STS, 26 de Febrero de 1985
| Ponente | BENJAMIN GIL SAEZ |
| ECLI | ES:TS:1985:1814 |
| Fecha de Resolución | 26 de Febrero de 1985 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 312.-Sentencia de 26 de febrero de 1983
PROCEDIMIENTO: Infracción de Ley.
RECURRENTE: El procesado.
FALLO
No ha lugar a recurso contra sentencia de la Audiencia de Alicante de 21 de febrero de
1983.
DOCTRINA: Robo con fuerza en las cosas. Constituye escalamiento el acceso a una vivienda por
vía inadecuada.
No obstante consignar el relato probatorio con excesiva parquedad que "la apertura de la puerta fue
empujando las hojas de la misma sin causar desperfectos», dado que para perpetrar el robo
penetraron por un hueco de pared en un patio y ascendieron por una escalera en desuso, llegaron a
un tejado y galería, donde forzando una puerta penetraron en el domicilio, tal conducta supone el
acceso al lugar del robo por vía inadecuada, constituyendo la misma escalamiento, cuya
circunstancia es determinativa del robo con fuerza descrito en el artículo 504, 1.º y 2.° del Código Penal .
En Madrid, a veintiséis de febrero de mil novecientos ochenta y cinco.
En el recurso de casación que por Infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del procesado Juan , contra sentencia pronunciada por la Audiencia Provincial de Alicante, el día veintiuno de febrero de mil novecientos ochenta y tres, en causa seguida contra el mismo y otro por delito de robo; le representa el Procurador don Alejandro García Yuste y le defiende el Letrado don Juan Ivorra Martínez siendo también parte el Ministerio Fiscal. Y Ponente el Excmo. señor Magistrado don Benjamín Gil Sáez.
RESULTANDO
RESULTANDO que el fundamento de hecho de la sentencia recurrida es del tenor siguiente: Primero.-Resultando probado y así se declara que en Orihuela el día 27 de septiembre de 1978, el procesado Juan , de 18 años de edad, y ejecutoriamente condenado en sentencia de fecha 30 de enero de 1978 , por una falta de hurto, en unión del también procesado Luis Enrique , de 17 años de edad y sin antecedentes penales, y de otro procesado no comparecido, puestos de acuerdo y con ánimo de lucro, penetraron por un hueco que existía en una pared, de la calle del Rodeo, en un patio, y ascendiendo poruna escalera allí existente y en desuso, llegaron a un tejado y galería, donde forzando una puerta penetraron en el domicilio de Diego , cuya entrada principal está situada en la CALLE000 , número NUM000
, que había abandonado su vivienda para comer, y se apoderaron de gran número de joyas y otros objetos que han sido tasados en 81.067 pesetas, todo lo cual fue posteriormente recuperado en poder de los procesados.
RESULTANDO que en la expresada sentencia se estimó que los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de robo definido y penado en el artículo 500, 504-2.º y 506-2.º,en relación con el 508, todos del Código Penal ; que del expresado delito son criminalmente responsables en concepto de autores los procesados Juan y Luis Enrique , por haber tomado parte directa y voluntaria en su ejecución; que en la ejecución del mencionado delito ha concurrido, la circunstancia modificativa de- la responsabilidad criminal atenuante del menor edad del número 3 del artículo 9, del Código Penal , en el procesado Luis Enrique . Dicha resolución contiene el siguiente Fallo.-Que debemos condenar y condenamos al procesado en esta causa Juan , como autor responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal genérica, a la pena de cuatro años, dos meses y un día de presidio menor, e igualmente debemos condenar y condenamos al procesado en esta causa Luis Enrique como autor responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas, con la concurrencia de la circunstancia modificativa genérica de la responsabilidad criminal atenuante de menor edad, a la pena de cuatro meses y un día de arresto mayor, y para ambos las accesorias, de suspensión de todo cargo público, profesión u oficio y del derecho de sufragio durante todo el tiempo de la condena y al pago de las costas del juicio. Abonamos a los procesados la totalidad del tiempo de prisión provisional por esta causa para el cumplimiento de la pena de privación de libertad que se le impone en esta sentencia.. Aprobamos por sus mismos fundamentos el auto de insolvencia de los procesados que dictó el Juzgado Instructor. Hágase entrega definitiva de los objetos, recuperados a su propietario. Una vez firme esta sentencia, de su cuenta para aplicación del párrafo 2.º del artículo 2 del Código Penal .
RESULTANDO que el presente recurso se apoya, entre otros, en el siguiente motivo de casación, único admitido. Motivo único. -Lo invoco al amparo del número 1.º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida de los preceptos 500, 504 numero 1.º y 2.º, 505 número 2.°, 506 número 2 .º y 508, todos del vigente Código Punitivo, en cuanto se refieren al delito penado en la sentencia recurrida, al considerar al recurrente como autor responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas. Entiende que han sido infringidos los preceptos penales sustantivos que han quedado anteriormente reseñados, porque no constan en la Sentencia la concurrencia de los requisitos exigidos para que pueda existir el delito de robo con fuerza en las cosas.
RESULTANDO que el Ministerio Fiscal se instruyó del recurso; en el acto de la vista mantuvo su recurso el Letrado del recurrente, impugnándolo el Ministerio Fiscal.
CONSIDERANDO
CONSIDERANDO que el único motivo del recurso interpuesto por la representación del procesado, amparado en el número 1.º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alega infringidos por aplicación indebida los artículos 500, 504 números 1.° y 2.º, 505-2.º y 506-2 .º, en relación con el 508, todos del Código Penal, al no constar en la Sentencia impugnada los requisitos exigidos para que pueda apreciarse, el delito: de robo calificado y, concretamente, en el caso presente, las circunstancias de escalamiento y fractura de puerta, toda vez que aquella en su relato probatorio, con parquedad excesiva, consigna que: "la apertura de la puerta fue empujando las hojas de la misma sin causar desperfectos», cuyos datos fácticos no permiten encajar la conducta del procesado dentro de la figura del robo con fuerza, por lo que procede casarla y dictarla procedente por delito de hurto, alegación audaz y enteramente inviable a los fines postulados con el recurso por las dos sucintas razones siguientes: a) porque se sustenta en la inexistencia de fuerza en las cosas, siendo así que el "factum» afirma que el 27 de septiembre de 1978, el recurrente en unión de otro coprocesado y un tercero no comparecido, en la localidad de Orihuela, puestos de acuerdo y con ánimo de lucro, penetraron por un hueco de pared en un patio, y ascendiendo por una escalera, en desuso, llegaron a un tejado y galería, donde forzando una puerta, penetraron en el domicilio de Diego , apoderándose de joyas y objetos tasados en 81.067 pesetas; que posteriormente fueron recuperados, lo que pone de manifiesto que la base de impugnación no concuerda con los hechos probados, vinculantes e intangibles en este trámite, lo que de por sí convierte la misma en contradictoria e incongruente con éstos, dando lugar a la causa de inadmisión 3.ª del artículo 884 de la Ley Procesal referida, que en este trámite es causa de desestimación; b) porque con independencia del forzamiento de la puerta, el acceso al sitio de ésta, tuvo lugar por vía inadecuada, que constituye escalamiento y cuya circunstancia determinativa del robo con fuerza descrito en el artículo 504 invocado, no ha sido ni siquiera objeto de alusión en el motivo formulado, lo que consiguientemente conlleva a su rechazo por su notoriaimprocedencia.
CONSIDERANDO que las razones de templanza y equidad que llevan al Tribunal de instancia a decretar en su fallo la propuesta de conmutación de la pena impuesta, por otra inferior, se considera procedente por esta Sala, por sus propios fundamentos.
FALLAMOS
que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por la representación del procesado Juan , contra sentencia pronunciada por la Audiencia Provincial de Alicante, el día veintiuno de febrero de mil novecientos ochenta y tres en causa seguida contra el mismo y otro, por debito de robo, condenándole al pago de las costas de este recurso y en la cantidad importe del depósito dejado de constituir si llegare a mejor fortuna. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos légales procedentes.
ASI por esta nuestra sentencia que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Luis Vivas Marzal.-Bernardo F. Castro Pérez.-Benjamín Gil Sáez.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. señor Magistrado Ponente don Benjamín Gil Sáez en la audiencia pública que se ha celebrado en el día de hoy en la, Sala Segunda de este Tribunal Supremo de lo que como Secretario certifico.-Fausto Moreno.- Rubricado.
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