STS, 30 de Mayo de 1985

Núm. 354.-Sentencia de 30 de mayo de 1985

PROCEDIMIENTO: Infracción de Ley y doctrina legal.

RECURRENTE: "Caja de Previsión y Socorro, S. A.".

FALLO

Estima recurso contra sentencia A. Barcelona, 3 de febrero de 1983.

DOCTRINA: Responsabilidad extracontractual.

El autor de los daños que se acrediten es quien por una inversión de la carga de la prueba viene

obligado a justificar para exonerarse de la obligación de repararlos, que de otro modo le incumbe a

el levantar la justificación cumplida de que en el ejercicio de su actividad obró con toda la prudencia

y diligencias precisas para evitar tales daños.

En la Villa de Madrid, a treinta de mayo de mil novecientos ochenta y cinco en los autos de juicio declarativo ordinario de mayor cuantía, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número nueve

de los de Barcelona, y en grado de apelación ante la Sala Segunda de lo Civil de la Audiencia Territorial de Barcelona; a instancia de Don Mariano en nombre de la Comunidad de Propietarios de la casa número NUM000 de la calle DIRECCION000 de la ciudad de Badalona y de Don Jose Ignacio , contra "Inmobiliaria Punto Azul, S. A."; "Cervantes Cía. Seguros"; don Íñigo ; Don Eusebio ; "El Fénix Latino, S. A."; don Juan Francisco ; "Astra Cía. Seguros"; "Cimentaciones Técnicas, S. L."; "Caja de Previsión y Socorro,

S. A."; y Don Augusto ; sobre reclamación de cantidad; autos pendientes ante ésta Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en virtud de recurso de casación por infracción de Ley y doctrina legal, interpuesto por "Caja de Previsión y Socorro, S. A.", representada por el Procurador Don Eduardo Muñoz Cuellar y defendida por el Letrado Don Diego Yeste Garrido; y por Don Eusebio , Don Íñigo y "Fénix Latino, S. A." representados por el Procurador Don José de Murga y Rodríguez y defendidos por el Letrado Don Manuel Serré Domínguez, habiendo comparecido como parte recurrida la "Compañía de Seguros Astra", representada por el Procurador Don Antonio Rueda Bautista y defendida por el Letrado Don José Ignacio Helmero Alvarez.

RESULTANDO

RESULTANDO que el Procurador Don Ricardo Toll Alfonso en representación de Don Mariano en nombre, de la Comunidad de Propietarios de la casa número NUM000 de la DIRECCION000 de la ciudad de Badalona, formuló ante el Juzgado de Primera Instancia de Barcelona número 9, demanda de juicio declarativo ordinario de mayor cuantía, contra "Inmobiliaria Punto Azul, S. A.", "Cervantes Cía de Seguros", Don Íñigo , Don Eusebio , "Fénix Latino, S. A.", Don Juan Francisco , "Astra Cía de Seguros" "Cimentaciones técnicas S. L.", "Caja de Previsión de Socorro S. A.", y Don Augusto , sobre reclamación de daños y perjuicios, estableciendo en síntesis los siguientes hechos: Primero.-Que el actor actuaba en nombre de la Comunidad de Propietarios de la casa NUM000 de la DIRECCION000 de Badalona, y Don Jose Ignacio como arrendatario del local de negocio planta baja de la mencionada casa donde teníainstalada un negocio de peluquería de señoras, segundo.-Que la entidad "Inmobiliaria Punto Azul, S. A.", había construido un edificio de varias plantas en los números NUM001 y NUM002 de dicha calle, colindante con la casa NUM003 . Tercero.-Que "Inmobiliaria Punto Azul, S. A." para la construcción del edificio tenía concertado un seguro con la entidad "Cervantes, S. A.", siendo dirigidas las obras por los arquitectos Don Íñigo y Don Eusebio , cubriendo las responsabilidades el "Fénix Latino", y también dirigidas por el aparejador Don Juan Francisco cubriendo su responsabilidad la "Compañía Astra", y cuyas obras se realizaron por "Cimentaciones Técnicas, S. A.", y dirigió las obras Don Augusto , asegurando las responsabilidades "Caja de Previsión y Socorro". Cuarto.-Que para la construcción del mencionado edificio se realizaron unas cimentaciones, produciendo unas grietas y poniendo en peligro la seguridad del inmueble, disponiendo el Ayuntamiento de Badalona el desalojo de referido inmueble el día 20 de agosto de 1975, alojándose los vecinos hasta el 26 de noviembre del pasado 1974, en diversos hoteles y pensiones. Quinto, que tales hospedajes ascendieron a la suma de 1.574.771 pesetas. Sexto.-Que Don Jose Ignacio cerró durante dicho período su establecimiento debiendo de abonar salarios y demás cargas sociales que ascendieron en conjunto a 305.617 pesetas. Séptimo.-Que todavía no se han reparado totalmente los desperfectos ocasionados. Octavo.-Que se celebraron los oportunos actos de conciliación con el resultado de autos. Noveno.-Que están legitimados pasivamente los demandados por las causas que se dispusieron, y terminó suplicando se condenase a los demandados a que abonaran los gastos por daños y perjuicios, por los conceptos que se expresan, con imposición de costas e intereses legales.

RESULTANDO que admitida la demanda y emplazados los demandados, compareciendo, por "Inmobiliaria Punto Azul, S. A.", el Procurador Don Jorge Martorell Puig; por "Cervantes Cía de Seguros" el Procurador Don Narciso Ranera Cahis; por Don Íñigo y Don Eusebio la Procurador Doña Amalia Jara Peñaranda, por la entidad "Fénix Latino, S. A.", el Procurador Don Ángel Bruniquet Ibarra, por Don Juan Francisco el Procurador Don Ángel Quemada Ruiz; por la entidad "Astra Cía de Seguros", el Procurador Don Guillermo Lleo Visa, por "Cimentaciones Técnicas S. L.", el Procurador Don Ángel Quemada Ruiz; y por la "Caja de Previsión y Socorro" el Procurador Don José Oriol Bernat Russinyol.

RESULTANDO que por "Inmobiliaria Punto Azul, S. A.", el Procurador Don Jorge Martorell Puig contestó a la demanda, oponiendo a la misma en síntesis: Negaba la correlativa de la demanda, que solamente era promotora y propietaria del solar, no habiendo corrido de su cargo la obra de cimentación, delegándose tal cometido a la co-demandada "Cimentaciones Técnicas, S. L.", que al producirse tales daños su representada comunicó a la entidad aseguradora correspondiente tal hecho siendo cubierto por la póliza que con él tenía concertada, terminó suplicando se dictase sentencia absolviendo a su representada.

RESULTANDO que la Procurador Doña Amalia Jara Peñaranda en representación de Don Eusebio y Don Íñigo , contestó a la demanda en base a los hechos que suscintamente son, prescripción de la acción ejercitada, la falta de legitimación de la Comunidad de Propietarios para reclamar la indemnización la falta de legitimación pasiva de los arquitectos por no serles imputables lo que derive de su responsabilidad, al no serlo de las obras de cimentación, siendo éstas efectuadas por empresas técnicas especializadas, así como la improcedencia de la acción ejercitada y la improcedencia cuantitativa de la acción al no haberse probado la suma reclamada y terminó suplicando se dictase sentencia absolviendo a sus representados, con imposición de costas a la actora.

RESULTANDO que por el procurador Don Ángel Bruniquet Ibara en representación de "El Fénix Latino, S. A.", pasó su contestación en los hechos que en apretada síntesis decían que su representado era totalmente extraño a los hechos al no haber intervenido en los mismos y ser por tanto ajeno a las cuestiones litigiosas, negando rotundamente las afirmaciones hechas en la demanda desconociendo la autenticidad de los documentos acompañados con las misma, terminó suplicando se dictase sentencia absolviendo a su representada de las pretensiones aducidas por la actora y con imposición de las costas causadas.

RESULTANDO que el Procurador Don Narciso Ranera Cahis, en representación de la "Compañía de Seguros Cervantes, S. A.", basó su contestación en los hechos de falta de personalidad en el actor al no acreditarlo en la debida forma, negaba el hecho segundo de la demanda, la de legitimación pasiva de la entidad que representaba, negaba el valor y la eficacia probatoria de los documentos 3 y 4 producidos por su representación así como los documentos 5 al 597 que los impugnaba expresamente, negando también todos los demás hechos de la demanda y terminaba suplicando se dictase sentencia absolviendo a su representada de la pretensión deducida por el actor.

RESULTANDO que el Procurador Don José Oriol Bernat Russinyol, en representación de la "Caja de Previsión y Socorro" en su contestación basó la misma en los siguientes hechos; aceptando el primero y el segundo de la demanda y oponiéndose a los restantes, aduciendo que su asegurado "Cimentaciones Técnicas, S. L.", carecía de responsabilidad directa o indirecta no siendo por tanto su representado responsable civil, siendo solamente responsable de la póliza de seguros en la cantidad de 100.000 pesetas,como límite cuantitativo de sus obligaciones alegando la excepción de plus petición por cuanto en resarcimiento de la acción aquiliana no ha de traspasar el importe estricto del daño, y terminó suplicando que se dictase sentencia desestimando las peticiones de la actora.

RESULTANDO que por la representación del Procurador Don Ángel Quemada Ruiz, en nombre de Don Juan Francisco contestó a la misma en base de los hechos que alegaba y que decía que había una total ausencia de un nexo de causalidad entre las supuestas averías de la finca de autos y la intervención de su principal en calidad de aparejador y alegaba la falta de legitimación activa así como grave defecto formal en el modo de proponer la demanda así como pluspetición en cuanto a las sumas reclamadas en concepto de gastos por estancia forzosa como la integran el capítulo del codemandante Don Jose Ignacio , y terminó suplicando se dictase sentencia desestimando las peticiones de la actora.

RESULTANDO que el Procurador Don Ángel Quemada Ruiz en representación de "Cimentaciones Técnicas, S. L.", en su contestación alegaba los hechos que en apretada síntesis son del siguiente tenor, una falta de legitimación activa por parte de Don Mariano al ser insuficiente el poder de Presidente de Comunidad de Propietarios para interponer todas las acciones de su demanda, la prescripción de las acciones ejercitadas, y terminó suplicando se dictase sentencia absolviendo a su representado.

RESULTANDO que el Procurador Don Guillermo Lleó Visa en representación de la "Cía de Seguros y Reasegurados S. A. Astra", basó su contestación en los hechos conforme con el correlativo de la demanda, negando el hecho segundo por su ignorancia, y que el seguro de responsabilidad de los colegiados del Colegio de Aparejadores fué cubierto a partir de 1 de enero de 1975 y que en dicho período no tenía ninguna póliza ya que los hechos ocurrieron con anterioridad a tal fecha, oponiéndose a la suma de gastos ya que no se ha acreditado debidamente, negando los hechos 6o y 7o y que se oponía a la legitimación pasiva de su principal y terminaba suplicando se dictase sentencia absolviendo a su representado.

RESULTANDO que no habiendo comparecido Don Augusto fué declarado en rebeldía.

RESULTANDO que las partes evacuaron los traslados qué para réplica y duplica les fueron conferidos, insistiendo en los hechos, fundamentos de derecho y súplica de sus escritos de demanda y contestación.

RESULTANDO que recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes fué declarada pertinente y figura en las respectivas piezas.

RESULTANDO que unidas a los autos las pruebas practicadas, se entregaron los mismos a las partes por su orden para conclusiones, trámite que evacuaron en respectivos escritos, en los que solicitaron se dictase sentencia de acuerdo con lo que tenían interesado en los autos.

RESULTANDO que el Sr. Juez de Primera Instancia de Barcelona número 9, dictó sentencia con fecha de 18 de febrero de 1981 , cuyo falló es como sigue: Que desestimando las excepciones alegadas y estimando en parte la demanda formulada por la representación de Don Mariano en su calidad de Presidente y legal representante de la Comunidad de Propietarios de la casa número NUM003 de la DIRECCION000 de Badalona, y además en nombre e interés propio y de Don Jose Ignacio , contra "Inmobiliaria Punto Azul, S. A.", "Cía de Seguros Cervantes", Don Eusebio y Don Íñigo , Cía de Seguros "El Fénix Latino, S. A.", "Cimentaciones Técnicas, S. L.", Don Augusto y "Caja de Previsión y Socorro, S. A.", debo declarar y declaro: a) Que como consecuencia de los trabajos de excavación, vaciado y cimentación realizados para la construcción de un edificio en el solar propiedad de la entidad inmobiliaria "Punto Azul, S.

A.", señalado de números NUM001 al NUM002 de la DIRECCION000 de Badalona, se produjeron tan profundas grietas en el edificio colindante de la expresada Comunidad de Propietarios, por lo que, ante el evidente peligro de hundimiento en que se encontraba el inmueble la Alcaldía del Excmo. Ayuntamiento de Badalona, ordenó el inmediato desalojo del mismo por todos sus ocupantes, en fecha 20 de agosto de 1974. b) Que los ocupantes del expresado edificio de dicha Comunidad de Propietarios fueron alojados en el Hotel Miramar de Badalona y en el Hostal Bellavista de S. Adrián del Besos, hasta que los servicios técnicos del Excmo. Ayuntamiento de Badalona estimaron pasado el peligro de hundimiento al levantarse la estructura del edificio construido por la "Inmobiliaria Punto Azul, S. A." y acordó dicha Alcaldía su retorno en fecha 26 de noviembre de 1974. c) Que los gastos de estancia familiares forzosos en los referidos hotel y hostal han ascendido a 1.574.771 pesetas, d) Que los gastos, perjuicios y pérdidas de clientela o de ingresos pecuniarios de Don Jose Ignacio , por el cierre de su peluquería de señoras en el local de la planta baja del inmueble de autos, ha ascendido a la suma de 143.874 pesetas, e) Todavía no se han reparado totalmente los desperfectos ocasionados por las referidas obras, pues falta reparar una amplia grieta existente entre los números NUM003 de la referida comunidad y el número NUM004 así como pintar yempapelar los pisos afectados en el edificio de los actores por las obras de cimentación, por todo lo cual debo condenar a los referidos demandados a que conjunta y solidariamente abonen a los actores en concepto de indemnización de daños y perjuicios por los conceptos expresados: Primero.-A la Comunidad de Propietarios de la casa número NUM003 de la DIRECCION000 de la ciudad de Badalona, representada por su Presidente Don Mariano , la cantidad de un millón quinientas setenta y cuatro mil setecientas setecientas setenta y una pesetas; por los gastos de estancias forzosas referidos. Segundo.-A Don Jose Ignacio , la cantidad de Ciento Cuarenta y tres mil ochocientas setenta y cuatro pesetas. Tercero.-A reparar en su día, una vez firme la resolución en el plazo más breve a fijar en ejecución de sentencia la grieta abierta en el edificio de la Comunidad y su colindante, así como todos los desperfectos ocasionados por las referidas obras de cimentación y en caso de que por los demandados no se realicen en el plazo que se les señale, se les condena a pago de la cantidad líquida en que se valoren en su momento las obras a realizar. Absolviendo a dichos demandados en el resto de las peticiones formuladas, y absolviendo asimismo a los demandados Don Juan Francisco y Compañía de Seguros "Astra de Seguros y Reaseguros S. A.", de la demanda y de todas las peticiones contra ellos formuladas sin que proceda hacer expresa imposición de costas.

RESULTANDO que interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de 1.a Instancia por la representación de la demandada "Compañía Española de Seguros Cervantes" y tramitado el recurso con arreglo a derecho, la Sala 2.a de lo Civil de la Audiencia Territorial de Barcelona, dictó sentencia con fecha 3 de febrero de 1983 , con la siguiente parte dispositiva: FALLAMOS que debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, dictada en dieciocho de febrero de mil novecientos ochenta y uno por el Juez de 1.* Instancia número nueve de esta Capital en el juicio de mayor cuantía seguido por Don Mariano , en nombre propio y en su calidad de Presidente de la Comunidad de Propietarios de la casa n." NUM000 de la DIRECCION000 de Badalona, y de Don Jose Ignacio , contra la "Compañía Española de Seguros Cervantes", Don Íñigo , Don Eusebio , El "Phoenix Latino, S. A." (antes "Fénix Latino, S. A.") "Cimentaciones Técnicas, S. L.", "Caja de Previsión y Socorro, S. A.", Don Juan Francisco , "Astra", "Cía de Seguros y Reaseguros, S. A.", "Inmobiliaria Punto Azul, S. A." y Don Augusto ; sin hacer expresa declaración sobre las costas de esta alzada. Firmo este resolución expídase testimonio de la misma que con los autos originales se remitirá al Juzgado de procedencia a los fines pertinentes.

RESULTANDO que el 26 de mayo de 1983 el Procurador Don José de Murga Rodríguez, en representación de Don Íñigo y Don Eusebio , ha interpuesto recurso de casación por infracción de Ley y doctrina legal contra la sentencia pronunciada por la Sala 2.a de lo Civil de la Audiencia Territorial de Barcelona con apoyo en los siguientes motivos: Primero.-Amparado en el número 7 del artículo 1.692 fundado en manifiesto error de derecho en la apreciación de la prueba, con infracción por violación en su aspecto negativo de inaplicación del párrafo 1." del artículo 1.232 del Código Civil al prescindir la sentencia recurrida del hecho confesado de que la Comunidad demandante lo había satisfecho el importe de las facturas del Hotel reclamadas en el proceso. La prueba de confesión en juicio, vinculante para el Tribunal sentenciador en cuanto resulte perjudicial al confesante, demuestra plenamente, mediante la absolución por la Comunidad demandante de las posiciones de esta parte y 3.a de "Cervantes, S. A." "que dicha Comunidad no ha satisfecho las facturas cuyo pago reclama en este proceso, cuyas facturas han sido satisfechas por uno de los codemandados. Por cuyo motivo al demostrar dicho hecho plenamente probado, y reconocido además por las propias personas a las que se imputa dicho pago la sentencia ha infringido el artículo 1.232 CC procediendo la casación de la sentencia. Desde esta perspectiva forzoso es reconocer el manifiesto error de la sentencia recurrida al desconocer una circunstancia esencial para el presente proceso, la Comunidad de Propietarios no había satisfecho el importe de las facturas reclamadas en el proceso por cuyo motivo debía rechazarse su reclamación por falta de legitimación. Dicha circunstancia aparece plenamente acreditada en el proceso. Si añadimos que fue precisamente la constructora "Inmobiliaria Punto Azul, S. A." la que aconsejó el traslado a dichos hoteles, negándose incluso a que se trasladarán los vecinos afectados a otros lugares, forzoso será concluir que la sentencia recurrida debió establecer como hecho probado el de que la comunidad de propietarios no había efectuado ninguno de los pagos que reclama en el presente proceso y que por consiguiente carecía de toda legitimación para reclamar unos perjuicios que no le habían sido causados. La estimación del presente motivo determina la inclusión como hecho probado de la sentencia recurrida que la Comunidad demandante no efectuó el pago de las facturas de hotel que por un importe de 1.574.771 pesetas, reclama en este proceso y que por consiguiente no esta legitimada para reclamarlas frente a mis mandantes, lo que implica la casación de la sentencia II. Amparado en el n.° 1 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , fundado en la infracción por interpretación errónea del artículo 1.902 del Código Civil , ya que si la comunidad no había satisfecho las facturas del hotel, no se le había originado perjuicio alguno indemnizable. La sentencia recurrida al conceder legitimación activa a la Comunidad de Propietarios para reclamar el importe de los gastos de hotel originados a algunos de los varios comuneros del inmueble afectado, incide en una manifiesta y doble interpretación errónea del artículo 1.902 CC, tanto si se estima el anterior motivo de casación, resulta manifiesto que ni ellos ni la Comunidad están legitimados para su reclamación; cuanto sino se estima el anterior motivo de casación, ya que en tal caso únicamente los comuneros que acreditaran haber satisfecho los gastos de estancia en el hotel estarían legitimados para su reclamación sin que esta pudiera ser asumida por la Comunidad, tanto por existir comuneros no afectados por el desalojo cuanto por ser diversos los gastos de alojamiento de cada comunero en los hoteles, no existiendo además la debida proporción entre los gastos de cada comunero y su participación en la Comunidad. El presente motivo de casación presenta dos distintas vertientes: 1." Si se estima el anterior motivo de casación resulta evidente que al no haber satisfecho la Comunidad de Propietarios las facturas reclamadas no se le ha originado perjuicio alguno, y por consiguiente no procede su indemnización al amparo del artículo 1.902 CC que ha resultado interpretado erróneamente. 2 ." Pero aún en el supuesto de que no se estimara el anterior motivo de casación, también debería estimarse infringido el artículo 1.902 CC por los siguientes motivos: a) Porque los servicios del hotel no fueron disfrutados por la Comunidad de Propietarios, sino por algunos de los propietarios, individualmente considerados, b) Porque ni siquiera fueron todos los comuneros los que fueron alojados en hoteles, c) Porque los gastos originados por cada uno de los comuneros que ocuparon hoteles son totalmente diversos. Hay que destacar únicamente que la sentencia recurrida no se pronuncia expresamente sobre este punto. La estimación del presente motivo determina la casación de la sentencia, exclusivamente en lo que respecta a la condena a pagar a la Comunidad la suma de 1.574.771 pesetas que importaron los gastos de estancia en hotel. Tercero.-Amparado en el número 7." del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , fundado en error de hecho en la apreciación de la prueba puesto de manifiesto mediante el libro de ordenes obrante a folio 332 del proceso. Pese a que las dos sentencias de primera y segunda instancia coinciden en que los Arquitectos demandados no adoptaron medida alguna para evitar perjuicios derivados de la cimentación a la finca contigua, lo cierto es que según resulta manifiesto del propio Libro de Ordenes dichos Arquitectos supervisaron constantemente la realización de las obras, haciendo consignar expresamente en dicho Libro la necesidad de procurar evitar posibles perjuicios a las fincas colindantes, dañadas ya con anterioridad a las obras de cimentación, lo que determina que dichos Arquitectos estén libres de toda responsabilidad, procediendo la casación de la sentencia a su respecto. La estimación del presente motivo determina la casación de la sentencia para dictar segunda sentencia en la que expresamente se declare que los Arquitectos demandados advirtieron expresamente a la empresa encargada de la cimentación de la necesidad de adoptar precauciones para no perjudicar la finca colindante, lo que determina que no pueda serles imputada responsabilidad alguna por el artículo 1.902 CC procediendo por tanto su absolución. Cuarto.-Amparado en el número 1 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , fundado en la infracción por interpretación errónea del artículo 1.902 del Código Civil , que no contiene una responsabilidad objetiva, sino que requiere una acción u omisión concretas de la que se derive el hecho dañoso. Tanto la demanda como las dos sentencias recurridas, parten de un concepto de responsabilidad objetiva, al considerar responsable a los Arquitectos demandados por el mero hecho de serlo, independientemente de su actuación en la obra. Los Arquitectos condenados no son responsables del siniestro al no habérseles imputado en el proceso ni declarado en la sentencia acción u omisión alguna de la que se deriven los perjuicios reclamados en este proceso. Interviniendo una empresa técnica especializada en estudios del suelo y efectuándose las obras de cimentación a cargo de otra empresa dedicada expresamente a cimentaciones, no existe responsabilidad alguna, ni siquiera objetiva de los Arquitectos, cuya función en la cimentación pasa a un segundo plano. La principal partida de las reclamadas en el proceso hace referencia a unos gastos de alojamiento en hoteles que no pueden ser imputados en absoluto a los Arquitectos demandados. En resumen: Habiéndose originado el desalojo exclusivamente por imposición de las autoridades municipales, como medida cautelar que evitara eventuales daños a la finca colindante, daños que no se produjeron, y derivándose de dicho desalojo un indiscutible beneficio para "Inmobiliaria Punto Azul, S. A." promotora del inmueble, que puede proseguir las cimentaciones, los Arquitectos son totalmente extraños a dicho desalojo y ulterior estancia en hoteles, debiendo casarse a su respecto la sentencia recurrida. Quinto.- Amparado en el número 1." del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , fundado en la infracción por aplicación indebida del artículo 1.902 del Código Civil a las compañías aseguradoras. Las sentencias recurridas la llamada al proceso de la Compañía Aseguradora en discutible razones de economía procesal justicia y subrogación que no concurren en absoluto, ya que no acostumbra a producirse un ulterior segundo proceso entre asegurado y asegurador, no es justo llamar al proceso a quien no ha incumplido ninguna obligación. Ambas sentencias, la de 1.a y 2." instancia, fundan la condena conjunta y solidaria del asegurado y del asegurador en discutibles razones de economía procesal. La estimación del presente motivo determina la casación de la sentencia para dictar segunda sentencia en la que se absuelva íntegramente de la demanda a "Phoenix Latino, S. A." Sexto.-Amparado en el número 1 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , fundado en la infracción por violación en su aspecto negativo de inaplicación del artículo 1.137 del Código Civil. Las sentencias recurridas condena solidariamente a ocho de los varios demandados, olvidando que se tratan de relaciones totalmente distintas; nacidas unas de supuestas responsabilidad extracontractual y otras del contrato de seguro, y que por tanto en forma alguna pueden ser solidarias entre si. Nuestro derecho positivo es totalmente contrario a la solidaridad como regla general. Los considerandos 12 y 13 de la sentencia de 1." instancia argumentan extensamente en orden a la posibilidad en el presente caso de una condena solidaria de todos los demandados. Resulta ciertamente anómalo que pueda existir una solidaridad entre asegurado yasegurador. Pero es que además la solidaridad implica la existencia de vínculos o relaciones entre los varios deudores solidarios con la particularidad de que en el presente caso no son las relaciones jurídicas, sino varias. La estimación del presente motivo determina la casación de la sentencia para dictar segunda sentencia en la que, se deje sin efecto la condena solidaria entre asegurados y aseguradores, señalando que las Compañías aseguradoras únicamente responderán de las cuotas de sus asegurados, pero no de los restantes no asegurados, todo ello para el supuesto de que no se estimen los anteriores motivos de casación. Séptimo.-Amparado en el número 7.° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , fundado en error de hecho en la apreciación de la prueba, resultante del documento auténtico obrante a folio 524, que acredita que los gastos de estancia en hoteles eran muy inferiores a los declarados en la sentencia recurrida. La sentencia recurrida fija en la suma de 1.138.944 pesetas el importe de los gastos de restaurante por las estancias en hoteles de las personas desalojadas de sus viviendas por el Ayuntamiento de Badalona. Dicha cantidad es notoriamente desproporcionada. Prácticamente tres cuartas partes del importe de la condena hacen referencia a los gastos de alojamiento y estancia en hotel: 1.574.771 pesetas frente a 2.140.403 pesetas. Pues bien hay que señalar que ambas sentencias han acogido íntegramente como correctas todas las facturas de hotel, sin entrar en el estudio de su contenido y procedencia aunque para la sentencia recurrida sean extrañas algunas de las partidas de las facturas de restaurante. La estimación del presente motivo determina la casación de la sentencia para dictar segunda sentencia en la que se modifique la condena en concepto de gastos de alojamiento en hoteles, reduciendo la cuantía correspondiente a alimentos, que importa 1.138.944 pesetas a las 247.680 pesetas que resulta de la aplicación máxima de los precios hoteleros fijados por el Ministerio de Información y Turismo. Octavo.-Amparado en el número 1 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , fundado en la infracción por interpretación errónea del artículo 1.902 del Código Civil ya que los gastos de estancia en hotel no pueden ser considerados como perjuicios en su integridad ni imputados a mis mandantes. La sentencia recurrida al condenar a mis mandantes al pago de la suma de 1.574.771 pesetas en concepto de gastos de estancia y alojamiento en hoteles infringió por interpretación errónea del artículo 1.902 CC , ya que la estancia en los hoteles no sólo no se derivó inmediatamente del siniestro, sino que fue fruto de la elección de uno de los demandados, sin intervención alguna de mis mandantes. La aplicación de la doctrina al presente caso nos permite llegar a las siguientes conclusiones: l.°El alojamiento en hoteles no es consecuencia inmediata de siniestro alguno. 2." Dicho alojamiento se debió únicamente a indicación de uno de los demandados. 3." En el presente caso al no producirse daño alguno en la finca, dicha estancia en hotel era innecesaria. 4.° Los gastos de estancia en hotel no responden a sumas adicionales pagadas por los vecinos desalojados. La estimación del presente motivo determina la casación de la sentencia para dictar segunda sentencia en la que se absuelva a mis mandantes de la reclamación por gastos de estancia en hoteles contra ellos formulada. Noveno,- Amparado en el número 3 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , fundado en la infracción por violación en su aspecto negativo de inaplicación del 1." párrafo del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al ser posible que la sentencia recurrida condene a superior cantidad a la que fue objeto de petición en la demanda. Habiendo sido concretado en la demanda el importe de los desperfectos originados en la finca, en las sumas de 172.325 pesetas y 87.690 pesetas respectivamente la sentencia recurrida no podía en forma alguna exceder del pago de dichas sumas. El importe de los desperfectos esta doblemente cuantificado. La estimación del presente motivo determina la casación de la sentencia, para dictar segunda sentencia en la que se indique que el importe de las obras de reparación a ejecutar en ejecución de sentencia no podrá en forma alguna ser superior a las sumas de 172.325 pesetas y 87.690 pesetas reclamadas en la demanda. Décimo.-Amparado en el número 1." del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , fundado en la infracción por violación en su aspecto negativo de inaplicación de la doctrina legal de este Tribunal Supremo contenida entre otras en las sentencias de 13 de julio de 1945, 21 abril de 1960, 30 de noviembre de 1961 y 6 de junio de 1968 , al condenar la sentencia recurrida al pago de la suma alzada de 120.000 pesetas como supuestas ganancias sin partir de elemento de juicio alguno resultante del proceso. La sentencia recurrida condena a mis mandantes al pago a Don Jose Ignacio de la suma de 120.000 pesetas en concepto de lucro cesante por el cierre de su establecimiento de peluquería, pero fijando dicha cantidad en forma alzada, unilateral, y sin partir de elemento probatorio alguno, por cuyo motivo ha infringido la doctrina legal de este Tribunal Supremo que exige una prueba plena de los perjuicios, sin que sea bastante la mera posibilidad de beneficios, que únicamente pueden ser apreciados cuando sean plenamente demostrados; por cuyo motivo pueden ser apreciados cuando sean plenamente demostrados; por cuyo motivo debe casarse la sentencia sobre este punto. La estimación del presente motivo determina la casación de la sentencia, para dictar segunda sentencia en la que se absuelva íntegramente a mis mandantes de la condena al pago a Don Jose Ignacio de la suma de 120.000 pesetas como supuestas ganancias comprendidas en la suma de 143.874 pesetas importe de la condena, que deberá quedar reducida por tanto a 23.874 pesetas de no estimarse alguno de los motivos anteriores.

RESULTANDO que el 27 de mayo de 1983 el también Procurador Don Eduardo Muñoz Cuellar y Pernia en nombre y representación de la Entidad Caja de Previsión y Socorro, S. A., ha interpuesto igualmente recurso de casación por infracción de Ley y doctrina legal, contra la mencionada sentencia de laSala 2.° de lo Civil de la Audiencia Territorial de Barcelona, con apoyo en el siguiente motivo único: Al amparo del número 3.° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Caja de Previsión y Socorro, vino a este procedimiento por su condición de aseguradora de "Cimentaciones Técnicas, S. L.", quien, por encargo de "Inmobiliaria Punto Azul", propietaria del solar sito en la DIRECCION000 n.° NUM002 , llevó a cabo las obras de cimentación, que dirigió como Director-Técnico Don Augusto , asegurando la responsabilidad de esta empresa "Caja de Previsión y Socorro, S. A.", punto 3.° de las declaraciones de hecho de la sentencia del Juzgado, que fueron aceptadas por el Tribunal de apelación. En nuestro escrito de contestación a la demanda nos opusimos a las pretensiones de los demandantes, y que dicha entidad solamente es responsable de la póliza de seguros en la cantidad de 100.000 pesetas. Se me podrá decir que, la parte dispositiva de la sentencia del Juzgado de 1." Instancia, desestima las excepciones alegadas, entre las cuales debe entender se comprendía la de plus petición por cuenta de "Caja de Previsión y Socorro", lo que cerraría el camino a este motivo del recurso. La excepción de plus petición alegada, al plantearse en un procedimiento en el que figura también como parte demandada la asegurada por mi mandante, a juicio de esta parte, debió ser objeto de estudio y resolución como lo fueron las excepciones de prescripción y falta de legitimación activa de Don Mariano de donde se concluye que, el fallo impugnado, no hizo declaración sobre una de las pretensiones oportunamente deducidas en el pleito.

RESULTANDO que admitidos ambos recursos, e instruidas las partes, se declararon los autos conclusos y se mandaron traer a la vista con las debidas citaciones.

VISTO siendo Ponente el Excmo. Sr. Magistrado Don José Luis Albácar López.

CONSIDERANDO

CONSIDERANDO que el primero de los motivos del recurso presentado por los demandados Don Íñigo y Don Eusebio , así como por la entidad aseguradora "Phoenix Latino, S. A.", se ampara en el número

7.° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y denuncia "error de derecho en la apreciación de la prueba, con infracción por violación en su aspecto negativo de inaplicación del párrafo 1." del artículo 1.232 del Código Civil , al prescindir la sentencia recurrida del hecho confesado de que la comunidad demandante no había satisfecho el importe de las facturas del hotel reclamadas en el proceso", motivo este que deberá ser estimado, pues, lo cierto que si por una parte el Presidente de la Comunidad accionante, al absolver afirmativamente la posición 8.a de las presentadas para su confesión por los hoy recurrentes, reconoce que la comunidad de Propietarios por él representada no había pagado en aquel momento las facturas de hotel causadas por los vecinos, como consecuencia de las obras (folios 475 y 479), por otra parte, y al evacuar la tercera de las posiciones presentadas por la también demandada "Cervantes, S. A." dice textualmente "que los gastos a que se refieren los documentos que exhiben (los figurados con los números 5 a 597 y que comprenden las facturas por los gastos de hotel), fueron pagados por "Inmobiliaria Punto Azul, S. A."", de todo lo cual se deduce que la sentencia recurrida, al estimar como daño causado a los actores el importe de las facturas que reputa abonadas a los hoteles, y que hace ascender a la suma de 1.574.771 pesetas, incurre en error de derecho en la apreciación de la prueba de confesión judicial, al no tener en cuenta que, a tenor de lo dispuesto en el párrafo 1." del artículo 1.232 del Código Civil , la confesión hace prueba contra sus autos, quien, en este caso, reconoció, no sólo el hecho no del abono por parte de la Comunidad que representaba de las repetidas facturas del hotel, sino también el positivo de su abono efectivo por un tercero, todo lo cual lleva a la estimación de este primer motivo.

CONSIDERANDO que tal estimación acarrea inevitablemente la del segundo motivo, amparado ya en el número 1." del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y fundado en la "infracción por interpretación errónea del artículo 1.902 del Código Civil , ya que si la Comunidad no había satisfecho las facturas de hotel no se le había originado perjuicio alguno indemnizable", y en efecto, cabe apuntar que la resolución que se recurre, interpretó erróneamente el precitado artículo 1.902, toda vez que la falta de prueba del hecho del perjuicio que suponía el abono por parte de la Comunidad de tales facturas impedía la aplicación del mecanismo indemnizatorio del artículo 1.902 del Código Civil , y como consecuencia de ello, ha de estimarse este segundo motivo, estimación que a su vez, hace innecesario el estudio de los motivos

7.° y 8." que se refieren a la cuantificación de los daños causados por la reiteradamente citada estancia de los actores en el hotel.

CONSIDERANDO que el motivo tercero se halla "amparado en el número 7." del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; fundado en error de hecho en la apreciación de la prueba, puesto de manifiesto mediante el libro de órdenes obrante al folio 352 del proceso" y deberá, contrariamente a los anteriores, ser desestimado, no sólo porque el documento que se cita como auténtico carece de tal carácter, según una reiterada doctrina de esta Sala, por hallarse unido a los autos y haber sido objeto de valoración por el Tribunal de instancia, sino también, y lo que es aún más importante, porque el del documento fotocopiadodel libro de órdenes y asistencias de los arquitectos a las obras de autos lo único que se desprende es la indicación que se dice verificar a la casa de pilotes de que éstos deberían hacerse de modo que no afectaran a los edificios colindantes, indicación esta que en modo alguno supone una prueba definitiva de la diligencia de los arquitectos, que contradiga las restantes apreciadas por la resolución recurrida, en la que se estima que los mismos "dejaron de hacer cuanto era debido para que no se produjera el riesgo y el daño ocurrido que sufrieron los actores", por todo lo cual debe perecer este tercer motivo.

CONSIDERANDO que lo mismo debe suceder con el cuarto, "fundado en la infracción por interpretación errónea del artículo 1.902 del Código Civil , que no contiene una responsabilidad objetiva, sino que requiere una acción u omisión concretas de las que se derive el hecho dañoso", toda vez que es doctrina de esta Sala, proclamada, entre otras muchas, en sentencia de 10 de mayo de 1982 , la que "el autor de los daños que se acrediten es quien, por una inversión de la carga de prueba que consagran multitud de sentencias desde la de 10 de julio de 1943 hasta la de 27 de abril de 1981 , viene obligado a justificar, para exonerarse de la obligación de repararlos, que de otro modo le incumbe a él levantar la justificación cumplida de que en el ejercicio de su actividad obró con toda la prudencia y diligencia precisas para evitar tales daños, lo que tiene su fundamento en una moderada recepción del principio de responsabilidad objetiva basada en el riesgo o peligro que excuse el factor psicológico de la culpabilidad del agente, o lo que es igual, que la culpa de éste se presume "iuris tamtum" y hasta tanto no se demuestre frente a la víctima por el autos de los daños, que él obró en el ejercicio de sus actos lícitos con toda la prudencia y diligencia precisas para evitar los daños", y ya hemos apuntado en el anterior considerando, que la sentencia recurrida sienta como hecho probado, no combatido con eficacia en el presente recurso, que los arquitectos "dejaron de hacer cuanto era debido para que no se produjera el riesgo y daño ocurrido", por lo que también debe perecer este cuarto motivo.

CONSIDERANDO que por lo que se refiere a los motivos 5." y 6.°, que, fundados ambos en el ordinal

1. " del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , tienden a combatir, respectivamente, la responsabilidad de las compañías aseguradoras y el carácter solidario de dicha responsabilidad, ha de tenerse en cuenta una reiterada doctrina de esta Sala según la cual "el perjudicado ostenta acción directa y principal para exigir el resarcimiento del daño al asegurador que contrató un seguro de esa especie, obligación del asegurador que tiene carácter solidario con la del asegurado o que, incluso es más onerosa que una obligación solidaria" (Sentencia de 26 de marzo de 1977 ), y que "existe una obligación solidaria entre la Compañía aseguradora y su asegurado para el pago de los daños causados por el accidente, pues bien es cierto que la solidaridad no se presume, sino que debe establecerse, cual exigen los invocados artículos, hay casos en que la ley crea la solidaridad pasiva, bien como interpretación de la voluntad de las partes o como garantía para el acreedor, o como sanción de una falta o de acto ilícito; solidaridad que es aplicable al contrato de seguro en el que las obligaciones del asegurador se reducen en definitiva al pago de los daños causados por el siniestro; consecuencia de su obligación de asumir el riesgo, por lo que desplaza sobre su propio patrimonio el que gravitaba sobre el asegurado, y debiendo éste de indemnizar el daño causado, teniendo derecho a exigir a la entidad aseguradora el pago de dicha indemnización, de modo que ambos son responsables ante la víctima del daño, uno directo, y la aseguradora por subrogación, por consiguiente, al existir unidad de objeto en el asegurador y el asegurado, en la indemnización a la víctima se produce una solidaridad legal" (Sentencia de 28 de marzo de 1983 ).

CONSIDERANDO que el motivo noveno, que se ampara en el ordinal 3.° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y se funda "en la infracción por violación en su aspecto negativo de inaplicación del primer párrafo del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al ser posible que la sentencia recurrida condene a superior cantidad a la que fue objeto de petición en la demanda" debe ser también objeto de desestimación, ya que, alegándose en el mismo que la sentencia recurrida, al condenar "al pago de la cantidad líquida en que se valoren en su momento las obras a realizar" incurre en incongruencia por poder esta cantidad superar las de 172.325 y 87.690 pesetas en que se presupuestaron éstas, no tienen en cuenta que en el suplico de la demanda lo que en realidad se solicita es que se condene a los demandados "a reparar en el término perentorio que se fije todos los defectos ocasionados por las referidas obras de cimentación, y en el caso de que por los condenados no se realicen las mencionadas obras en el plazo que se les señale, se les condene al pago de la cantidad líquida en que se valoren las obras a efectuar", por lo que en modo alguno limita el actor el importe de las tantas veces repetidas obras, y únicamente a efectos de señalamiento de la cuantía, lo que en modo alguno limita la petición del actor, hace éste referencia a las cantidades en que aquellas obras se habían presupuestado, por lo que no cabe estimar que la sentencia que se recurre haya incurrido en incongruencia, debiendo en su consecuencia rechazarse este noveno motivo.

CONSIDERANDO que el décimo y último se funda en la inaplicación de la doctrina legal del Tribunal Supremo, "contenida entre otras en las sentencias del 13 de julio de 1945, 21 de abril de 1960, 30 de noviembre de 1961 y 6 de junio de 1968 , al condenar la sentencia recurrida al pago de la suma alzada de120.000 pesetas como supuestas ganancias, sin partir de elemento alguno resultante del proceso" y debe ser desestimado por ignorar una constante doctrina mantenida por esta Sala de Casación de que la cuantificación del daño a efectos de su indemnización es función atribuida a la Sala de instancia, no revisable en casación y menos aún en el presente supuesto en el que el motivo que lo intentó viene articulado por la vía del ordinal 1." del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no puede en modo alguno alterar los hechos en que la Sala Sentenciadora ha basado su criterio para efectuar tal cuantificación.

CONSIDERANDO que, finalmente, el recurso planteado por la entidad demandada "Caja de Previsión y Socorro, S. A." se articula al amparo del ordinal 3." del tantas veces citado artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en el mismo se denuncia la incongruencia de la sentencia recurrida por cuanto al condenar a la entidad recurrente al abono de la indemnización de los daños que reputa causados a los actores no tiene en cuenta la excepción de plus petición, basada en la existencia de unas determinadas limitaciones figuradas en la póliza de seguro, y planteada por la referida recurrente en su contestación a la demanda, olvidando que tiene repetidamente declarado esta Sala que la congruencia que debe observar la sentencia con relación a los pedimentos contenidos en la demanda y contestación a la misma no exige la desestimación expresa y detallada de todas y cada una de las excepciones formuladas por el demandado especialmente cuando la estimación de la demanda en un punto determinado comporta la desestimación implícita de la excepción, por lo que no cabe entender que la resolución recurrida al estimar la demanda y condenar al abono de la indemnización haya dejado de resolver, incurriendo en incongruencia, la referida excepción de plus-petición formulada por la recurrente, que debe ver así decaer su recurso.

CONSIDERANDO que la estimación de los dos primeros motivos del recurso de casación interpuesto por Don Eusebio , Don Íñigo y "Phoenix Latino, S. A.", comporta la casación de la sentencia recurrida, sin costas causadas en el mismo y procediendo la devolución a los recurrentes del depósito constituido; por el contrario la desestimación del único motivo del recurso alzado por la "Caja de Previsión y Socorro, S. A." supone la del citado recurso, con expresa imposición de las costas causadas en él, a la recurrente y pérdida del depósito por la misma constituido.

FALLAMOS

FALLAMOS

que, estimando el recurso de casación por infracción de Ley y doctrina legal, interpuesto por Don Íñigo , Don Eusebio y ".Phoenix Latino, S. A." ha lugar a la casación y anulación de la sentencia, que con fecha tres de febrero de mil novecientos ochenta y tres , dictó la Sala segunda de lo Civil de la Audiencia Territorial de Barcelona, sin hacer especial imposición de las costas, y con devolución del depósito. Asimismo fallamos no ha lugar al recurso formulado por "Caja de Previsión y Socorro, S. A." contra la mencionada sentencia dictada por la Audiencia Territorial de Barcelona, con imposición de costas al recurrente y pérdida del depósito constituido; y líbrese a la citada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de las actuaciones que ha remitido.

ASI por esta nuestra sentencia que se publicará en el "Boletín Oficial del Estado" en insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Don José Luis Albácar López, Ponente que ha sido en estos autos estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Civil de este Tribunal Supremo, en el día de hoy, de lo que como Secretario de la misma, certifico. Madrid a treinta de mayo de mil novecientos ochenta y cinco.