STS, 30 de Abril de 1985
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 30 Abril 1985 |
Núm. 273.-Sentencia de 30 de abril de 1985
PROCEDIMIENTO: Infracción de Ley.
RECURRENTE: Doña María Angeles .
FALLO
Desestima recurso contra sentencia A. Sevilla de 27 de septiembre de 1982.
DOCTRINA: Separación matrimonial.
La sentencia de primer grado quedo firme en cuanto a la causa de separación estimada y por ser
tal resolución firme en lo principal, separación del matrimonio, la aplicabilidad de 73 CC. era
incuestionable, de ahí que la sala procediera correctamente al atribuir la custodia de los hijos al
esposo vista la declaración de culpabilidad de la recurrente.
En la Villa de Madrid, a treinta de abril de mil novecientos ochenta y cinco; en los autos de Juicio Especial promovidos ante el Juzgado de Primera Instancia de Sevilla número dos por Don Juan Miguel , mayor de edad, casado, camarero y vecino de Sevilla contra Doña María Angeles , mayor de edad, casada, sus labores y vecina de Carrión de los Céspedes, sobre
separación matrimonial; y seguidos en apelación ante la Sala Segundo de lo Civil de la Audiencia Territorial de Sevilla, que ante NOS penden en virtud de recurso de casación por infracción de ley interpuesto por la parte demanda representada por el Procurador Doña Rosina Montes Agustí y con la dirección del Letrado Don Alvaro Fernández Espino, habiéndose personado la parte actora, representada por el Procurador Don José Sánchez Jáuregui y con la dirección del Letrado Don Eduardo Talegón Menéndez y el Ministerio Fiscal.
RESULTANDO
RESULTANDO qué el Procurador Don Francisco Baturane Here-dia en representación de Don Juan Miguel , formuló ante el Juzgado de Primera Instancia de Sevilla número dos, demanda proceso incidental contra Doña María Angeles y el Ministerio Fiscal, sobre separación matrimonial, estableciendo los siguientes hechos: Primero.-Que en veintitrés de diciembre de mil novecientos sesenta y tres, su mandante contrajo matrimonio canónico con Doña María Angeles . Del citado matrimonio ha habido dos hijos que en esta fecha cuentan con seis y cuatro años de edad. Segundo.-Que la vida matrimonial se desarrolló normalmente en un principio, si bien poco a poco y tras algunos meses en los que se producían frecuentes discusiones como consecuencia de la actitud de la demandada para con su representado, provocando disputa y haciéndole objeto de las vejaciones más diversas, la esposa, el veintisiete de abril de mil novecientos setenta y nueve, a raíz de una discusión conyugal, abandonó el domicilio del matrimonio, llevándose consigo a sus dos hijos; a esta marcha no se le concedió, en un principio, excesiva importancia por su mandante, toda vez que con anterioridad y en otras ocasiones marchaba del domicilio y regresaba a los dos o tres días. Sin embargo, en esta ocasión, la demandada se mantuvo en su intención de no reingresarse al hogar conyugal marchándose a residir con sus padres a Carrión de los Céspedes. Tercero.-La demandada queriendo justificar suabandono presento denuncia contra su esposo por supuestas lesiones por agresión, denuncia que finalizó por sentencia en la que se absolvía a su mandante. Cuarto.-Por su parte, el Señor Juan Miguel formuló denuncia contra ella, que dio lugar al sumario 377-79 del Juzgado de Instrucción número dos de esta capital, el que dictó en treinta y uno de diciembre de mil novecientos setenta y nueve auto de archivo ante la rebeldía de la esposa. Quinto.-Era evidente que se había producido un auténtico abandono por parte de la esposa, quien había obrado maliciosamente al privar a su representado de la compañía de sus hijos, e incluso de visitarlos. Alegaba los fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, y suplicaba sentencia por la que se declaraba haber lugar a la separación de los cónyuges, por la causa de abandono de hogar imputable a la esposa demandada, con expresa condena a esta de las costas de este procedimiento.
RESULTANDO que admitida la demanda y emplazados los demandados como Doña María Angeles no compareciera en legal término se le declaró en rebeldía y compareció en los Autos el Ministerio Fiscal que contestó a la demanda, oponiéndose a la misma, en cuanto no se acreditaran por el actor los hechos jurídicamente fundamentadores de la pretensión.
RESULTANDO que recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente y figura en las respectivas piezas. Y unidas a autos las practicadas, como se solicitara vista pública en ella la parte comparecida informó en apoyo de sus respectivas pretensiones.
RESULTANDO que el Sr. Juez de Primera Instancia de Sevilla número dos, dictó sentencia con fecha veintiuno de mayo de mil novecientos ochenta y uno cuyo fallo es como sigue: Que debe de acordar y acuerdo la separación de los cónyuges Don Juan Miguel y Doña María Angeles por causa de abandono del hogar por la referida Doña María Angeles como cónyuge culpable con los restantes efectos en orden a la custodia de los hijos, régimen de visitas a los mismos, uso de la vivienda común y alimentos establecidos en esta resolución; estimando en tal sentido exclusivamente la demanda formulada por el Procurador Don Francisco de Paula Baturone Heredia en nombre y representación del mencionado Don Juan Miguel ; sin expresa imposición de las costas de este juicio.
RESULTANDO que interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de Primera Instancia por la representación del actor y tramitado el recurso con arreglo a derecho, la Sala Segunda de lo Civil de la Audiencia Territorial de Sevilla, dictó sentencia con fecha veintisiete de septiembre de mil novecientos ochenta y dos con la siguiente parte dispositiva: Que revocando parcialmente la sentencia, que con fecha veintiuno de mayo de mil novecientos ochenta y uno , dictó el Iltmo. Sr. Magistrado Juez de Primera Instancia número dos de los de esta Capital, en los autos a que este rollo se contrae, debemos acordar y acordamos que los hijos del matrimonio queden bajo la potestad y protección del actor apelante, en las condiciones especificadas en el segundo considerando de esta resolución; mantenemos en lo demás la sentencia recurrida, y no imponemos las costas en ninguna de las instancias.
RESULTANDO que el Procurador Doña Rosina Montes Agustí, en representación de Doña María Angeles , ha interpuesto recurso de casación por infracción de ley contra la sentencia pronunciada por la Sala Segunda de lo Civil de la Audiencia Territorial de Sevilla con apoyo en los siguientes motivos:
Por infracción de Ley y de la doctrina legal concordante, al amparo del número primero del artículo mil seiscientos noventa y dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción del artículo ciento siete del Código Civil, vigente a la fecha de iniciación de este procedimiento, al cual remitía al articulo ciento tres del mismo cuerpo legal, el cual vuelve a remitir al artículo sesenta y ocho, en relación con el artículo mil ochocientos ochenta y ocho de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que se infringen por violación por no aplicación, es decir en el aspecto negativo de la violación, ya que la primera de las normas citadas es decir el artículo ciento tres será aplicable a los pleitos de separación y a sus incidencias, y el presente procedimiento es decir el artículo ciento tres será aplicable a los pleitos de separación y a sus incidencias, y el presente procedimiento es de separación y no se ha aplicado lo establecido en dicho artículo, ni por tanto lo establecido en el artículo ciento tres del mismo cuerpo legal, el cual establece que los Tribunales Civiles conocerán de los pleitos de nulidad de los matrimonios celebrados con arreglo a las disposiciones de este capítulo, adoptarán las medidas acordadas en el artículo sesenta y ocho y fallarán definitivamente, y el artículo sesenta y ocho establece que admitidas las demandas de nulidad o de separación de matrimonio, el Juez adoptará, durante la sustanciación del proceso las medidas siguientes. Tercero.-Fijar discrecionalmente en poder de cual de los cónyuges han de quedar todos o algunos de los hijos, y quién de aquéllos ejercerá la patria potestad. En casos excepcionales se podrá encomendar los hijos a otra persona o Institución adecuada, que asumirá las funciones tutelares, correspondiendo las del protutor y consejo de familia a la autoridad judicial. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar en que el cónyuge apartado de los hijos podrá visitarlos y comunicar con ellos. Y el artículo mil ochocientos ochenta y ocho de la Ley de Enjuiciamiento Civil, establece lo siguiente: El Juez fijará discrecionalmente en poder del cual de loscónyuges ha de quedar cada uno de los hijos del matrimonio o todos ellos. En casos excepcionales, podrá encomendarlos a otra persona o a una Institución adecuada, con las facultades que señala la regla tercera del artículo sesenta y ocho del Código Civil . En efecto, el Juez de Primera Instancia número dos en el tercer considerando de la sentencia a la que se remite el fallo, como anteriormente hemos transvisto, dice que de interesarse en la demanda de los juicios de la índole del presente la fijación de los efectos de la separación del articulo setenta y tres del Código Civil, no solo existe obstáculo alguno para ello, sino que se muestra acorde con el principio de economía procesal, y en este sentido en lo que atañe a la custodia de los hijos dado el amplio margen que concede el citado precepto, sin imponer necesariamente su atribución al cónyuge inocente, las circunstancias que concurren de ser menores de siete años y vivir con su madre desde hace dos años y no alegarse incumplimiento de los deberes de cuidado y educación, llevan a mantenerlos en poder de la misma con facultad del padre para visitarlos libremente y para tenerlos en su compañía todos los sábados, domingos y días festivos y los períodos de vacación laboral. La sentencia que se recurre establece que el artículo setenta y tres del Código Civil vigente a la sazón, prescribía que los hijos sin distingo de edad debían ser puestos bajo la potestad y protección del cónyuge inocente, criterio que asimismo sustenta el Código de Derecho Canónico en su causa mil ciento treinta y tres; y como en el caso de Autos, la esposa ha sido declarada culpable, procede estimar el recurso, debiendo quedar los hijos con el padre, sin perjuicio del derecho de la madre a visitarlos e incluso a tenerlos consigo dos días cada semana y por mitad en las fiestas de Pascua, Semana Santa y verano, debiéndose poner de acuerdo sobre los días concretos, y caso de no conseguirse tal acuerdo, se fijarán por el Órgano Judicial. Y a tal conclusión llega porque cree dicha Sala que es de aplicación el artículo setenta y tres del Código Civil vigente en la época en que se inició este procedimiento, cuando como más adelante en otro motivo de recurso intentaremos acreditar que no es de aplicación dicho artículo, pues de la lectura e interpretación sistemática, gramatical y teológica del tercer considerando de la sentencia de Instancia se deduce que por el Sr. Juzgador de Instancia ha existido un error material al decirse los efectos de la separación del artículo setenta y tres del Código Civil, cuando en realidad debía decir el artículo sesenta y ocho al cual se remite sucesivamente el ciento siete y el ciento tres del mismo cuerpo legal, pues efectivamente el artículo setenta y tres del Código Civil, aplicable a este procedimiento, en el número dos establece tasativamente lo siguiente: quedar o ser puestos lo hijos bajo la potestad y protección del cónyuge inocente. Luego la Sala Segunda de la Excma. Audiencia Territorial ha aplicado bien el artículo setenta y tres, pero como en otro motivo de recurso intentaremos demostrar dicho artículo no es de aplicación al presente procedimiento, y sin embargo por la misma se ha infringido la Ley y la doctrina legal por infracción de los artículos ciento siete, ciento tres y sesenta y ocho del Código Civil en relación con el mil ochocientos ochenta y ocho de la Ley de Enjuiciamiento Civil por cuanto la sentencia ha violado dichas normas por no aplicación, es decir violación en sentido negativo, puesto que el artículo ciento siete está contenido en la sección cuarta que trata de la separación, del capítulo tercero que regula el matrimonio civil perteneciente al título cuatro que regula en general el matrimonio y correspondiente al libro primero, el dicho cuerpo legal que regula las personas, y por tanto ya que el presente procedimiento era de separación civil al amparo de lo establecido en el Real Decreto Ley de veintinueve de diciembre de mil novecientos setenta y nueve le es de aplicación dichas normas y por tanto el Juez de Instancia tiene total discrecionalidad al amparo del artículo treinta y seis del Código Civil para establecer cual de los cónyuges ha de quedar con la custodia y patria potestad de los hijos, y como debe de regir el principio de indemnización y al Juzgador de Instancia le ha parecido bien que siga la de la madre, mi representada, por ello solicitamos se lleve a cabo lo dispuesto en dicha norma legal y se declare que por la Sala Segunda de la Excma. Audiencia Territorial se ha violado por no aplicación, es decir violación en sentido negativo lo establecido en dicho artículo o mejor dicho en el ciento siete del mismo cuerpo legal que remite a éste, infringiéndose dicha Ley y su doctrina legal.
Por infracción de Ley y doctrina legal concordante al amparo de lo dispuesto en el número primero del artículo mil seiscientos noventa y dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por haber infringido la sentencia recurrida, el artículo setenta y tres del Código Civil vigente cuando se inició este procedimiento, que se infringe por aplicación indebida del mismo ya que el referido artículo setenta y tres establece lo siguiente: La ejecución de separación producirá los siguientes efectos:...Segundo.-Quedar o ser puestos los hijos bajo la potestad y protección del cónyuge inocente... En efecto, el artículo setenta y tres está incluido en la sección quinta que regula de los efectos de la nulidad del matrimonio y la separación de los cónyuges perteneciente al capítulo primero que establece las disposiciones generales del título cuatro que regula el matrimonio perteneciente al libro primero del Código Civil referente a las personas, e interpretando dicho artículo sistemática, gramatical y teológicamente vemos a todas luces que, tanto el artículo setenta y tres como el setenta, regula la ejecutoria de los procedimientos de separación y nulidad instados ante el Tribunal Eclesiástico Católico, que para que tenga validez a efectos civiles hay que seguir el correspondiente expendiente ante la jurisdicción civil de Primera Instancia, y ello en base al concordato anteriormente vigente, es decir, que esta norma se aplicaba por los Jueces de Primera Instancia cuando el Tribunal Eclesiástico resolvía sobre una nulidad o separación pero sin pronunciarse con respecto a los hijos, domicilio conyugal, patria potestad, etc., dichos Jueces en el Auto para dar validez a efectos civiles de dicha sentencia debían de acordar todos los extremos establecidos en dichos artículos que no hubieran sidopuntualizados por el Tribunal Confesional. Luego en el presente caso o procedimiento vemos que el Juzgador de Instancia en el tercer considerando tuvo el error material de citar el artículo setenta y tres cuando se refería al setenta y ocho por remisión del ciento siete, pero la Sala Segunda de la Excma. Audiencia Territorial infringe la Ley por aplicación indebida de dicho artículo, pues sí el artículo setenta y tres fuera de aplicación lo establecido en el número dos de dicho artículo es tasativo encontrarnos ante una separación civil y no ante una ejecutoria de una sentencia de separación dictada por el Tribunal Eclesiástico, es de aplicación la acción cuarta que regula las separaciones civiles pertenecientes al capítulo tercero del Código Civil, que regula en general el matrimonio civil, incluido en el título cuatro que regula el matrimonio perteneciente al libro primero del Código Civil que regula las personas. Luego concluyendo se infringe por la Sala en la sentencia recurrida el artículo setenta y tres del Código Civil vigente en aquella fecha por aplicación indebida.
RESULTANDO que admitido el recurso e instruidas las partes y el Ministerio Fiscal se declararon los autos conclusos y se mandaron traer a la vista con las debidas citaciones.
VISTO siendo Ponente el Magistrado Don José María Gómez de la Barcena López.
CONSIDERANDO
CONSIDERANDO que constituyen antecedentes del presente recurso de casación, que para la mejor resolución del mismo procede destacar los siguientes: A) Don Juan Miguel , dedujo demanda de separación conyugal contra su esposa Doña María Angeles , que asentaba en la circunstancia de haber abandonado la esposa el domicilio conyugal, en unión de sus dos hijos, a la sazón de seis y cuatro años de edad, suplicando en el citado escrito de alegaciones, la adopción en pieza separada, con amparo en lo dispuesto en el artículo segundo del Real Decreto-Ley de veintinueve de diciembre de mil novecientos setenta y nueve, las siguientes medidas comprendidas en el artículo sesenta y ocho del Código Civil y mil ochocientos ochenta y seis y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil: a) la separación de los cónyuges; b) la atribución al esposo del domicilio conyugal; c) quedar los hijos al cuidado del padre, al haber dado lugar la demandada a la separación interesada, y d) la no obligación del actor de prestar alimentos a su esposa; B) Sustanciado el proceso por los trámites de los incidentes, de acuerdo con lo establecido en la Ley de veintiséis de diciembre de mil novecientos ochenta, y en rebeldía de la demandada, recayó sentencia por la que, aplicando el Juzgador de Instancia la normativa contenida en el número segundo del artículo ciento cinco del Código Civil , y ante el abandono comprobado de la esposa interpelada, cuya culpabilidad expresamente declara, acordó la separación conyugal, y aplicando el artículo setenta y tres del propio Código, y aludiendo a razones de economía procesal, en la misma sentencia, acuerda que, no obstante la culpabilidad de la esposa, queden los hijos en su poder, en razón a su edad y no alegarse incumplimiento por su parte de los deberes de cuidado y educación, determinando un régimen de visitas para el padre, a quien se atribuye el uso de la vivienda conyugal, exonerándole de la obligación de pagar alimentos a la demandada; C) Que la mentada resolución fue por ella consentida, siendo recurrida por el esposo, concretándose la alzada al exclusivo extremo de la custodia de los hijos, que en la sentencia de segundo grado, con revocación de la primera, se atribuye al esposo, de acuerdo de lo establecido en el artículo setenta y tres, antes citado y ya aplicado en la sentencia apelada, aunque con distinto alcance, determinando el régimen de visitas, ahora referido a la esposa; y D) Contra dicha sentencia se interpone y formaliza, por esta última, el presente recurso de casación por infracción de ley, que se asienta en dos motivos, con apoyo procesal, ambos, en el ordinal primero del artículo mil seiscientos noventa y dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y que respectivamente acusan; el primero, la violación por no aplicación del artículo ciento siete, en relación con los ciento tres y setenta y ocho del Código Civil; y el segundo, la aplicación indebida del artículo setenta y tres del mismo Código, sirviendo de apoyatura a ambos el razonamiento de que, la aplicabilidad de éste último exige la existencia de una sentencia firme y ejecutoria, lo que no se da en el caso de autos, siendo por tanto de aplicación los referidos en el primer motivo y que a su juicio, determina la casación de la sentencia y el mantenimiento de lo acordado en la de primer grado, en orden a la atribución a su custodia de los hijos del matrimonio.
CONSIDERANDO que ambos motivos han de perecer por lo siguiente: a) el artículo setenta y tres del Código Civil ya fue aplicado en la sentencia de primer grado, aunque con alcance distinto al del propio texto legal, sin que la parte aquí impugnante se alzara contra tal sentencia, b) la misma quedó firme en cuanto a la causa de separación estimada, dado que el recurso quedó centrado en la adopción de una determinada medida, y c) si ello es así, lo cierto es que, por ser tal resolución firme y ejecutoria en lo principal, separación del matrimonio, la aplicabilidad del artículo setenta y tres era incuestionable, al adquirir la primera sentencia la condición de firme y ejecutoria; de aquí que procediera correctamente la Sala "a quo", al atribuir la custodia de los hijos habidos del matrimonio al esposo, vista la declaración de culpabilidad de la aquí recurrente, tal como previene el párrafo primero del número primero del citado artículo setenta y tres, que tiene carácter imperativo, quedando relegada la discrecionalidad al caso de culpabilidad atribuida a amboscónyuges.
CONSIDERANDO que el rechazo de los dos motivos examinados, conduce al del recurso, con las secuelas en orden a costas previstas en el artículo mil setecientos cuarenta y ocho, hoy mil setecientos quince de la Ley Procesal, y sin pronunciamiento sobre depósito, cuya constitución no fue precisa al no ser conformes de toda conformidad las sentencias recaídas en la instancia.
FALLAMOS
que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por Doña María Angeles , contra la sentencia pronunciada por la Sala Segunda de lo Civil de la Audiencia Territorial de Sevilla, en fecha veintisiete de septiembre de mil novecientos ochenta y dos . Condenamos a dicha parte recurrente, al pago de las costas ocasionadas en este recurso; y a su tiempo, comuníquese esta resolución a la expresada Audiencia, con devolución a la misma de las actuaciones que remitió.
ASI por esta nuestra sentencia que se publicará en el "Boletín Oficial del Estado" e insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Carlos de la Vega.-Jaime Santos.-José María Gómez de la Barcena López.-Rafael Pérez.-José Luis Albácar.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha por el Excmo. Sr. Don José María Gómez de la Barcena López, Magistrado de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, ponente en estas actuaciones, hallándose la misma celebrando audiencia pública, de lo que como Secretario, certifico.-Antonio Docavo.-Rubricado.
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