STS 17/2009, 21 de Enero de 2009
| Ponente | DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO |
| ECLI | ES:TS:2009:60 |
| Número de Recurso | 283/2008 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 17/2009 |
| Fecha de Resolución | 21 de Enero de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Enero de dos mil nueve
En el recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de los acusados Cosme y Eugenio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección Sexta, que les condenó por delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, los componentes de la Sala Ssegunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por la Procuradora Sra. Deza García.
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- El Juzgado de Instrucción nº 1 de San Bartolomé de Tirajana incoó procedimiento abreviado con el nº 22 de 2.006 contra Cosme, Eugenio y otro, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Sexta, que con fecha 14 de diciembre de 2.007 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Probado y así se declara, que el día 10 de mayo de 2006 la embarcación de Salvamento Marítimo localizó a noventa millas al sur de la isla de Gran Canaria, una embarcación tipo cayuco, carente de toda medida de seguridad, con cincuenta y tres inmigrantes indocumentados de origen subsahariano a bordo que se dirigía a las costas españolas, patroneada por los acusados Cosme, Eugenio y Serafin, todos mayores de edad y sin antecedentes penales, siendo embarcados y trasladados por la referida embarcación de salvamento hasta el puerto de Arguineguín en la localidad de Mogán (Las Palmas).
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Cosme, Eugenio y Serafin como autores criminalmente responsables de un delito ya definido contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena cada uno de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales. Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que imponemos les abonamos todo el tiempo que han estado privado de ella por esta causa. Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme, pudiendo interponer contra ella recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días. Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.
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- Notificada la sentencia a las partes se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación de los acusados Cosme y Eugenio, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación de los acusados Cosme y Eugenio, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Al amparo del art. 5.4 L.O.P.J. y 852 L.E.Cr., por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la C.E.; Segundo.- En virtud de lo dispuesto en el art. 849.1º L.E.Cr., por infracción de ley, por aplicación indebida del art. 318 bis del C. Penal ; Tercero.- En virtud de lo dispuesto en el art. 849.1º L.E.Cr., por infracción de ley, por inaplicación del art. 14.3 del Código Penal.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó la inadmisión del mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo caundo por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 15 de enero de 2.009.
La sentencia dictada por la A. P. de Las Palmas, condenó a los acusados Cosme, Eugenio y Serafin, como autores de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros previsto y penado en los arts. 318 bis 1 y 3 C.P., como consecuencia de haber declarado probado que "el día 10 de mayo de 2006 la embarcación de Salvamento Marítimo localizó a noventa millas al sur de la isla de Gran Canaria, una embarcación tipo cayuco, carente de toda medida de seguridad, con cincuenta y tres inmigrantes indocumentados de origen subsahariano a bordo que se dirigía a las costas españolas, patroneada por los acusados Cosme, Eugenio y Serafin, todos mayores de edad y sin antecedentes penales, siendo embarcados y trasladados por la referida embarcación de salvamento hasta el puerto de Arguineguín en la localidad de Mogán (Las Palmas)".
Cosme y Eugenio recurren en casación la meritada sentencia formulando un primer motivo en el que se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art 24.2 C.E. "al no haberse practicado prueba de cargo y suficiente que acredite la participación de los acusados en los hechos por los que fueron condenados....".
Fundamentan su censura los recurrentes en la incertidumbre respecto a quienes fueran los responsables de la embarcación durante la travesía; incertidumbre que el Tribunal sentenciador no aprecia, sino que, por el contrario, en la motivación fáctica de la sentencia se consigna la certeza de los hechos sustentada en que como prueba anticipada se tomó declaración a Sergio, Jose Pedro y María Rosario, ocupantes de la patera de origen subsahariano, y quienes reconocieron a los acusados como las personas que patroneaban el cayuco y, afirmaron que eran los acusados quienes manejaban la embarcación, obrante al folio 62 de las actuaciones, tratándose de una prueba preconstituida practicada ante la Autoridad judicial, a presencia del letrado de la defensa y del Ministerio Fiscal, así como con el auxilio de dos intérpretes, y ello después de que los tres testigos hubieran identificado a los acusados en ruedas de reconocimiento (folios 53 a 61) a presencia del Juez, Secretario Judicial, Fiscal y Letrados defensores, declaraciones que fueron reproducidas en el plenario por su lectura al amparo de los artículos 730 de la L.E.Cr.
Pero el Tribunal ha contado con otros elementos probatorios de cargo, como la declaración policial y judicial de los acusados con todas las garantías, en las que reconocieron que, efectivamente, gobernaron la embarcación y que eran los responsables de la misma. Estas declaraciones fueron retractadas en el Juicio Oral, pero sometidas a la debida contradicción, constituyen prueba que el Tribunal valoró. Sobre esta prueba, el motivo aduce que los acusados recurrentes manejaron la embarcación porque siempre han negado ser los patrones, manifestación perseverante desde su primera declaración, y si bien reconocen haber manejado la embarcación también manifiestan por qué lo hicieron, porque "las personas contratadas no cumplieron con la obligación de llevar el barco y para no perderse en la mar". Pero esta explicación, de la que no se aporta prueba o indicio alguno, está también sometida a la valoración del Tribunal, que es el único legalmente habilitado para valorar la credibilidad de quienes ante él testifican o declaran, y la versión de los acusados no ha sido creíble por los jueces de instancia, con razón más que suficiente, pues resulta absurdo, ilógico e irracional que los patrones de una embarcación tan vulnerable como un cayuco, carente de todo medio de auxilio a la navegación, hagan dejación de gobernar aquél sometiéndose ellos mismos a graves riesgos de extraviarse en la mar o de zozobrar.
Por otro lado, la alegación del recurrente, no es cierta pues no se compadece con la realidad que siempre hubieran negado ser los patrones "desde su primera declaración", pues manifestaron todo lo contrario tanto en sede policial (asistidos de Letrado), como ante el Juez de Instrucción, donde no sólo no rectificaron su declaración ante la Policía, sino que ratificaron la misma (folios 47 a 52).
También olvidan los recurrentes que la sentencia valora el testimonio de los funcionarios policiales que intervinieron directamente en los hechos enjuiciados y declararon firme y coincidentemente en el juicio oral bajo los principios de inmediación, publicidad, contradicción que ratifican que eran los patrones tanto por el reconocimiento de los otros como por su propio reconocimiento.
El motivo debe ser desestimado.
Se denuncia infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr., por aplicación indebida del art. 318 bis C.P.
Se alega que no concurre en el proceder de los acusados el dolo requerido por el tipo penal, esto es, la conciencia y la voluntad de ejecutar una acción legalmente prohibida cual es el transporte ilegal de inmigrantes extranjeros, sino que los acusados formaban parte del grupo de inmigrantes ilegales que "para embarcarse con destino a España pagaron el precio como el resto a un tercero...." lo que supone simplemente la promoción de su propia inmigración.
Para resolver la censura casacional debemos empezar diciendo que el elemento objetivo del delito, la conducta típica, consiste en promover, favorecer o faciltiar el tráfico ilegal de personas desde, en tránsito, o con destino a España, entendiéndose por promoción, provocar, incitar o procurar su consecución; por favorecimiento, cualquier acto de ayuda o apoyo al tráfico ilegal; y por facilitación, por la remoción de obstáculos o prestación de medios para hacer posible el tráfico y que, en realidad, no es más que una modalidad del favorecimiento. De manera que cualquier acción realizada al inicio o durante el desarrollo del ciclo inmigratorio o emigratorio y que auxilie a su producción en condiciones de ilegalidad, estára incluida en la conducta típica (véase STS de 28 de septiembre de 2.005 ).
Que la actuación de los acusados, según se describe en el hecho probado, satisface el elemento objetivo del delito, es innegable.
En cuanto al elemento subjetivo, cabe señalar antes de nada que el dato fáctico fundamental en que se apoya el motivo, es decir, que los acusados eran unos inmigrantes ilegales como los demás, habiendo pagado también el precio del viaje a un tercero, es una afirmación que no sólo no respeta los hechos probados, donde no figura que pagaran precio alguno, sino que los propios acusados reconocieron en declaración ante el Juez de Instrucción que no abonaron ningún dinero a cambio de patronear el cayuco.
Que los acusados, en fin, eran conscientes de la ilicitud de su conducta, a pesar de lo cual decidieron realizarla, se comprueba por el comportamiento procesal de los mismos, negando los hechos o tratando de justificarlos mendazmente para evitar sus consecuencias.
El motivo debe ser desestimado.
Por el mismo cauce del art. 849.1º L.E.Cr., se denuncia la inaplicación del art. 14.1 C.P., afirmándose que concurre error invencible de prohibición en los acusados, que desconocían estar obrando contra la Ley española en materia de inmigración.
Como razona el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo se trata de una cuestión nueva, nunca antes planteada y sobre la que el Tribunal no tuvo ocasión de pronunciarse. Por ello, su articulación en este momento es contraria a la lealtad procesal. Efectivamente, en el escrito de defensa (folios 112 y 113 del procedimiento) no se invoca la existencia del error, lo que tampoco se plantea en el juicio oral, donde la defensa eleva las conclusiones a definitivas. El ATS de 1.4.2004 (nº de recurso 924/2003P ) recuerda que "Como señalan las sentencias de 10 de junio de 1992, 10 de noviembre de 1994 y 8 de febrero de 1996, entre otras, el ámbito del recurso de casación se constriñe a las cuestiones que fueron planteadas en la instancia por las partes en sus escritos de conclusiones, pero no alcanza a cuestiones nuevas que, pudiéndose haber planteado temporánemente, afloran en este trámite casacional pues ello obligaría a esta Sala a decidir sobre temas que no fueron discutidos en el plenario ni, por tanto, aparecen expresamente razonados y resueltos en la sentencia de instancia, no habiéndose sometido a la debida contradicción. Es consustancial al recurso de casación que el mismo se circunscribe al examen de los errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa "ex novo" y "per saltum" formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, es decir sobre cuestiones jurídicas no formalmente propuestas ni debatidas por las partes".
Además, la doctrina de esta Sala exige la concurrencia de determinados requisitos para apreciar el error de prohibición que anula la antijuridicidad del hecho, entre los que destacan que el error y su aplicación a través del art. 14 C.P., debe partir del hecho probado declarado en la sentencia de instancia, debiendo estar probado por quien lo alega y debiendo excluirse cuando el agente tenga conciencia de la probabilidad de la ilegalidad de la acción, ninguno de los cuales concurren en el caso presente
El motivo debe ser desestimado.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por la representación de los acusados Cosme y Eugenio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Sexta, de fecha 14 de diciembre de 2.007, en causa seguida contra los mismos y otro por delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros. Condenamos a dichos recurrentes al pago por mitad de las costas procesales. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Diego Ramos Gancedo, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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