STS, 15 de Julio de 1985
| Ponente | JOSE AUGUSTO DE VEGA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:1985:662 |
| Fecha de Resolución | 15 de Julio de 1985 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 1.212.- Sentencia de 15 de julio de 1985.
PROCEDIMIENTO: Infracción de Ley.
RECURRENTE: El Ministerio Fiscal.
FALLO
Ha lugar a recurso contra sentencia de la Audiencia de Madrid de 4 de septiembre de 1983.
DOCTRINA: Delito contra salud pública. Infracción formal y de mera de actividad en la que
difícilmente caben las formas imperfectas de ejecución.
El delito contra la salud pública está concebido como delito de peligro abstracto y de peligro común
o concreto, infracción formal y de mera actividad porque basta con que se produzca la posibilidad
de un resultado dañoso en la colectividad, con alguno de sus componentes o individuos, para que
se estime consumado, y ante la amenaza que representan repetidas conductas se adelanta la
protección del bien jurídico, por lo que lógicamente devienen como muy difíciles las denominadas
formas imperfectas de ejecución, la tentativa o la frustración, la primera de ellas en actitudes
identificadas muchas veces con el acto preparatorio (sentencias de veintiuno de marzo y de
veintinueve de junio de mil novecientos ochenta y cinco) previo a la consumación del delito; otras
veces porque los distintos fundamentos fácticos del caso concreto llevan a la conspiración
(sentencia de catorce de noviembre de mil novecientos ochenta y cuatro) o la propia tentativa
(sentencia de cuatro de febrero de mil novecientos ochenta y cinco) en éste caso en base a quedar
el tracto delictivo cuando los verdaderos autores del delito consumado no pudieron conectar con
otros copartícipes que solo intentaron entrar en la dinámica comisiva lo que impediría, siendo éstos
autores únicamente del delito en grado de tentativa, que aquéllos, los que inicialmente eran
portadores de la droga, como en el caso de autos, siempre incurrirían en la consumación en tanto
que por su parte, en el extremo inicial desencadenante de todo el "ite criminis", se consolidaron
cuantos requisitos conformaban el tipo, situación que no acontece, por el contrario, en quien, desdela vertiente expuesta de los sucesos, pretendía penetrar en la repetida dinámica comisiva.
En Madrid a quince de julio de mil novecientos ochenta y cinco.
En el recurso de casación por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, en causa seguida a María Inés por delito contra la salud pública; estando ésta última representada por la Procuradora doña Mercedes Blanco Fernández y defendida por el Letrado don Luis García-Orea Alvarez. Siendo Ponente el Excmo. Sr. Magistrado don José Augusto de Vega Ruiz.
RESULTANDO
Que por la mencionada Audiencia, se dictó sentencia, con fecha de cuatro de septiembre de mil novecientos ochenta y tres, que contiene el siguiente: Primer RESULTANDO.- Probado y así se declara: que el día doce de marzo de mil novecientos ochenta y dos, María Inés , mayor de edad y sin antecedentes penales, con ocasión de visitar en el Centro Penitenciario de Detención de Hombres de Madrid a su novio interno en dicho centro Valentín , intentó hacerle llegar ocultos en el interior de una barra de pan, cuarenta comprimidos de la especialidad farmacéutica "Rohipnol", sustancia sometida a control de psicotrópicos, según anexo II del Convenio de 1971, de características hipnóticas y sedantes, dispensables en farmacias con receta médica.
RESULTANDO que la referida sentencia estimó que los indicados hechos probados, eran constitutivos, o mejor dicho que no habiéndose probado debidamente que la procesada María Inés hubiere realizado, el delito que le imputaba el Ministerio Fiscal, procedía su absolución; y contiene la siguiente parte dispositiva: FALLAMOS: que debemos absolver y absolvemos libremente a la procesada María Inés del delito contra la salud pública en esta causa, declarando de oficio las costas procesales causadas, procediéndose a dar el destino legal a la sustancia ocupada.
RESULTANDO que el Ministerio Fiscal, recurrente, al amparo del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alega como ÚNICO motivo, infracción por no aplicación del artículo 344 del Código Penal, según redacción dada al mismo por Ley Orgánica 8/83 de 25 de junio, cuando la sentencia absolvía a la procesada del delito contra salud pública del artículo 344 del Código Penal , por considerar que no había sido probado debidamente, que ésta, hubiera realizado el delito que se le imputaba, cuando era lo cierto que en la actuación de la misma se daban todos los requisitos necesarios para estimar que perpetró el delito mencionado. Por medio de Otrosí manifestó no considerar necesaria la celebración de Vista para resolución del recurso.
RESULTANDO que la representación de la recurrida María Inés se instruyó del recurso, expresando su conformidad con la resolución del mismo sin celebración de Vista y lo impugnó por las razones que adujo; y señalado día para votación y fallo, ha tenido lugar dicha diligencia en ocho de los corrientes.
CONSIDERANDO
Que en relación a la sentencia absolutoria de la instancia, el único motivo de casación aducido y alegado por la acusación pública, en Infracción de Ley del artículo 849 primero, pretende obtener la adecuada aplicación del artículo 344 del Código a los hechos referidos en el relato histórico de la sentencia impugnada, constitutivos éstos como son, en el sentir del recurso, de un delito consumado contra salud pública habida cuenta el carácter de sustancia psicotrópica que a la que fué objeto del tráfico incardinado en el tipo penal correspondía, imponiéndose considerar, si se quiere acertadamente resolver el dilema aquí debatido, de un lado la verdadera naturaleza de la infracción respecto de sus distintos grados de ejecución, y de otro al ajustado encuadre del material, elemento puramente objetivo, sometido a la actividad comisiva, en todo caso bajo la perspectiva única ofrecida por la legislación aplicable a los hechos enjuiciados, vigente cuando éstos acaecieron.
CONSIDERANDO que en la evolución impuesta por el transcurso de los tiempos, las normas contenidas en la Novísima Recopilación con las instrucciones impartidas a los "visitadores de botica" (insertas también en el Código de 1822 ) y las sucesivas i disposiciones, al principio ambiguas y confusas, acogidas en los Códigos de 1870, 1932 y 1944, dentro del tipo penal ahora sometido a análisis, buscaron siempre la protección de la salud pública, aunque se encuadran en otras denominaciones genéricas, por el riesgo que la actividad conculcaba, viniéndose perfeccionando el sustrato jurídico penal asumido por el hoy artículo 344, sucesivamente, a través de las modificaciones operadas por las leyes de 8 de abril de 1967, 15 de noviembre de 1971 y 25 de junio de 1983, porque la proliferación, en medios y métodos, de lo que hoyes un gravísimo reto para el desenvolvimiento normal de la sociedad, impone y obliga a todo cuanto sea preciso con objeto de atajar, limitándolo, disminuyéndolo o cercenándolo, el uso y abuso de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, castigándose entonces aquéllas conductas que supongan su cultivo, fabricación o tráfico, que supongan cualquier clase de posesión o tenencia finalísticamente encaminada a tales actividades, o que supongan, últimamente, cualquier otra actividad que, de manera cierta o variopinta, busque análogos y semejantes modos de comportamiento, encaminadas, a medio de lo que es imprescindible elemento subjetivo del injusto, a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de lo antes referido.
CONSIDERANDO que el delito contra la salud pública está concebido como delito de peligro abstracto y de peligro común o concreto, infracción formal y de mera actividad porque basta con que se produzca la posibilidad de un resultado dañoso en la colectividad, con alguno de sus componentes o individuos, para que se estime consumado, y es que por atacar a esa salud colectiva o pública se origina la misma, se ha dicho que anticipada, sin resultado concreto y lesivo cuando concurren las posibilidades comprendidas en el precepto junto con ése ánimo subjetivo, meramente tendencial, lo que hace, en definitiva, que por ministerio de la ley, ante la amenaza que potencialmente representan repetidas conductas, se adelante la protección del bien jurídico.
CONSIDERANDO que con las estructuras jurídicas y penales antes dichas, lógicamente devienen como muy difíciles las denominadas formas imperfectas de desarrollo delictual, la tentativa o la frustración especialmente, la primera de ellas en actitudes identificadas muchas veces con el acto preparatorio (sentencias de veintiuno de marzo y veintinueve de junio de mil novecientos ochenta y cinco ) previo a la consumación del delito, criterio conforme con la ya postura tradicional de ésta Sala, siquiera no surjan, de vez en cuando, posiciones solo aparentemente antagónicas, unas veces porque la prohibición de "reformado in peius" o el aquietamiento de los reos obligue a respetar en la casación una parte dispositiva de la instancia incorrecta e inexacta, otras veces porque los distintos fundamentos fácticos de caso concreto lleven a la conspiración (sentencia de catorce de noviembre de mil novecientos ochenta y cuatro ) o la propia tentativa (sentencia de cuatro de febrero de mil novecientos ochenta y cinco ) en éste caso en base a quedar roto el tracto delictivo cuando los verdaderos autores del delito consumado no pudieron conectar con otros copartícipes que solo intentaron entrar en la dinámica comisiva, lo que impediría, siendo éstos autores únicamente del delito en grado de tentativa; que aquéllos los que inicialmente eran portadores de la droga, como en el caso de: ahora, siempre incurrirían en la consumación en tanto que por su parte, en el extremo inicial desencadenante de todo el iter criminis, se consolidaron cuantos requisitos conforman el tipo, situación que no acontece, por lo contrario, en quien, desde la vertiente puesta de los sucesos, pretendía penetrar en la repetida mecánica comisiva.
CONSIDERANDO que la infracción estudiada es, eminentemente también, un delito en blanco no solo por su proyección indirecta hacia el ámbito extrapenal, o convenios internacionales sobre calificación y clasificación de las materias nocivas sino porque, siendo difíciles de distinguir las drogas tóxicas, los estupefacientes y las sustancias psicotrópicas, falta sin embargo una definición de las que por sus efectos euforizantes, excitantes o alucinógenos deberían estar incursas en el contexto de la norma penal, razón que obliga al sometimiento casuístico que han impuesto el Convenio único de las Naciones Unidas de 1961 sobre drogas tóxicas, primero, y el Convenio de Viena sobre sustancias psicotrópicas de 1971, después, respectivamente ratificados por España en 1966 y 1976, reconducidos finalmente al Protocolo de Ginebra de 1972.
CONSIDERANDO que aunque el principio de legalidad de los artículos 23 del Código Penal y 9.3 y 25 de la Constitución , así como la retroactividad del artículo 24 del Código , exijan considerar los hechos enjuiciados con el prisma jurídico inmerso en el anterior artículo 344 , que no se refería a las sustancias psicotrópicas, procede no obstante estimar el motivo casacional alegado porque la especialidad farmacéutica "rohipnol" se encuentra sometida al control de los psicotrópicos desde el anexo II del Convenio de 1971 citado, ratificado por España ya en la fecha en que se desarrollan los sucesos examinados, de tal manera que, no siendo susceptibles de incardinar los psicotrópicos en él primitivo artículo 344 antes de la ratificación del Convenio, en cambio, una vez producida ésta, y tal se tiene declarado por la Sala, naturalmente que el concepto de drogas y estupefacientes debe abarcar a todo aquello que, por sus efectos alucinógenos, tranquilizantes, antidepresivos, desinhibidores, estimulantes del sistema nervioso o reguladores de la afectividad, originen la misma incidencia negativa a la saluda pública, que es el caso de los tan repetidos psicotrópicos, cuyo tráfico anterior a la ratificación señalada habría de resultar evidentemente atípico (sentencia de cuatro de febrero de mil novecientos ochenta y cuatro ).
Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por Infracción de Ley,interpuesto por el Ministerio Fiscal contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, con fecha de veinticuatro de septiembre de mil novecientos ochenta y tres , en causa seguida a María Inés , en causa seguida a la misma por el delito contra la salud pública, y, en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia, con declaración de las costas de oficio. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos.
ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Luis Vivas.- Fernando Cortan José Augusto de Vega Ruiz;- Rubricado.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo., Sr don José Augusto de Vega Ruiz, estando celebrando audiencia pública la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de su fecha de que como Secretario de la misma, certifico.- Fausto Moreno.- Rubricados
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