022, categoría profesional de camarera y salario bruto diario de 4489 € (ipp); todo ello en virtud de contrato de trabajo indefinido y a tiempo completo suscrito en esa fecha.
A la relación laboral existente entre las partes le era de aplicación el Convenio Colectivo de Hostelería de La Rioja.
La prestación de servicios se desarrolló en el establecimiento de hostelería (bar) ubicado en la estación de autobuses de Logroño que regenta la demandada.
Tras unas ausencias al trabajo y en fecha 8.05.2022 la actora contactó por la empresaria mediante chat de whatsapp a las 11 horas, informándole de que ese día iba a ir al médico.
Al día siguiente (9.05.2022) a primera hora le escribió nuevo mensaje indicándole que aún se encontraba mal y había ido al médico para que le diera la baja de los días que se quedó en casa, conminándole la empresaria a que le llevara la baja tras los reproches de la actora por no mostrar interés por su estado de salud reivindicando su implicación con la empresa, momento tras el cual y por esa vía le empezó a reclamar el abono de horas extra y días libre trabajados, ante lo que la empresaria insistió en que le llevara la baja, formulando entonces la actora reclamación relativa a reconocimiento de categoría de encargada, reiterando la empresaria que estaba liada y hablarían cuando llevara la baja. Esta conversación se mantuvo entre las 9.30-10 horas.
El 12.05.2022 a las 10 horas la actora le envió nuevo mensaje de whatsapp informándole de que en un rato le pasaba la baja, que se la estaba mandando el médico.
Retomada la conversación por esa vía a las 15 horas tras mensaje de la empresaria que fue después borrado y pedirle la actora el número para mandarlo ella a alguien no identificado (aunque todo parece apuntar se refería a la gestoría de la empresa), le envió la empresaria un archivo respecto al que la actora apuntilló que el domingo era su segundo día libre y no contaba, que no daban partes de baja porque no hay médicos, que se lo daba para que ella lo mandara, conminándole entonces la empresaria a hablar con el gestor y dejarlo en barra que ella no iba a estar, a lo que la actora contestó que se lo mandaba por whatsapp ya que ella lo recibía por la aplicación y, de todos modos, también las horas y días que consideraba se le debían, diciéndole la empresaria le llevara las llaves y que necesitaba el original.
Tras señalar la actora que las llevaría cuando se encontrara mejor e insistir la empresaria que las necesitaba ya, replicó la actora reiterando su reclamación de horas extra, quejas sobre el nulo interés mostrado por la empresaria respecto a su salud... ante lo que la empresaria contestó que eso era lo que ella le había dicho pero que no había visto el parte, apuntando entonces la demandante que hasta ese día no tenía cita porque así iba el médico; mensajes contestados con un "Aaaa" de la empresaria tras el cual los intercambiados fueron los que siguen:
Filomena : Pero vamos creo que he sido la única que no te falló y mira ahora por ponerme mala desconfías.
Empresaria: Yo no he dicho nada creo. Todo lo has dio tú. Pero bueno.
Filomena . Que me has echado.
Empresaria: Yo te lo he dicho. Cuando.
Filomena : Mensaje de audio.
Empresaria: Sólo te dicho que se lo mandes al gestor.
Filomena : escúchalo.
Empresaria: Sólo que después de 5 días sin saber nada pues como comprenderás
Filomena : Según el whatsapp el día 9 hemos hablado. 3 días.
Seguidamente la actora remitió por esa vía parte de baja y la empresaria le volvió a solicitar las llaves.
La empresaria había cursado su baja en SS el 9.05.2022 con efectos de ese mismo día con el código 53 (despido disciplinario).
El parte de baja emitido por facultativo del SERIS consignaba como fecha de inicio de ese proceso (por contingencia de enfermedad común) la de 8.05.2022. Causó alta del mismo por mejoría que permitía trabajar el 19.05.2022.
Con fecha 30 de Mayo de 2022 se celebró el preceptivo acto de conciliación previo a la vía jurisdiccional que la actora había instado el 23.05.2022 con el resultado de INTENTADO SIN EFECTO por incomparecencia de la demandada, habiéndose intentado entregar la cédula de citación en el domicilio de la misma, no siendo posible la entrega.
F A L L O
Que desestimando la pretensión principal de la demanda interpuesta por Dª Filomena contra la empresa Gloria y estimando parcialmente la subsidiaria, debo declarar y declaro improcedente el despido producido con efectos del 9.05.2022, condenando a esta demandada a que en el plazo de cinco días opte, bien por readmitir a la trabajadora en iguales condiciones de trabajo existentes al tiempo del despido, bien con indemnizarle con la suma de 24690 €, debiendo abonarle también, en el primer caso, los salarios dejados de percibir desde 20.05.2022 hasta la notificación de esta sentencia a razón de 4489 €/día, sin costas."
Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de Suplicación por Dª Filomena, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.
En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.
El Juzgado de lo Social nº 3 dictó sentencia estimatoria de la pretensión subsidiaria de la demanda interpuesta por la Sra. Filomena, impugnando la extinción unilateral de su contrato de trabajo por parte de su empleadora con efectos al 9/05/22, interesando su calificación como nula, por lesiva de sus derechos fundamentales a la no discriminación por razón de enfermedad y a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de la garantía de indemnidad, acumulando a dicha acción la de tutela resarcitora de los daños morales a la lesión constitucional denunciada en cuantía de 7.251 €, o, en su defecto, como improcedente.
Disintiendo del pronunciamiento decisorio de la anterior resolución, la trabajadora, a través de su dirección letrada, recurre en suplicación, articulando un solo motivo destinado al examen del derecho aplicado, canalizado a través del apartado c del Art. 193 LRJS, en el que denuncia la infracción, por inaplicación, de los Arts. 53.4 y 55 ET, en relación con los Arts. 14 y 24 CE.
La empresaria demandada se ha opuesto al recurso.
La sentencia recurrida ha descartado la denuncia de vulneración de derechos fundamentales, basándose en que la trabajadora no ha aportado indicios sólidos de la vinculación del despido en liza con su situación de enfermedad ni con las reclamaciones verbales realizada respecto a horas extraordinarias y jornada.
Además, considera acreditado que la decisión de la empresa trae causa de unas ausencias cuya justificación venía reclamando y no se le aportó sino después de hacerla efectiva, con los siguientes razonamientos: " ...la baja en SS...fue anterior a la emisión del parte de baja acreditativo de que la actora se encontraba en situación de IT, por más que la fecha de efectos consignada en el mismo sugiera lo contario.
Así, y en virtud de la conversación de whatsapp relacionada en el relato fáctico... (aportada, por cierto sesgadamente omitiendo comunicaciones previas sobre ausencias inmediatamente anteriores cuya existencia sugiere esa esa conversación, visto el mensaje de la actora a las 9,33 del 8 de mayo, previa mención anterior a su deteriorado estado de salud "y lo de los días, pues ayer puedo echar cuentas y decir) se pone de manifiesto cómo la actora viene diciéndole a la empresaria que iba a acudir al médico y solicitar la baja desde el 8 de mayo, pero no está en poder de la misma sino hasta el día 1, y vía whatsapp, y después de conocer ha sido despedida que finalmente se lo remite...
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