STS, 9 de Abril de 1985

Núm. 230.-Sentencia de 9 de abril de 1985

PROCEDIMIENTO: Quebrantamiento de Forma.

RECURRENTE: «Dragados y Construcciones, S.A.».

FALLO

Desestima recurso contra sentencia de A. de Oviedo, de 26 de marzo de 1983.

DOCTRINA: Quebrantamiento de Forma. Denegación de prueba pericial.

Si la materia sujeta a pericia era común a la ingeniería y a la arquitectura, admitida la intervención

de arquitecto se evidenciaba inútil la de ingeniero.

En la Villa de Madrid, a nueve de abril de mil novecientos ochenta y cinco; en los autos de juicio declarativo ordinario de Mayor Cuantía, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número uno

de Gijón, y en grado de apelación ante la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Oviedo; a instancia de la Compañía Mercantil «General Asturiana de Construcciones, S.A.», domiciliada en Gijón, contra la Sociedad Dragados y Construcciones, S.A., domiciliada en Madrid, Paseo de la Alameda de Osuna, número 50, sobre reclamación de cantidad; autos pendientes ante esta Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo, en virtud del recurso de casación por Quebrantamiento de Forma (anunciado Infracción de Ley), interpuesto por la Sociedad Dragados y Construcciones, S.A., representada por el Procurador Don Paulino Monsalve Gurrea, bajo la dirección del Letrado Don Rafael Lozano Guindo; habiendo comparecido como parte recurrida la Compañía Mercantil «General Asturiana de Construcciones, S.A.», representada por el Procurador Don Juan Corujo y López- Villamil, bajo la dirección del Letrado Don Rafael Murillo Pareja.

RESULTANDO

RESULTANDO que el Procurador Don Abel Celemín Viñuela, en representación de la entidad «General Asturiana de Construcciones, S.A.» formuló ante el Juzgado de Primera Instancia de Gijón número 1, demanda de Juicio Declarativo Ordinario de Mayor Cuantía, contra Dragados y Construcciones, S.A., sobre reclamación de cantidad, estableciendo en síntesis los siguientes hechos: 1.º En 19 de noviembre de 1976 la actora suscribo con la demandada un contrato para la ejecución de obras de construcción de edificios denominado «Conjunto Residencial La Reguera ».2.º Según resulta del acta de replanteo y certificación del arquitecto que se acompaña, las obras comenzaron el 17 de diciembre de 1976.

3. De acuerdo con lo convenido, el plazo de las obras fue fijado en dieciocho meses a contar del día siguiente hábil a aquél al que se extendiese el acta de replanteo. 4.º En el curso de las obras se produjeron tres paros laborales, los que supusieron al sector de la construcción dos meses y veintiún días. Posteriormente, en el sector del transporte, por veinticinco días, y luego de cinco laborables y siete de calendario. En cuanto a la huelga de la construcción se aceptan las fechas de la certificación aportada. En cuanto a la del transporte no está conforme esta parte con la carta e incidencias que se dicen por la demandada. 5.° Se acompañan documentos, así como una relación de todas y cada una de las certificaciones libradas y de los pagos a cuenta realizados por la actora. 6.° Las obras fueron recibidas provisionalmente por la actora el 13 de agosto de 1979. 7.° Transcurrido el término y no habiéndose realizado los trabajos de subsanación de defectos, se realizaron requerimientos, cruzándosecorrespondencia entre las partes. 8.º En 23 de noviembre de 1979 el director técnico de la obra requirió a la demandante, recordándole que, en función de los términos del requerimiento de la demandante, de 17 de octubre de 1979, había efectuado nuevo examen de la situación actual de las obras, examen que dio por resultado cuanto se consigna en informe de dicho director técnico, suficientemente expresivo al efecto de las actuaciones renuentes de la demandada. 9.º Por otra parte, se señala que durante la ejecución de las obras la demandada ha incidido en las infracciones contractuales que se especifican, y junto con los efectos de tales incidencias: Daños y perjuicios derivados de la demora de entrega de las obras, se entregaron dos meses más tarde de vencido el plazo concedido por la Dirección Técnica para subsanación de defectos. Ante la demora de la entrega de los pisos a los compradores, consecuente a la demora en la ejecución de las obras, la actora se vio forzada a contraer créditos y préstamos. Se produjeron daños y perjuicios por paros indebidos al no aplicar las condiciones del contrato a las revisiones de precios. Se produjeron otros quebrantos derivados del incumplimiento del contrato por parte de la demandada. La situación en que la demanda entregó las obras objeto de contrato a la actora, se pone claramente de relieve en el informe de la Dirección Técnica de la misma que acreditan las sustituciones, subsanaciones, reparaciones y otras nuevas, sustitutorias de otras mal realizadas, que era necesario llevar a cabo para dejar las obras en condiciones de normalidad, acabado y habitabilidad en que debieron haber sido entregadas por la demandada. 10. La actora ha cumplido con su obligación de pago de lo contratado. 12. Han resultado inútiles las gestiones llevadas acabo por la actora con la demandada para conseguir el pago de lo adeudado o llegar a una solución satisfactoria. Termina suplicando que se dicte sentencia en el momento procesal oportuno por la que se condene a la demandada a abonar a la actora las sumas siguientes: 15.277.742 pesetas en concepto de resarcimiento de daños y perjuicios por incumplimiento del plazo de entrega de las obras;

35.700.886 pesetas en concepto de diferencias en el precio aplicado en las certificaciones de revisiones de precios cuando había transcurrido el plazo pactado para la entrega de las obras; 21.556.933 pesetas en concepto de otros quebrandos derivados del incumplimiento del contrato y cuyos quebrandos se indican en el hecho noveno de la demanda. Se condene a la demandada a abonar los intereses legales de las cantidades anteriormente señaladas desde la presentación de la demanda y asimismo mismo al pago de todas las costas del procedimiento.

RESULTANDO que admitida la demanda y emplazada la demandada entidad Dragados y Construcciones, S.A., compareció en los autos en su representación el Procurador Don Juan Larrauri, que contestó a la demanda, oponiendo a la misma en síntesis: 1.º Se niegan e impugnan cuantos hechos contiene la demanda, así como la documentación que se acompaña en cuanto se aparte o no sea expresamente aceptado por lo que a continuación se dirá. 2.º Cierto el contrato litigioso. 3.º El arquitecto contratado por la propiedad Sr. Joaquín es hijo del gerente o presidente de la actora y, al parecer, este proyecto de obra era la primera de envergadura que profesionalmente dirigió. 4.º La obra contratada fue reiteradamente modificada, dando lugar a la fijación en cerca de cien ocasiones de precios contradictorios. Estas modificaciones supusieron el 35 por 100 de la inicialmente contratada, lo que supuso un trastocamiento y alteración de los precios y planes de la obra de la demandada. 5.º Por si esto no fuera ya importante vinieron a añadirse los efectos de las huelgas. 6.° Que la obra fue realizada a plena conformidad de la actora lo demuestra que los precios contradictorios se fijan por la misma en los últimos meses e incluso días de la obra y elimina toda duda el hecho de la liquidación al importe de la obra realizada en el mes de julio y abonada en su último pago en 14 de agosto, y finalmente, que en ningún momento hasta mucho después de la recepción provisional de la obra y entrega de la misma se planteó reclamación por exceso de plazo ni por defectos de calidad, pese a haber ido abonando las certificaciones detalladas y pese a haber liquidado la obra sin reserva alguna. 7.º La propiedad llegó en algunos momentos a dejar pendientes de pago a mi representada cantidades por certificaciones anteriores, que sumaban más de 50 millones de pesetas. 8.º En el momento del acta de recepción provisional se habló genéricamente de supuestos defectos. 9.º Como de lo expuesto parece claro que no existió demora alguna en la entrega de la obra imputable a la demandada, cae de raíz toda pretendida base para la existencia de los quebrantos económicos que por la obtención de créditos bancarios alega la actora. Termina suplicando que se dicte sentencia por la que acogiendo las excepciones y defensas expuestas, desestime la demanda, absolviendo a la demandada de las peticiones en ella deducidas, con expresa imposición de costas a la actora.

RESULTANDO que las partes evacuaron los traslados que para réplica y duplica les fueron conferidos, insistiendo en los muchos fundamentos de derecho y súplica de sus escritos de demanda y contestación.

RESULTANDO que recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente y figura en las respectivas piezas.

RESULTANDO que unidas a los autos las pruebas practicadas, se entregaron los mismos a las partes por su orden para conclusiones, trámite que evacuaron en respectivos escritos, en los que solicitaronse dictase sentencia de acuerdo con lo que tenían interesado en los autos.

RESULTANDO que el Sr. Juez de Primera Instancia de Gijón número 1, dictó sentencia con fecha 27 de enero de 1982 , cuyo fallo es como sigue: Que desestimando la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la parte demandada y estimando parcialmente la demanda promovida por «General Asturiana de Construcciones, S.A.» debo condenar y condeno a la entidad demandada Dragados y Construcciones, S.A. a abonar a la actora las cantidades siguientes: la suma de seis millones trescientas y una mil setecientas cuarenta pesetas, en concepto de indemnización por retraso en la ejecución de las obras; las diferencias en el precio aplicado a las certificaciones de revisiones de precios por las obras efectuadas a partir del día dos de marzo de mil novecientos setenta y nueve, cuyas diferencias se determinarán en fase de ejecución de sentencia; la suma de setenta y dos mil doscientas siete pesetas, por diferencias a favor del actor por cálculo duplicado del IGTE en la liquidación provisional, y la suma de doce millones cuatrocientas veintinueve mil cuatrocientas ochenta pesetas por importe de las reparaciones de las diferencias que presentaba la obra en el momento de su recepción provisional. Absolviendo a la citada sociedad demandada del resto de la demanda; y sin hacer expresa imposición de costas.

RESULTANDO que interpuesto recurso de apelación contra la Sentencia de Primera Instancia por la representación de la demandada entidad Dragados y Construcciones, S.A., y tramitado el recurso con arreglo a derecho, la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Oviedo, dictó sentencia con fecha 26 de marzo de 1983 , con la siguiente parte dispositiva: FALLAMOS: que dando lugar en parte al recurso de apelación desestimando la adhesión al mismo, con parcial revocación de la sentencia apelada, por todo razonado, previa desestimación de las excepciones opuestas y estimando parcialmente la demanda formulada por «General Asturiana de Construcciones, S.A.», contra Dragados y Construcciones, S.A., debemos condenar y condenamos a la entidad demandada Dragados y Construcciones, S.A. a que abone a la actora las cantidades siguientes: la suma de seis millones trescientas treinta y una mil setecientas cuarenta pesetas -6.331.740 ptas.-, en concepto de indemnización por retraso en la ejecución de las obras; la suma de setenta y dos mil doscientas siete pesetas, por diferencia a favor del actor por cálculo duplicado de IGTE en la liquidación provisional, y la suma de doce millones cuatrocientas veintinueve mil cuatrocientas ochenta pesetas -12.429.480 ptas.-, por importe de las reparaciones de las diferencias que presentaba la obra en el momento de su recepción provisional. Absolviendo a la citada sociedad demandada del resto de la demanda y sin hacer expresa imposición de costas.

RESULTANDO que el 6 de junio de 1983, el Procurador Don Armando Arguelles Landeta, en representación de Dragados y Construcciones, S.A. ha interpuesto recurso de casación por Quebrantamiento de Forma contra la sentencia pronunciada por la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Oviedo, con apoyo en los siguientes motivos, que después se dirán.

RESULTANDO que dentro del límite del emplazamiento compareció ante esta Sala Primera del Tribunal Supremo, el Procurador Don Paulino Monsalve Gurrea, en nombre y representación de la entidad Dragados y Construcciones, S.A.

RESULTANDO que según consta del Rollo de Sala de la Audiencia, los motivos en que se funda al recurso de casación por Quebrantamiento de Forma ante ella interpuesto son los siguientes: Primero.-Por Quebrantamiento de Forma, al amparo del artículo 1.693 número 5.° de la Ley Procesal Civil , por denegación de la diligencia de prueba, propuesta en tiempo oportuno, consistente en Pericial Técnica de un Doctor Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos. Propuesta dicha prueba fue rechazada por el Juzgado por estimar que los temas sometidos a la pericia, no correspondían a la específica competencia del propuesto por esta parte, habiéndose formulado según consta a continuación en los mismos autos, recurso de reposición contra tal decisión judicial. Y denegado dicho recurso de reposición se produjo la misma petición de admisión de dicha prueba, ante esta Sala en la segunda instancia. El artículo 610 de la Ley Procesal admite la prueba de peritos cuando para conocer hechos de influencia en el pleito sean precisos conocimientos científicos. Resulta inconclusa la perfecta adecuación entre la pericial propuesta y los hechos litigiosos, en atención a que fue materia expresa y específica del debate, la incorrección o insuficiencia entre otros extremos, del planteamiento de las estructuras y cimentaciones, temas cuya determinación en el proyecto fueron realizados precisamente por Doctor Ingeniero de Caminos, de donde se sigue que de modo específico y expreso, la única prueba pericial apta para comprobar o criticar tales concretos extremos del proyecto habría de ser la de un técnico de la misma especialidad, como es el que se propuso. No es, por consiguiente, sostenible la tesis sostenida por esa Sala en el auto denegatorio de que la materia litigiosa cae específicamente, y de modo exclusivo, dentro de la competencia de un doctor arquitecto, ya que se trata del examen pericial de un proyecto técnico realizado conjuntamente por arquitecto e ingeniero. Y la falta de tal prueba ha producido, con toda evidencia, indefensión. Por consiguiente, con la infracción de aquellos preceptos ya citados se ha infringido igualmente el artículo 862, caso primero de la Ley ProcesalCivil , conforme al cual la Sala debió haber acordado el recibimiento a prueba en la segunda instancia, como se solicitó en el otrosí evacuando el traslado de instrucción. Segundo.-Por Quebrantamiento de Forma, al amparo del número 3.° del artículo 1.693, de la Ley Procesal Civil , al no haberse recibido a prueba para la practica de la prueba pericial de doctor arquitecto tal como se había solicitado en la segunda instancia, por otrosí al evacuar la instrucción, al no haberse practicado en la primera. En efecto, según aparece en autos, se propuso por esta parte y admitió el Juzgado, la práctica de una pericial de arquitecto, que fue designado, cuyo cargo fue aceptado. Tal supuesto queda incluido con toda evidencia en el número 2.° del artículo aceptado. Tal supuesto queda incluido con toda evidencia en el número 2. que obligaba a recibir en la segunda instancia el juicio a prueba para la práctica de la referida, ya que según reconoce la propia Sala en el auto denegatorio de la súplica, es evidente que no practicada la prueba admitida en su momento por causas que, sin duda, no son imputables a la parte proponente, no cabe otra solución legal que la práctica en la segunda instancia tal como prevé el precepto citado. Y no es ajustada a derecho la argumentación de que haya quedado practicada la pericial interesada, mediante la diligencia para mejor proveer practicada por el Juzgado. No es sostenible, por tanto, mantener que sería inútil la práctica de la prueba, tal como en su día fue admitida. Y tampoco lo es que se alegue el carácter excepcional del recibimiento a prueba en segunda instancia, como argumento para justificar una prueba para mejor proveer que, también, por definición de la Ley, es claramente excepcional. Resumiendo, no se practicó prueba propuesta y admitida por causa no achacable a quien la propuso y la diligencia pericial para mejor proveer, no sana ni cubre tal hecho, dadas las condiciones prohibitivas de intervención de partes en que se realizó. Queda así viabilidad la admisión de este motivo, dado que, además, la providencia para mejor proveer es irrecurrible, según dispone el último párrafo del citado artículo 340 , lo que obligó al planteamiento de la cuestión en la segunda instancia, sin posibilidad de hacerlo en la primera. En conclusión, debe decretarse la nulidad de los autos de la Sala que denegaron el recibimiento a prueba para la practica de las emitidas, debiendo reponerse las actuaciones al estado que tenían, acordándose el recimiento y práctica de las pruebas referidas.

RESULTANDO que instruidas las partes y oído al Magistrado Ponente, se declararon los autos conclusos y se mandan traer a la vista con citación de las mencionadas partes.

VISTO siendo Ponente el Excmo. Sr. Magistrado Don Cecilio Serena Velloso.

CONSIDERANDO

CONSIDERANDO que, para un adecuado planteamiento del presente recurso de casación por Quebrantamiento de Forma, ocurre establecer las siguientes precisiones: A) en el escrito de proposición de prueba de la parte demandada en el juicio y aquí recurrente (folios 1.849 y 1.850) se propuso la práctica, entre otras diligencias de prueba, de la pericial técnica de un solo doctor ingeniero de Caminos, Canales y Puertos, «para que previo examen del proyecto y memoria de la obra litigiosa, así como de las certificaciones de obra y demás documentación obrante en el pleito, y en su caso de la propia obra realizada, informe -dice- sobre los siguientes extremos: a) Características del proyecto, detallando las dificultades o insuficiencias que el mismo presente, en orden a cimentaciones, estructuras, fachadas, instalaciones eléctricas y en cuantos demás aspectos técnicos lo observe, b) Diferencias apreciables entre las obras comprendidas en aquel proyecto y las realmente llevadas a cabo, c) Inconvenientes que en orden a la realización completa de la obra, y su influencia en el plazo de realización, hayan supuesto las variaciones existentes entre la obra proyectada inicialmente y la llevada a cabo, d) Previo estudio de las obras encargadas por la propiedad a otras empresas, determinación de la entidad de éstas y de sus consecuencias en el desarrollo de la obra general encargada a Dragados y Construcciones, S.A., en orden a los plazos de ejecución, e) Determinación de la entidad de los defectos reseñados en el documento o relación aportado por la propiedad con el acta de recepción provisional y en la memoria o estudio posterior del arquitecto, también aportado por la actora, precisando cuales pueden obedecer o corresponder a motivos de dirección técnica, de planeamiento, o de construcción, así como los que correspondan a obras o trabajos realizados por otros contratistas contratados directamente por la propiedad, f) Determinación de si los días oficiales de duración de las huelgas operadas en el transcurso de las obras litigiosas se corresponden con los de paralización real de las mismas, o éstos son siempre más que aquellos por las dificultades inherentes a la reanudación de las obras y recuperación del ritmo normal, g) Incidencia de los precios contradictorios operados en la obra litigiosa, en orden al plazo de ejecución de la misma, en atención a las fechas en que aquellos se produjeron; proponiéndose igualmente en dicho escrito (vuelto del folio 1.850) la también pericial técnica de un solo doctor arquitecto, para que con el examen de los mismos antecedentes se pronunciara sobre los mismos extremos que el ingeniero. B) En el trámite del artículo 612 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte demandante «General Asturiana de Construcciones, S.A.», produjo escrito (1.853 a 1.857) oponiéndose a la pericia de ingeniero de Caminos, Canales y Puertos por entender que corresponde únicamente a la de arquitecto, instando la ampliación de las dos pruebas periciales propuestas, la de ingeniero para el caso de que se admita y, en todo caso, la de arquitecto, a los extremos que señala. C) Que el Juzgado, por auto de 10 de enero de 1981 resolvió admitir y declarar pertinente lapericial de arquitecto y rechazar la de ingeniero, señalando que la admitida versaría sobre los extremos propuestos por la parte demandada que la había propuesto con más los adicionados por la parte demandante, convocándose a las partes para la comparecencia del artículo 614 a fin de nombrar al perito arquitecto. D) Celebrada la comparecencia el día señalado y no habiendo acuerdo de las partes sobre nombramiento del perito, se designó por insaculación y la suerte (1.868, 1.870, 1.880 y 1.882) al arquitecto don Inocencio . E) Paralelamente, la parte demandada interpuso recurso de reposición (1.861) contra el auto de 10 de enero de 1981 y en cuanto por el mismo se rechazaba la prueba de ingeniero, admitiéndose a trámite dicho recurso por la providencia, de 16 de enero de 1981 (vuelto del 1.861); recurso que fue impugnado por la parte demandante (1.865 y 1.866) y resuelto por auto de 22 de enero de 1981 (1.867 ) que, basándose en que la prueba de mérito ha de versar sobre cuestiones de arquitectura lo desestima y mantiene el auto. F) Señalada fecha para la emisión del dictamen pericial de arquitecto (1.883 ), no pudo llevarse a efecto por manifestar el perito que no había podido, por falta de tiempo material, confeccionar el informe solicitado (17 de febrero de 1981). G) Que el período para la práctica de la prueba se fijó en treinta días a raíz del 14 de enero de 1981 y, por tanto, expiraba por todo el día 18 de febrero siguiente al de la comparecencia del arquitecto designado. H) Por providencia de 15 de mayo de 1981 (2.569) el Juzgado, para mejor proveer y sin intervención de las partes, decretó la práctica de la pericia de arquitecto admitida a esta parte demandada junto con la que había admitido a la parte demandante (vuelto del folio 1.029, 1.030,

1.043, 1.049, 1.050, 1.051, 1.052, 1054 y 1.055) y que tampoco pudo practicarse por igual motivo de falta de tiempo (1.137); habiéndose practicado efectivamente, siquiera el plazo señalado al perito que fue de sesenta días, a partir de la aceptación el 16 de junio de 1981 (2.570) hubo de serle prorrogado hasta el 30 de septiembre primero (2.571) y hasta el 15 de enero de 1982, después (2.572), figurando (2.573 a 2.643) como emitido en dicha fecha. I) Interpuesto recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado por la parte demandada (2.650), ya ante la Audiencia y al evacuar el traslado para instrucción, por medio de otrosí solicitó de la Sala de instancia «el recibimiento a prueba para la práctica de la prueba pericial de ingeniero rechazada por el Juzgado y la de arquitecto, está petición fundamentada en que la dicha prueba había sido propuesta y estaba admitida y señalada fecha para la emisión del dictamen, pese a lo cual no se produjo, entendiendo que se está, por tanto, en el supuesto del número segundo del artículo 862 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y, habiéndose opuesto al recibimiento a prueba la parte demandante y apelada, la providencia de 14 de septiembre de 1982 resolvió no haber lugar al recibimiento a prueba, pronunciamiento que se mantuvo al resolver un auto de 1 de octubre de 1982 , el recurso de súplica interpuesto contra la providencia.

CONSIDERANDO que, a partir de los antecedentes reseñados aparece clara la procedencia de desestimar el primero de los motivos del recurso que denuncia haberse cometido el Quebrantamiento de Forma que contempla el número 5.º del artículo 1.693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , o sea, la denegación de cualquiera diligencia de prueba admisible según las leyes, y cuya falta haya podido producir indefensión a la parte recurrente, pues, en efecto, la diligencia de prueba denegada a esta parte y a que el motivo concierne es la pericial de ingeniero de Caminos, Canales y Puertos, solicitada en el escrito de proposición de prueba y en el recurso de reposición y reproducida ante la Audiencia al darse esta parte por instruida y a través del recurso de súplica entablado y, frente a esa reiterada pretensión debe esta Sala asumir el parecer mantenido por el Juzgado y por la Audiencia acerca de que la pericia procedente era la de arquitecto que fue admitida y practicada luego para mejorar proveer, habida cuenta para tal apreciación de la índole de los hechos sobre los que hubo de recaer el dictamen, de suerte que no se denegó la prueba pericial (y tal es el supuesto del motivo de casación) sino que, dando aplicación a lo que dispone el artículo 615 , se dispuso que al quedar admitida la de arquitecto que también se proponía, se practicase por un individuo de dicha profesión por pertenecer a ese título la ciencia y arte a que pertenecen los puntos (que se dejaron expresados más arriba) sobre los que había de darse dictamen; siendo ello tan manifiesto que al proponer la prueba de arquitecto señaló la recurrente para la misma idéntico extremos que para la de ingeniero, por lo cual, a partir de la propia tesis de la parte recurrente de ser la materia sujeta a la pericia, común a la ciencia y arte de ingeniero y a las de arquitectura, admitida la intervención de arquitecto se evidenciaba la inutilidad de la de ingeniero.

CONSIDERANDO que igual suerte ha de correr el segundo de los motivos, que denuncia la falta de recibimiento a prueba en la segunda instancia para la práctica de la prueba pericial de arquitecto, por no corresponder el caso que se trae a la contemplación de esta Sala con el supuesto del número 3.º del artículo 1.693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues, en efecto, no procedía, como acertadamente entendió la Audiencia al denegarlo en la providencia primera y última y definitivamente al resolver el recurso de súplica, por haberse practicado la prueba pericial para mejor proveer el Juzgado, con lo que se aleja la indefensión que constituye el elemento común a todos los casos del recurso de casación por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio que lista en catálogo taxativo o cerrado el citado artículo 1.692 en desarrollo del 1.691 , ya que, una vez producida esa costosa prueba, tan dilatoria como se ha denotado al circunstanciar sus vicisitudes procesales, ya que no pudo realizarse en el período de práctica de la prueba y en fase de decisión hubo de serle prorrogado el plazo de sesenta días inicialmente señaladoal perito que finalmente la realizó, en dos ocasiones, hasta el 30 de septiembre de 1981 primero y luego, hasta el 15 de enero de 1982, hubiera significado su reiteración una dilación más del juicio de que el presente recurso dimana, que data del año 1980; sin que, de otra parte, haya de censurarse el modo como el juzgador del primer grado utilizó la facultad que le confería el artículo 340 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en su redacción vigente a la sazón, para acordar la diligencia de prueba que se cuestiona disponiendo (conforme al párrafo segundo del citado artículo ) que las partes no tendrían en la ejecución de lo acordado intervención alguna, siquiera hubiera sido preferible, para mayor garantía, otorgarles las que les reconocen los artículos 626 y 628 en relación con los 570, 573 y 575 , lo cual actualmente hubiera sido preceptivo e inexcusable conforme al último párrafo del citado artículo 340 según la redacción del artículo 6." de la Ley 34/1984, de 6 de agosto , de reforma urgente de la de Enjuiciamiento Civil, que, además, por el nuevo artículo 342 , hubiera determinado se pusiera de manifiesto a las partes el resultado de la pericia, para que pudieran alegar por escrito cuanto estimaran conveniente acerca de su alcance o importancia, pero sin que la indudable corrección con que se procedió, ajustándose a la normativa vigente, y la patente inutilidad de reiterar la prueba en la segunda instancia, cuanto más al alcanzarse este trámite extraordinario de la casación, atraiga la nulidad de lo actuado, como se pretende.

CONSIDERANDO que por todo lo razonado debe proferirse el fallo del artículo 1.770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil o sea el de no haber lugar al recurso de casación por quebrantamiento de forma; y como quiera que las dos partes han anunciado su propósito de formalizar el de casación por infracción de Ley y la aquí recurrente tiene hecha la protesta formal de interponerlo, dando así cumplimiento al párrafo segundo del 1.768, procede también que (habiéndose preparado simultáneamente por las dos partes ante la Sala de Instancia), se acuerde la entrega de los autos a las mismas, empezando por la demandante, para que, en el preciso plazo de veinte días para cada una, formalicen el recurso de casación por infracción de ley, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1.720. CONSIDERANDO que las costas del presente recurso de casación por Quebrantamiento de Forma han de serle impuestas a la parte recurrente por así disponerlo el artículo 1.767 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , así como la pérdida del depósito constituido para formalizarlo.

FALLAMOS

FALLAMOS

que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por Quebrantamiento de Forma, interpuesto por la sociedad Dragados y Construcciones, S.A., contra la sentencia que con fecha veintiséis de marzo de mil novecientos ochenta y tres dictó la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Oviedo; se condena a dicha parte recurrente al pago de las costas y pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal. Entréguense los autos a las partes, por plazo de veinte días a cada una y empezando por la demandante, para que formalicen una y otra, el recurso de casación por infracción de ley o de doctrina, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1720 .

ASI, por esta nuestra sentencia que se publicará en el «Boletín Oficial del Estado» e insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Don Cecilio Serena Velloso, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma certifico. En Madrid, a nueve de abril de mil novecientos ochenta y cinco.