STS, 14 de Diciembre de 1984

Núm. 729.- Sentencia de 14 de diciembre de 1984

PROCEDIMIENTO: Infracción de ley.

RECURRENTE: Doña Celestina .

FALLO

No haber lugar al recurso contra la sentencia de la Audiencia Territorial de Pamplona de 6 de mayo de 1982 .

DOCTRINA: Prueba. Escrituras públicas y prueba pericial, su valor.

Es doctrina jurisprudencial que respecto de las escrituras públicas lo que impera es su literalidad

más no la veracidad de su contenido, y en cuanto a la prueba pericial, que no tiene más eficacia

probatoria que los restantes medios de prueba, con los cuales ha de ser valorada.

En la Villa de Madrid, a catorce de diciembre de mil novecientos ochenta y cuatro;

En los autos de juicio declarativo ordinario de mayor cuantía, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia de Tolosa, y en grado de apelación ante la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Pamplona, a instancia de don Millán , mayor de edad, casado, industrial, vecino de San Sebastián, y la Compañía Mercantil Inmobiliaria Etxea, Sociedad Anónima, con domicilio social en San Sebastián; contra don Braulio , mayor de edad, casado, agente de la propiedad inmobiliaria, con domicilio en San Sebastián, contra don Germán , mayor de edad, casado, contratista, vecino de Tolosa, y don Octavio , mayor de edad, casado, industrial, vecino de Villabona, contra doña Andrea , mayor de edad, viuda, sin profesión especial, vecina de Ibarra, y contra don Jesús Ángel y doña Flor , hijos de la anterior, mayores de edad y con domicilio en Ibarra; sobre reclamación de cantidad; autos pendientes ante esta Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo, en virtud del recurso de casación por infracción de Ley y de Doctrina legal, interpuesto por Doña Celestina , don Jesús Ángel y doña Flor , representados por el Procurador don Manuel Ayuso Tejerizo y defendidos por el Letrado don Ramón Iruretagoyena Azcúe; habiendo comparecido como recurrido don Millán , representado por el Procurador don Juan Corujo López Villamil y defendido por el Letrado don José Ignacio Múgica Brunet.

RESULTANDO

RESULTANDO que el Procurador don José García del Cenoy Varón, en representación de don Millán y la Cía. Mercantil Inmobiliaria Etxea, Sociedad Anónima, formuló ante el Juzgado de Primera Instancia de Tolva demanda de juicio declarativo ordinario de mayor cuantía contra don Braulio , don Germán y don Octavio y doña Andrea , don Jesús Ángel y Doña Flor , sobre reclamación de cantidad, estableciéndose en síntesis los siguientes hechos: Que don Millán adquirió de los señores don Braulio y los hermanos don Germán y don Octavio las acciones de la Inmobiliaria Etxea, Sociedad Anónima; que el contrato confeccionado por el señor Braulio se hizo en documento privado de fecha dos de octubre de mil novecientos setenta y cinco; que el objeto auténtico de la compraventa era el solar de Galzalabea, en Ibarra, con su proyecto de bloques de viviendas y bajos comerciales, autorizados por licencia municipal del Ayuntamiento de Ibarra, dada por el Sr. Braulio al Sr. Millán , que como ese solar era "único patrimonio" dela Inmobiliaria Etxea, S. A., constituida por los Sres. Braulio y Hermanos Octavio Germán , la transmisión de la totalidad de las acciones a don Millán , hacía que pasase a su cliente la propiedad del solar, que como una sociedad anónima requiere tres socios como mínimo, se pusieron algunas acciones a nombre de la esposa del Sr Millán , y a nombre del hijo de ambos; que único patrimonio del solar, venta de todas las acciones integrantes del solar mediante el mecanismo de transferir todas las partes integrantes de la titularidad jurídica; que el Sr Millán , como los Sres vendedores, como la Inmobiliaria Etxea, S. A., son promotores de construcción; que el objeto de la transferencia del solar no era la reventa, sino desarrollar un negocio de construcción, tal como lo expresan los estatutos de Inmobiliaria Etxea, S. A. y que no un negocio de construcción cualquiera, sino el concreto consistente en la realización del proyecto de los tres bloques por un total de 60 viviendas, bajos aparte, obra del arquitecto don Marco Antonio , debidamente aprobado por el Ayuntamiento; que están pagados los honorarios del proyecto y la Tasa Municipal de licencia de obras por un importe de 2.498.304,3 pesetas, que tras su redondeo a dos millones y medio de pesetas, pasaron a formar parte de la justificación del precio total; que de ahí que en el epígrafe de "cargas" hiciese el contrato referencia a "las actuaciones urbanísticas en ejecución del proyecto de viviendas redactado y que cuenta con la debida licencia municipal de construcción; que el solar cuya construcción es causa y causa única del contrato es el que dice contener cuarenta áreas, veinte metros y quinientos treinta y siete centímetros cuadrados, pero hoy, según reciente medición, tiene cinco mil cuatrocientos metros cuadrados; por tanto, los vendedores habían practicado medición por la que afirmaban que el solar tenía 5.400 metros cuadrados; que el plano 1 del proyecto del Sr. Marco Antonio , llamado "parcelario y situación", se plasman los tres bloques con la descomposición en viviendas de los pisos altos; que entre las casas en proyecto y entre éstas los edificios existentes a su alrededor, e proyecto establece los elementos de urbanización que se dibujan en el plano: calles o callejones, patio, aceras o pasos de peatones, árboles, etc. que entre una de las casas proyectadas y la casa existente, que es el número 27 de la calle de Poniente, se prevé una acera de peatones tangencial al solar de antepuerta de esa casa número 27, cuyo solar aparece gráficamente delimitado; que por el lado opuesto o Sur de la casa proyectada se establecía en colindancia con la propiedad contigua de don Mauricio ; que da forma, esa casa en proyecto, que llamaremos bloque número 3, está perfectamente encajado con sus elementos de acceso, en el solar propiedad de Inmobiliaria Etxea,

S. A., entre las propiedades de la casa número 27 por el Norte y la de don Mauricio por el Sur; que dentro de ese solar de Inmobiliaria Etxea, S. A., de 5.400 metros cuadrados que el plano plasma, están pues, holgadamente, los tres bloques con todos sus elementos de urbanización; que cada uno de los tres bloques consta de planta baja destinada a locales comerciales y 20 viviendas situadas en los cuatro pisos altos; que en cuanto al precio de la operación hay que distinguir: el precio directo de la venta de las acciones de Inmobiliaria Etxea, S. A., que fue el de cinco millones y medio de pesetas; el precio del negocio casual; o sea, de la adquisición por parte de Inmobiliaria Etxea, S. A., de ese solar sobre el que descansa el proyecto de construir las tres casas; que en cuanto al precio de compra de las acciones la cuantía de 5.500.000 pesetas, se integra en dos conceptos: los gastos del proyecto y de licencia municipal que los señores vendedores Braulio y hermanos Octavio Germán cifraron en 2.498.304,39 pesetas y que por redondeo dejaron en 2.500.000, más la cifra de tres millones de pesetas, que constituyó beneficio neto para los vendedores; que la operación inmobiliaria a su vez, tenía su propio precio; que por escritura pública el Sr. Braulio , en nombre de Inmobiliaria Etxea, S. A., adquirió el solar consabido de su propietario don Domingo ; que en la cláusula 4.a y en su apartado 2º está la contraprestación a la cesión de la propiedad del solar, que como estipula la cláusula 1 .a es en pleno dominio, libre de cargas; esta contraprestación consiste en la entrega de Inmobiliaria Etxea, S. A. al Sr. Jesús Ángel de 15 viviendas, 5 por casa, y una cuarta parte, asimismo, de los bajos comerciales de las tres casas, una vez construidas por el adquiriente precisamente al tenor del proyecto del arquitecto Sr. Marco Antonio ; que se especifica que las viviendas habrán de estar en la planta tercera de cada casa y deberán tener una superficie mínima de 70 metros cuadrados, debiendo ajustarse a las características que señale el Sr. Marco Antonio , a cuya decisión se someten los contratantes; que se señala un plazo de entrega de 42 meses desde la licencia y una multa por demora de

1.000 pesetas diarias; que al comprar las acciones de Inmobiliaria Etxea, S. A., el Sr Millán fue puesto al corriente de este precio o contraprestación que tenía que satisfacer la Inmobiliaria a los herederos de don Domingo , puesto que el Sr. Domingo había fallecido el 21 de marzo de 1974, al poco tiempo de firmar la escritura de permuta que se ha explicado; que lo que no sabía el citado comprador es que el Registrador de la Propiedad había denegado expresamente la inscripción del exceso de cabida, desde 4.020.504 metros cuadrados a los 5.400 metros cuadrados de reciente medición que se indican; que por tanto, el Sr Millán , su esposa e hijo, heredaron mediante la compra de acciones Etxea, S. A., un contrato de permuta, en que, mediante la entrega de 15 viviendas y una cuarta parte de los bajos comerciales, se otorgaba la propiedad de solar en que se ubicaban las tres casas, de las que saldrían esas viviendas y esos bajos; y que el solar era fruto de segregación ad-hoc para encajar las tres casas y su urbanización; que don Millán , como dueño de Inmobiliaria Etxea, S. A., paga a los señores Braulio y Octavio Germán los plazos del precio previstos en el contrato; que uno de los tratos de la negociación fue que elSr. Braulio fuese el Agente de la Propiedad Inmobiliaria para la venta de todos los pisos, locales y viviendas que construye el Sr Millán , o sea, Inmobiliaria Etxea, S. A., si bien a petición del Sr. Braulio no se incluyó el pacto en el contrato con los Sres. Braulio y Octavio Germán , sino que suscribió en documento aparte; que posteriormente este contrato demediación fue especificado, en cuanto a la forma de pago de las comisiones del Sr. Braulio , aclarándose que pagaría su mitad 1,5% a la firma del contrato privado y la otra mitad al otorgamiento de las escrituras de compraventa que significan la entrega de las viviendas y locales; que de esta segunda mitad hay que descontar los gastos de los avales bancarios prestados en cumplimiento de la Ley de venta de casas en construcción; que dentro de la marcha de la obra en el tercer bloque o casa ha sido el que en el proyecto del Sr. Marco Antonio está más cercano a la Casa Aitari-Ezker; que su cliente replantea la obra para efectuar la excavación; que el Ayuntamiento, por boca de su Alcalde, solicita que se cambie el emplazamiento de la casa para aumentar de la separación con la parte trasera de la casa número 27; don Millán , licencia de obras en mano, se muestra dispuesto al traslado siempre que no le cueste daños o perjuicios de retrasos; que el Alcalde pretende trasladar la casa de forma que pisa solar del propietario del terreno trasero a la casa en proyecto, don Mauricio , con el que el Ayuntamiento llega a hacer una gestión para que permute el trozo pisado por el nuevo emplazamiento, por un trozo similar del solar de Inmobiliaria Etxeta, S. A., que por lo visto el Sr. Mauricio puso inconvenientes; y que su cliente procede a la excavación de tierras en el emplazamiento previsto en el proyecto autorizado por la licencia municipal; que entonces los copropietarios de la casa número 27, Sres. Jesús Ángel y Gabino denuncian que parte del terreno es suyo y el Ayuntamiento ordenó la paralización de las obras; que la cosa es grave, puesto que si, como dicen los denunciados y transcribe el Ayuntamiento, la casa número 27 de Ibarra, tiene 7 metros más de terreno que la misma propiedad en su fachada sur, o sea los 219 metros cuadrados de antepuerta que transcribe el oficio, entonces el tercer bloque pisa parte de esa antepuerta; entonces se ha vendido a Inmobiliaria Etxea,

S. A. más solar que el que poseía el vendedor, y se ha traspasado a su cliente lo que no era propiedad del traspasante; que el Ayuntamiento pone nuevo oficio al Sr Millán , exigiéndole que reponga el terreno excavado; que su cliente inmediatamente se pone en contacto con su abogado y hace las averiguaciones conducentes a averiguar este hecho; que en el título de propiedad de Inmobiliaria Etxea, S. A., por venta de don Domingo , este señor vende o dice que vende un solar segregado que llega hasta término de la nueva casa segregada sin precisar mas; pero que en los planos de venta del terreno vendido a Etxea, S. A., si se precisa que esos 219 metros cuadrados más a esa antepuerta entran en ese solar que vende don Domingo a Inmobiliaria Etxea, S. A. que el Sr. Domingo era copropietario de la casa número 27, además de vendedor del solar segregado; que en su testamentaría figuran las plantas de semisótano y planta baja de la casa y en su descripción de lindes, ya dice que linda por Sur, con terreno propio de la casa; que la escritura está también otorgada por don Germán en su calidad de albacea contador partidor; pero que a su vez don Domingo adquirió el terreno de su padre; que en esa testamentaría de 3 de marzo de 1967, consta la descripción de la casa número 27 de la que destaca el párrafo siguiente: "El terreno antepuerta que separa la casa de la carretera tiene veintidós metros de largo por cuatro metros de ancho y el terreno que rodea la casa por los lados Oeste y Sur miden doscientos diecinueve metros cuadrados", estando su lindero Sur a siete metros de la fachada posterior; que en esa misma escritura se transcribe la norma por la que el propietario de las plantas de semisótano y planta baja tienen libertad de segregación; que ante esta discrepancia fundamental de título se dirige su cliente a los topógrafos que realizaron los planos, primero para la venta de don Domingo a Inmobiliaria Etxea, S. A., y segundo para el proyecto de construcción de las tres casas; topógrafos que hicieron por encargo de don Domingo y siguiendo sus indicaciones, el plano del solar que se vendía a Etxea, S. A., que este plano de la delimitación del solar de 5.400 metros cuadrados hace llegar el solar hasta la propia fachada Sur de la casa número 27, a la que no deja antepuerta alguna; que la otra se entiende con don Cosme , quien manifiesta que hizo el levantamiento del plano por encargo, del Arquitecto Sr. Marco Antonio , y siguiendo las indicaciones de la viuda del Sr. Domingo ; que el plan es de febrero de 1974; hecho cuando don Domingo estaba sufriendo su última enfermedad; que en este plano que ya es todo un sector o polígono, el límite del solar de autos sé sitúa a dos metros de la fachada Sur de la casa numero 27; y que hay un dato curioso; que reséñando las superficies de las distintas fincas, la delimitada por la señora Flor , tiene una cabida de 4.417,50 metros cuadrados, y no los 5.400 metros cuadrados expresados en la escritura de venta; y que la casa número 27 con esa antepuerta designada por la Sra Flor tiene una cabida de 408,50 metros cuadrados, cuando resulta que la escritura de la casa de la que era copropietario don Domingo y su esposa le asigna 505 metros cuadrados; que este engaño por el que don Domingo y luego su esposa, delimitan a los topógrafos la superficie vendida de una forma contraria a los títulos de propiedad, producía como consecuencia que la finca vendida, o mejor dicho, permutada por esos señores a Inmobiliaria Etxea, S. A., tenia unos 1.100 metros cuadrados de menor cabida que lo que se expresaba en el contrato y escritura; que siendo ésta una gravísima minoración de finca, la peor consecuencia es otra: que no se podía construir una de las tres casas autorizadas y que eran el objeto de la operación, ya que este tercer bloque pisa terreno de la casa número 27; y que la casa número 27 no era solamente que estaba en régimen de propiedad horizontal, compuesta por otros familiares Domingo ; que con estos familiares Domingo no pudo la parte demandante llegar a un acuerdo; no estaban dispuestos a vender su propiedad ni se les podia obligar a ello; que Cor otra parte el Ayuntamiento quería que la separación entre el tercer lo que y la casa número 27 fuese mayor; que para conseguir esa mayor distancia que, a la par, satisfacía al Ayuntamiento y evitaba la invasión en propiedad ajena, había que ocupar una franja del colindante opuesto don Mauricio , a quien, el Ayuntamiento, se dirigió gestionando una permuta; que su cliente reclamó a los vendedores de Tas acciones, Sres. Braulio y Octavio Germán ; que reclamó ala viuda del Sr. Domingo ; que a todo esto la obra del tercer bloque estaba parada por el Ayuntamiento; que el único que reaccionó fue don Braulio , quien por lo visto, llegó a un acuerdo con don Mauricio para hacer la permuta que permitía corregir el emplazamiento del tercer bloque; que el Sr. Braulio actuó por su cuenta pero en beneficio o para disminuir los perjuicios de Inmobiliaria Etxea, S. A. que en unos contratos el Sr. Braulio , actuando en su propio nombre, concierta con el Sr. Mauricio la permuta de terreno que el plano refleja; que por lo visto el Sr. Mauricio aprovecha la coyuntura y obtiene, además de una permuta que le favorece con 90 metros cuadrados más de la cabida adquirida que la cedida, la propiedad de dos viviendas y 100 metros cuadrados de bajo en la casa tercera, más el vallado de toda la finca con tela metálica; que gracias a estos contratos, el Ayuntamiento permite que, tras cuatro meses de suspensión, se reanude la obra del tercer bloque, si bien en su nuevo replanteo que el Sr. Marco Antonio presenta en el Ayuntamiento de Ibarra y que es aprobado técnicamente por dicho Ayuntamiento; que en dicho plano de replanteo se ve claramente como el mismo bloque aprobado inicialmente en la licencia municipal, para salvar los siete metros de propiedad de la casa número 27 más la zona de servidumbre de 2 metros, desde los salientes del nuevo edificio, ha tenido ue ocupar una franja del terreno del Sr. Mauricio , aparte de la servi- umbre de luces y vistas correspondientes; que unos meses antes, doña Celestina , viuda del Sr. Domingo , había propuesto al Sr Millán una novación del contrato o escritura de permuta del solar por los bajos y viviendas construidas; cuya novación consistía en sustituir la entrega por Inmobiliaria Etxea, S. A. a la familia Domingo de una cuarta parte de bloque primero, llamado Uzturrebat, que si bien era el más alejado del centro, era asimismo el que estaba en estado más avanzado de construcción; que como la citada señora tenía derecho solamente a tres cuartas partes de bajo además de acumularlos en un solo bloque, compró la cuarta parte restante para obtener la propiedad de todos los locales de la planta baja de dicho bloque primero; que ello se plasmó en contrato de 30 de abril de 1978, en el que no figura el precio, que es precio confesado; que este precio fue de 1.295.000 pesetas; que por tanto la situación es que el Sr. Domingo , su esposa y herederos vendieron lo que no era suyo y esos 1.100 metros cuadrados de menor superficie de la finca vendida han producido gravísimos daños y perjuicios, puesto que impedían construir uno de los tres bloques proyectados; y que en definitiva, han ocasionado una onerosa paralización de obra y ha habido que comprar a precio de oro un trozo de otro solar para hacer la tercera casa; que a la vista de este resultado se dirigieron a los vendedores reclamando la reducción de sus beneficios para compensar los daños y perjuicios causados por el incumplimiento del contrato; que correctamente consideraban totalmente injusto que los vendedores Sres. Braulio y Octavio Germán obtuvieran esos 3 millones de pesetas de beneficio en la casa, más de medio millón de gastos injustificados incluidos en el precio, más las comisiones de ventas de los tres bloques del Sr. Braulio , y no se responsabilizasen por la maula que habían trasladado a los Sres. Millán ; que consideraban que la familia Domingo , tras delimitar el perímetro vendido, no podían pretender cobrar todo el precio pactado en consideración y pago de un solar de 1.100 metros cuadrados mayor; que fracasó la gestión; que hubo que pagar a los Sres. Braulio su casa; que el Sr. Braulio no renunció a nada; que la familia Domingo no se sentía responsable de nada, sino que está apresurando a vender en documento privado todas las viviendas de los tres bloques que estaban pactados; que ante esa situación se formularon los correspondientes actos de conciliación contra cada uno de los demandados; terminaba con la súplica de que se dicte sentencia por la que se estime la demanda y se declare que ha habido incumplimiento esencial de contrato por parte de los demandados; que este incumplimiento de contrato ha intervenido dolo o mala fe; que se condene a los demandados a indemnizar a los demandantes en los daños y perjuicios sufridos, que se estiman provisionalmente en la cifra de pesetas, 18.243.578, que diga valorando según la proporción deben satisfacerlos las diferentes personas demandadas, condenando a los demandados al pago de todas las costas del juicio.

RESULTANDO que admitida la demanda y emplazados los demandados, don Mauricio y don Braulio , don Germán y don Octavio , don Octavio , doña Andrea , don Jesús Ángel y doña Flor , comparecieron en los autos en su representación, los Procuradores don Luis Antonio de Lezcano y Alcorta, don Francisco Zabáleta Aguirre y don Pedro Zufiria y Sáez de Heredia; que el Procurador don Pedro Zufiria y Sáez de Heredia, en nombre y representación de doña Celestina , don Jesús Ángel y doña Flor , contestó a la demanda, oponiendo a la misma los siguientes hechos: Haciendo constar que don Domingo , esposo y padre de sus representados, era propietario, entre otros bienes recibidos de su padre, de una huerta llamada heredad Calzadabea, sita a espaldas del Ayuntamiento de Ibarra, y al contacto con el río Eldayen o Berastegui; que el 15 de febrero de 1974, Inmobiliaria Etxea, S. A., procede a la adquisición de la huerta propiedad del padre y esposo de sus representados; que del otorgamiento de ese instrumento público se desprende que el Sr. Braulio es quien manifiesta estar enterado de la situación urbanística de la finca; que sus representados, que recibieron la correspondiente contraprestación nada menos que en el plazo de 42 meses tomados a partir de la inconcreta fecha en que el Ayuntamiento de Ibarra concediese la oportuna licencia municipal de obras, habían perdido no sólo la posesión de la finca, sino toda posibilidad de intervenir en los avatares de la construcción que se proyectaba sobre la misma; que en cuanto que la compradora imponía un arquitecto redactor del proyecto y director de las obras con facultades aparententemente omnímodas, reservándose además todas las facultades necesarias para su promoción y construcción frente a los organismos competentes; que las facultades de disposición sobre la finca que sereservaba Inmobiliaria Etxea, S. A., alcanzaban incluso a la posibilidad de obtener créditos con la garantía real de la misma; y que no sólo esto, sino que las personas físicas que realmente concertaron la operación, pudieron alegremente zafarse del cumplimiento de las obligaciones contraídas; que todo un ejemplo de habilidad por parte de los primitivos socios de la entidad compradora, toda vez que sin más gastos que los notariales y fiscales imputables a la constitución de la sociedad y compra del terreno, redacción del proyecto de construcción y pago de las tasas por otorgamiento de la licencia municipal, podían vender a terceros, la posibilidad de ejecución de un proyecto, obteniendo una sustanciosa ganancia, eludiendo incluso el impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales en otro supuesto inputable a esta segunda operación; pero que evidentemente la operación inicialmente concertada entre sus patrocinados e Inmobiliaria Etxea, S. A., no se circunscribía a una simple operación de venta de una huerta; que muy al contrario, lo que se trataba era que sus representados percibiesen definitivamente partes físicas de las edificaciones que urbanísticamente era posible desarrollar sobre la misma; que el Sr. Braulio , quien en calidad de representante de la compradora y dando a la misma el carácter de condición esencial y norma de interpretación auténtica, manifiesta que está enterado de la situación urbanística de la finca; que es también dicho señor quien aparta y prohibe que sus representados puedan tener la menor intervención, tanto en la redacción del proyecto constructivo como en su promoción y dirección de las oportunas obras de construcción; y que el que esto fue efectivamente así, queda acreditado por el hecho de que la promotora del proyecto ejecutado sea Inmobiliaria Etxea, S. A., apareciendo firmados todos los documentos que lo integran por su Consejero Delegado don Germán ; que por la circunstancia de que la oportuna licencia municipal de obras se otorgase a favor de la indicada Sociedad; que todo ello sin perjuicio de que se propongan articular al respecto la oportuna prueba; que en fecha dos de octubre de 1975, se procede al otorgamiento del documento de venta de acciones suscrito por los Sres. Braulio y Germán Octavio y don Millán , documento que tenía como auténtico objetivo el desarrollar sobre la finca de autos el proyecto de tres bloques de viviendas y bajos comerciales, autorizados por licencia municipal del Ayuntamiento de Ibarra, en acuerdo de 21 de marzo de 1975; que precisamente el tercer y polémico bloque que ha desencadenado la interposición del presente procedimiento, no ha sido ejecutado conforme al proyecto de construcción que mereció la aprobación municipal a través del citado acuerdo; que la notoria reducción de superficie proyectada para el tercer bloque no puede perseguir otra intención que encajarlo en el apéndice de la finca situado en la parte posterior de la casa número 27, al objeto de hacer viable su ejecución; que evidentemente esta reducción en planta del tercer bloque, se ha efectuado de manera que su apreciación no resulte claramente detectable para cualquier persona no perita en la materia; ensombreciendo los perímetros de los tres edificios y a fin de que, ópticamente no fuese apreciable, es decir, con innegable ánimo de ocultación; que es indiscutible que sus patrocinados ninguna participación han podido tener en la realización y consumación de esta llamativa "trampa", puesto que se les había yugulado toda posibilidad para ello; que sus patrocinados desconocen los pormenores de las relaciones comerciales que hayan podido existir entre el Sr Millán y los otros codemandados Sres. Braulio y Octavio Germán ; todo ello porque cuando éstas surgieron hacía ya más de un año y ocho meses que su finado padre había transmitido la finca de autos a Inmobiliaria Etxea, S. A. que ante la insistencia del demandante de achacar las supuestas dificultades surgidas en la ejecución del tercer bloque a la diferencia de medición de la superficie total de la finca transmitida, deben manifestar: que la primera medición verificada sobre la finca fue efectuada por los topógrafos de los Sres. Braulio y Octavio Germán , don Gonzalo y don Rodrigo ; que la segunda de estas mediciones se verificó a instancia del arquitecto Sr. Marco Antonio ; que ambas mediciones arrojan una superficie inferior a la que se hace constar en la parte final de la descripción de la finca en la escritura pública de transmisión, de tal suerte que estas dos mediciones nada tienen que ver con la superficie de

5.400 metros cuadrados, hecha constar en la escritura, pero es más, este supuesto exceso (o defecto) de cabida en la totalidad de la finca resulta absolutamente intrascendente en orden a la ejecución del tercero de los bloques proyectados, porque con independiencia de cual sea la total cabida de la finca, lo cierto es que en el apéndice de la misma, situado detrás de la finca número 27, la distancia existente entre la fachada posterior de este inmueble y el límite de la finca propiedad de los Sres. Izaguirre es invariablemente superior a 30,50 metros lineales; que en este ancho de apéndice superior a los 30,50 metros lineales cabe perfectamente este bloque número tres en las medidas de 19,50 x 19,50 realmente proyectados, respetándose la propiedad de las anterpuertas (7 metros de la casa número 27 de constante mención), así como los dos metros de servidumbre respecto a todas las fincas colindantes; que el verdaderamente interesado en mantener este exceso de cabida en la finca de autos ha sido en todo momento el Sr. Braulio y sus primitivos socios, manifiesta que está enterado de la situación urbanística de la finca; que mientras este Sr permaneció al frente de Inmobiliaria Etxea, S. A., y no obstante haberse medido nada menos que dos veces la finca de autos y haberse redactado el proyecto de construcción, ninguna actuación inicial contra sus representados por razón de la mayor o menor cabida de la finca, a pesar de haberse denegado durante esta permanencia la inscripción de su exceso de cabida el 20 de diciembre de 1974; que también es este señor quien, no obstante conocer la circunstancia de que el Registrador de la Propiedad de Tolosa había denegado la inscripción en el exceso de cabida, insiste en hacer constar en el documento de venta de acciones suscrito con el demandante meses más tarde que la finca de autos seguía teniendo 5.400 metros cuadrados, y ello al parecer y según manifiesta de adverso, esgrimiendo ante el comprador un irregularcertificado del Registro de la Propiedad de Tolosa expedido con posterioridad a la denegación de la inscripción del exceso de cabida pretendido; que es también el Sr. Braulio quien suscribe a título personal con don Mauricio los documentos de permuta que el demandante ha presentado con su escrito inicial, que además del; beneficio referencia, cuanto se manifiesta de adverso en el correlativo y con respecto al contrato de medición o venta exclusiva de las viviendas y locales construidos por Inmobiliaria Etxea, S. A., supuso para el Sr. Braulio , a título personal, unos ingresos adicionales superiores a los tres millones de pesetas, puesto que las 45 viviendas cuya venta le fue encomendada superaron un precio por unidad de dos millones de pesetas, lo que totaliza al menos la cifra global de pesetas 90.000.000, a las que debería añadirse el precio de venta de los locales construidos; que resulta incomprensible que el Sr Millán , con la evidente colaboración del arquitecto autor del proyecto y director de las obras, se haya empeñado en incumplir flagrantemente el citado proyecto, dando al tercero de los bloques construidos una mayor superficie en planta que la autorizada por la licencia municipal; que deviene absolutamente falsa la afirmación de que la supuesta menor cabida que haya impedido construir una de las tres casas autorizadas y que era objeto de la operación, pues quien precisamente no ha pretendido construir una de las tres casas autorizadas, ha sido el señor Millán , toda vez que no sólo ha pretendido sino que ha ejecutado este dichoso tercer bloque con una superficie en planta distinta a la proyectada y autorizada por licencia de ejecución de este tercer bloque en las dimensiones autorizadas por la citada licencia y sin necesidad alguna de ocupar ni invadir con servidumbres terreno ajeno, queda acreditada a través del informe técnico acompañado; que mediante su replanteo sobre el terreno con un leve desplazamiento y giro, y con lo cual entraba perfectamente dentro del apéndice de la finca situado en la parte posterior de la casa número 27, mejorando incluso la ordenación; que este importantísimo hecho, pone evidentemente de manifiesto la absoluta intrascendencia de que para el desarrollo del proyecto supone la mayor o menor extensión en 1.000 metros cuadrados de superficie de la finca, constantemente denunciada de adverso; que lo auténticamente importante a los efectos del desarrollo del proyecto autorizado, estaba construido por la forma de la misma, y ello hasta el punto de que su forma hubiera sido la de un estrecho pasillo cuyos lados más cercanos se hubieran separado menos de 19,50 metros, hubiera resultado absolutamente inejecutado el proyecto aprobado, aunque el mismo se hubiera extendido longitudinalmente hasta ambos límites del término municipal de Ibarra; que es evidente que la afirmación que los tres bloques eran de iguales dimensiones, deviene absolutamente falsa; que en lo que en todo momento ha omitido el Sr Millán al Juzgador, es que Inmobiliaria Etxea, S. A., además de incumplir los términos en que fue otorgada la licencia de construcción para la ejecución del proyecto, ha infringido también frente a sus patrocinados al menos dos de las obligaciones que con la naturaleza de normas de interpretación auténticas se pactaron en la escritura de fecha 15 de febrero de 1976; que no tienen noticia de que se haya instado siquiera ante el Instituto Nacional de la Vivienda solicitud alguna para que el proyecto ejecutado gozase de la condición de viviendas de protección oficial, Grupo I, y ello con las graves consecuencias que para sus representados ha supuesto el hecho de que las partes de edificio recibidas no hayan gozado de las reglamentarias exenciones y bonificaciones fiscales que el Estado concede a este tipo de viviendas; que Inmobiliaria Etxea, S. A. ha incumplido el plan convenido para la entrega de todas las viviendas que deberían percibir sus representados de dicha estipulación, porque otorgada la licencia el 25 de marzo de 1975, dicho plazo de 42 meses vencía en igual día del mes de septiembre de 1978, y que lo cierto es que la oferta de entrega de las viviendas construidas tuvo lugar el 9 de enero de 1979, esto es, casi cuatro meses después de vencido el plazo contenido al efecto; que tampoco se diga que se había convenido que los plazos señalados para la construcción y entrega de las viviendas y locales se entenderían otorgados en beneficio de Inmobiliaria Etxea, S. A., puesto que tampoco tenemos notificado que dicha Sociedad haya abonado la penalidad de

1.000 pesetas diarias establecidas subsidiariamente al efecto; que el hecho de la supuesta mayor o menor extensión de la finca en la superficie apreciada de adverso, es inoperante con respecto a la posibilidad de ejecución del proyecto y más concretamente del polémico bloque número 3 en los términos en que éste fue aprobado por el Ayuntamiento de Ibarra; que de haberse ejecutado este tercer bloque en las medidas proyectadas y aprobadas con el leve giro y desplazamiento al que hemos hecho referencia, se hubiera dado absoluta satisfacción a las pretensiones de los copropietarios de la casa número 27, se hubiera dado también absoluta satisfacción al Ayuntamiento, que no se hubiera encontrado en la necesidad de proceder a la paralización de las obras, en absoluto hubiera sido preciso proceder a la compra o permuta de terreno ajeno alguno, Inmobiliaria Etxea, S. A., hubiera seguido dando cumplimiento, frente a sus representados, a lo pactado, por cuanto que las cinco viviendas a ejecutar en la planta tercera de este bloque hubieran superado holgadamente la superficie mínima de 70 metros cuadrados convenida; que si esto es así, ninguna responsabilidad puede alcanzar a sus representados, que no han tenido ni podían tener, conforme a lo pactado, la menor intervención en la redacción del proyecto, obtención de la oportuna licencia municipal, ni en la definitiva decisión de ejecución de este tercer bloque en la extensión superficial en que definitivamente ha sido realizado; que por consiguiente, queda fuera de toda duda que, si Inmobiliaria Etxea,

S. A., o don Marco Antonio se empeñaron en ejecutar este tercer bloque de mayor superficie en planta que la proyectada y aprobada por el Ayuntamiento de Ibarra, a ellos tan sólo es achacable cuanto se manifiesta de adverso en el correlativo con respecto a la paralización de las obras, compra a "precio de oro" de otro trozo de solar; y al supuesto advenimiento de los daños y perjuicios supuestamente padecidos; resultandoabsolutamente pueril el intento de trasladarla a quienes no sólo no tenían ninguna intervención, sino que contractualmente se les había prohibido la menor decisión al respecto; terminando con la súplica de que se dicte sentencia apreciando la existencia de la excepción dilatoria de litis consorcio pasivo necesario alegadas por esta parte, subsidiariamente y, en todo caso, desestimando la demanda y absolviendo a sus patrocinados de cuantos pedimentos se contienen en el suplico del escrito de formalización de demanda, todo ello con imposición de costas a la demandante.

RESULTANDO que el Procurador Sr. Zabala, en nombre y representación de don Germán y don Octavio , contestó a la demanda oponiendo a la misma en síntesis los siguientes hechos: Que don Domingo como propietario de una parcela de terreno situada en el casco de Ibarra, se propuso obtener el aprovechamiento urbanístico o constructivo de la finca, a cuyo fin, hacia finales de 1973, tomó contacto con el arquitecto Sr. Marco Antonio , con estudio en Tolosa y muy vinculado a la propia localidad de Ibarra; que sobre primero de febrero de 1974, y a la vista de un avance o anteproyecto que el señor Marco Antonio había redactado por encargo del Sr. Domingo , los hoy demandados, señores Braulio y Octavio Germán iniciaron contacto con el Sr. Domingo en orden auna compraventa del expresado terreno; que sirvió de base para el consiguiente acuerdo, los planos y documentación gráfica aportados por el Sr. Marco Antonio a instancias del vendedor Sr. Jesús Ángel , antes del expresado mes de febrero de 1974, a mediados, se llegó a un acuerdo respecto a las condiciones de la compraventa de la repetida parcela; que el 15 de febrero de 1974, se constituyó ante Notario la escritura de constitución de Inmobiliaria Etxea, S. A., cuyo capital representado por las correspondientes acciones, fue suscrito por los señores Braulio y Germán Octavio , en la proporción que figura en la propia escritura constitucional; que con esa misma fecha, fue otorgado el documento público de compraventa entre el Sr. Jesús Ángel e Inmobiliaria Etxea, S. A. que si bien en el expresado documento público, se hacía referencia a la construcción de 60 viviendas y bajos sobre el terreno que el Sr. Jesús Ángel vendía a Inmobiliaria Etxea, S. A., así como en las condiciones bajo las cuales dicha compraventa se realizaba, contemplándose el número de viviendas y bajos a entregar al Sr. Jesús Ángel como precio de la compraventa, así como la posibilidad de que no todas las viviendas o bloques se ejecutasen, estando previsto el tal evento, la proporcional en el número de viviendas y superficie de bajos a percibir por la parte entonces vendedora; que al propio tiempo se señalaba el Sr. Marco Antonio como arquitecto impuesto por la parte vendedora; que en la descripción de la finca propiedad del Sr. Domingo , que enajena a Inmobiliaria Etxea, S. A., se manifiesta que contiene cuarenta y cinco áreas, veinticinco metros y quinientos cuarenta y siete centímetros cuadrados, hoy, según reciente medición, tiene cinco mil cuatrocientos metros cuadrados; que una vez Inmobiliaria Etxea, S. A., dueña, por título de compra de la parcela litigiosa, se inicia la labor de intentar obtener del Ayuntamiento de Ibarra el oportuno permiso de edificación en base a la parcela adquirida; que para ello se encargó al arquitecto Sr. Marco Antonio la redacción del proyecto definitivo de construcción; que redactado éste, se retiró del Colegio Oficial de Arquitectos Vasco-Navarro, mediante el pago de los correspondientes honorarios, siendo presentado con posterioridad ante el Iltmo. Ayuntamiento de Ibarra, solicitando la concesión de licencia de edificación para el mismo; que entre una cosa y otra pasaron unos trece meses, y el 21 de marzo de 1975, el Iltmo. Ayuntamiento de Ibarra, concedía la licencia de referencia; que con posterioridad se iniciaron contactos entre Inmobiliaria Etxea, S. A., y el Sr Millán , tendentes a la posibilidad de adquirir la sociedad, con el fin de promover el proyecto de 60 viviendas y bajos en Ibarra, de la que era titular Inmobiliaria Etxea, S. A., y tras diversas entrevistas y reuniones, el 2 de octubre de 1975, los entonces titulares de las acciones que componían el activo de Inmobiliaria Etxea, S. A., las enajenaron a don Millán , a doña Ana María y al Sr Millán , en las condiciones precio y proporción que se reflejan en el documento privado suscrito al efecto en la indicada fecha; que es evidente que ninguna ocultación realizaron los demandados Sres. Braulio y Germán Octavio , en orden a la cabida de la finca, ya que el problema de la no inscripción del exceso de cabida, no llegó a su conocimiento hasta julio de 1976, cuando se les entregó la primera copia de la escritura de compra de la parcela litigiosa al Sr. Flor ; que con mucha posterioridad a la venta de las acciones que constituían Inmobiliaria Etxea, S. A., llegó a oídos de los antiguos titulares de aquélla, Sres. Braulio y Octavio Germán , las dificultades surgidas para la ubicación de uno de los bloques de los tres que en un principio estaba previsto ejecutar en el pertenecido Calzada-Bea de Ibarra, dificultades surgidas, al parecer, como consecuencia de la denuncia de algunos de los copropietarios de la casa número 27; que sus representados no intervinieron en cuantos incidentes relata la parte; los copropietarios de la casa número 42 de la calle de Euskalerría, siendo igualmente ajenos a la permuta gue al parecer realizó el Sr Millán con uno de sus vecinos; terminando con la súplica de que se dicte sentencia desestimando en todas sus partes la demanda, todo ello con expresa condena en costas a la parte actora.

RESULTANDO que el Procurador Sr. Lezcano, en nombre y representación de don Mauricio y don Braulio , contestó a la demanda, oponiendo a la misma, en síntesis: Hace constar que es cierto lo que se dice en el correlativo sobre la transmisión de las acciones de Etxea, S. A. al actor y a su esposa e hijo; que no es tan clara la manifestación de que la transmisión de las acciones tenía como única y exclusiva finalidad la transmisión de la parcela para construir en ella los edificios amparados en la licencia municipal, por la sencilla razón de que tal precisión no se dio ni en las conversaciones mantenidas, ni en los documentos yescrituras firmadas; Inmobiliaria Etxea, S. A., en sus Estatutos y concretamente en el artículo 4º define su objeto social como correspondiente a la construcción en general, sin ninguna concreción a una obra determinada; que esta sociedad tiene como primera obra la de Ibarra, y así, cuando se le transmiten las acciones al Sr Millán y familia, suponen que las conversaciones entre los interesados girarían más o menos en el sentido de que Etxea, S. A., era una constructora que en ese momento tenía esa obra entre manos, sin que nadie se dedicara a matizaciones de que únicamente le interesaba al Sr Millán comprar el solar y la licencia inherente y que no le interesaba el futuro de la sociedad y otras posibles obras en potencia; que no es exacto que comprara exclusivamente un solar, sino que compró unas acciones con las que el actor y su familia controlaron la totalidad del capital social del Etxea, S. A. que se dice que los vendedores habían practicado una medición por la que se afirmaba que el solar tenía 5.400 metros cuadrados; que si por vendedores se refiere la parte al Sr. Jesús Ángel , están de acuerdo; éste hizo la medición y preparó las escrituras según los datos superficiales que él facilitó; que sí, en cambio, se refiere a los Sres. Braulio y Octavio Germán , están en completo desacuerdo, puesto que no midieron ni aportaron dato alguno en tal sentido; que les extraña que la contraparte haga esta afirmación tan a la ligera, cuando le consta que Braulio y Octavio Germán transmitieron al Sr Millán exactamente lo que a su vez les había sido facilitado por el transmitente anterior; que el topógrafo Sr. Gonzalo aportó un plano de gran interés; que en primer lugar es de señalar su fecha de levantamiento que consta en el ángulo inferior izquierdo y donde leen que fue confeccionado el 24 de agosto de 1973, mucho antes de la venta del Sr. Jesús Ángel a Etxea, S. A., que tuvo lugar el 15 de febrero de 1974; que aunque en este plano topográfico se consigna como superficie la de 4.342 metros cuadrados, sin embargo contiene el detalle de que la parcela se prolonga al Norte hasta la misma fachada Sur de la casa Aitari-Ezker, también llamada número 27; que el 15 de febrero de 1974 se constituye la Inmobiliaria Etxea, S. A., y en ese mismo día, acto seguido, la Sociedad compra la parcela al Sr. Jesús Ángel ; que pues bien, este plano que levanta el topógrafo Sr. Cosme por indicación del Sr. Marco Antonio es igual que si lo hubiera hecho por indicación del mismo Sr. Domingo , que es quien eligió a este arquitecto para que le proporcionase la parcela, así en la escritura de venta de Jesús Ángel a Inmobiliaria Etxeta. S. A., de 15 de febrero de 1974, el vendedor impone una serie de obligaciones que acepta la parte compradora; que resulta claro que ambos planos se confeccionan por ordendel Sr. Domingo , el primero directamente y el segundo por conducto de su arquitecto Sr. Marco Antonio ; que el primer plano nos dice que la parcela llega hasta la misma fachada sur de la casa y el segundo que la parcela tiene 5.360 metros cuadrados; que en cuanto a la palabra utilizada para la operación de venta de Braulio y Octavio Germán al Sr Millán , no creen que constituya la típica "pasa"; que una "pasa" es cuando el revendedor de un terreno lo compra con la mano derecha y lo vende con la mano izquierda, con un sobreprecio y en el mismo estado urbanístico, jurídico y administrativo que tenía cuando lo adquirió y éste no es su caso; que no existe en absoluto contradicción registral entre el cajetín de la escritura pública de venta y las certificaciones; que en la escritura se dice textualmente: contiene cuarenta y cinco áreas, veinticinco metros y quinientos cuarenta y siete centímetros cuadrados, hoy, según reciente medición, tiene cinco mil cuatrocientos metros cuadrados; que con estas medidas se podía pedir la inscripción del exceso de cabida por no exceder de la quinta parte; que lo que ocurre es que la superficie inicial de 45 a 25 metros cuadrados y 547 centímetros es inexacta, bien porque dolosamente facilitó el dato Jesús Ángel , bien porque el Notario se equivocó al examinar los títulos anteriores y sus antecedentes; que si examina con atención la escritura de venta de Jesús Ángel a Etxea, S. A., el 15 de febrero de 1974, comprobará que la liquidación del impuesto general sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, lleva fecha de 16 de junio de 1976, y que sigue otro cajetín de 8 de julio de 1976, lo que significa que por lo menos hasta esta última fecha la escritura no ha sido devuelta a Etxea, S. A., y, por tanto, desconocen los Sres. Braulio y Octavio Germán los términos de la inscripción registral, cuando el 21 de diciembre de 1974 o el 10 de mayo de 1975, obtienen las certificaciones del Registro de la Propiedad de Tolosa; que la obtención de las certificaciones no tenía por finalidad el ocultar el contenido del cajetín de 20 de diciembre de 1974, sino simplemente el de suplir la carencia de la copia de la escritura pública retenida en el Registro de la Propiedad de Tolosa hasta julio de 1976, a efectos fiscales, pues como es bien sabido, en las cabezas de partido distintas de las capitales de provincia, en donde residen las delegaciones de Hacienda, es el mismo Registro de la Propiedad el que hace las funciones de Liquidador del Impuesto de Transmisiones; que desconocían las gestiones realizadas por el Ayuntamiento de Ibarra con el colindante de don Mauricio a que se refiere el oficio de 17 de julio de 1976; que en este oficio, se pretende desplazar el tercer bloque del emplazamiento inicialmente proyectado; que no es cierto que la paralización de las obras del bloque 3º se haya ordenado porque se invadía terreno ajeno, sino que esta paralización obedece única y exclusivamente al hecho de que la excavación que estaba efectuando el Sr Millán , ponía en peligro la seguridad de la casa número 27; que la determinación del dominio de una parcela o las medidas a adoptar en caso de invasión, corresponden a los Tribunales ordinarios a través de los correspondientes juicios declarativos o interdictos de recuperar la posesión, y en ningún caso son cuestiones de la competencia de los Ayuntamientos; que todas las manifestaciones que se hacen en el correlativo sobre que el tercer bloque "pisa" parte de la antepuerta de 219 metros cuadrados con siete metros de fondo, y que ésta es la razón de la paralización de la obra, no tiene el menor fundamento; que de aquí se saca la consecuencia de que el único responsable por los meses de paralización de la obra es el propio Sr Millán , como gerente de Etxea, S. A., en forma exclusiva o tal vez enconcurrencia con su equipo técnico, pues como decimos, las órdenes municipales de paralización nada tienen que ver con problemas de propiedad ni delimitación de parcelas, sino que son de estricto orden arquitectónico y, por tanto, de incumbencia del contratista y directores de obra; que en este sentido no deben responder de la paralización ni los Sres. Braulio y Octavio Germán y ni siquiera los otros demandados; pero que en todo caso son ajenos a cualquier cuestión relacionada con la propiedad de la antepuerta Sur de Aitari-Ezker y de las repercusiones de tal cuestión en el retraso y traslado del tercer bloque; que don Domingo y Sra engañaron a los Sres. Braulio y Octavio Germán ; que éstos no engañaron al Sr Millán ; que se da la circunstancia de que la antepuerta situada al Sur de la casa con el fondo de los 7 metros, esto es, la zona discutida, era utilizada y supone en que lo seguirá siendo, de forma exclusiva, por el Sr. Jesús Ángel , luego su viuda e hijos; que en efecto, esa antepuerta, sólo se comunica con el sótano y el semisotano; que la entrada al resto de la casa se hace por la fachada principal, pero es que además los otros vecinos de la casa no tienen acceso directo a la antepuerta, pues por uno de los laterales el paso está obstruido por la prolongación del sótano y en el otro hay una verja que cierra el paso; que si Jesús Ángel encargó el trabajo y facilitó los datos a los topógrafos señores Gonzalo y Pedro Enrique , si posteriormente y por conducto de su arquitecto el Sr. Marco Antonio volvió a encargar otro plano al topógrafo Sr. Cosme , a quien asimismo facilitó los datos para su levantamiento, y si, por último, de una forma exterior y notoria parecía usando y disfrutando de manera exclusiva de la anterpuerta discutida a la que el resto de los propietarios de la casa llamada Aitari-Ezker no tenían acceso, no cabe duda que concurrieron importantes condiciones objetivas, suficientemente engañosas para confundir a los compradores Sres. Braulio y Octavio Germán , y para mantenerlos de forma indefinida en el error hasta que terceras personas les abrieron los ojos, que si efectivamente la finca vendida a Etxea, S. A. no tiene 5.400 metros cuadrados reales, cosa que habrá de verse en período probatorio, ni cabían en ellas las tres casas proyectadas, debe responder como único autor del engaño el difunto Flor , ahora su viuda y sus herederos, salvo en lo que concierne a los meses de paralización de la obra por orden del Ayuntamiento que debe ser imputable al mismo actor y a su dirección facultativa por las razones antes dichas, que efectivamente en fechas que esa parte no puede precisar, pero anterior sin duda a 9 de noviembre de 1976, el Sr Millán planteó a los Sres. Braulio y Octavio Germán el problema en que se encontraba al carecer la parcela de los metros suficientes para la ubicación de los tres edificios; que el Sr. Braulio , consciente del apuro en que se encontraba el Sr Millán , no lo pensó dos veces y así, sobre la marcha, formalizó dos documentos de fecha 9 de noviembre de 1976, en los que el Sr. Braulio en nombre propio, pero por cuenta y en beneficio de Inmobiliaria Etxea, S. A., formalizo la permuta con don Mauricio ; que con ello hizo un gran servicio al Sr Millán , que en ningún momento le desautorizó, antes al contrario, las escrituras posteriormente formalizadas entre Inmobiliaria Etxea, S. A., y don Mauricio arranca de dichos documentos, con lo cual quedaron implícitamente ratificados. Terminó con la súplica de que se dicte sentencia en la que, por lo que concierne a su representado, se desestimen en su totalidad los pedimentos de la demanda, con expresa condena en costas a la parte actora.

RESULTANDO que las partes evacuaron los traslados que para réplica y duplica les fueron conferidos, insistiendo en los hechos, fundamentos de derecho y súplica de sus escritos de demanda y contestación.

RESULTANDO que recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente y figura en las respectivas piezas.

RESULTANDO que unidas a los autos las pruebas practicadas, se entregaron los autos a las partes por su orden para conclusiones, trámite que evacuaron en sus respectivos escritos, en los que solicitaron se dictase sentencia de acuerdo con lo que tenían interesado en los autos.

RESULTANDO que el Sr. Juez de Primera Instancia de Tolosa, dictó sentencia con fecha 1º de julio de 1981 , cuyo fallo es como sigue: Que admitiendo la demanda presentada por el Procurador don José García del Cerro y Varona, en nombre y representación de don Millán y de Inmobiliaria Etxea, S. A., debo condenar y condeno a doña Celestina , viuda del Sr. Domingo , a don Jesús Ángel , y a doña Flor , representados por el Procurador don Pedro Zufiria y Sáez de Heredia, a don Braulio , representado por el Procurador don Luis Antonio de Lazcano y Alcorta y a don Germán y don Octavio , representados por el Procurador don Francisco Zabaleta Aguirre, por haber incumplido esencialmente el contrato objeto del presente pleito, interviniendo en el mismo dolo a indemnizar a la parte actora en la cifra que se determinará en ejecución de sentencia por partes iguales, salvo determinación, sin expresa imposición de costas.

RESULTANDO que interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de 1ª Instancia por la representación de los demandados, don Jesús Ángel y don Braulio , doña Andrea y sus hijos don Jesús Ángel y doña Flor , y tramitado el recurso con arreglo a derecho, la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Pamplona, dictó sentencia con fecha 6 de mayo de 1982 , con la siguiente parte dispositiva: Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por doña Andrea y sus hijos don Jesús Ángel y doña Flor , contra la sentencia de uno de julio del pasado año, dictada por el señor Juez de Primera Instancia deTolosa , debemos de confirmar y así lo hacemos el fallo de la expresada resolución en todos sus pronunciamientos, si bien con la aclaración de que para la fijación del total montante o cantidad definitiva a indemnizar habrá de partirse de las bases fijas y de las no fijas que se señalan en el considerando quinto de esta resolución y que la proporción en que deben responder de esa cantidad final a indemnizar los demandados condenados es la que señala en el considerando sexto, también de esta sentencia, suprimiéndose además en dicho fallo las palabras "interviniendo en el mismo dolo"; y sin hacer igualmente especial imposición de las costas causadas en esta segunda instancia.

RESULTANDO que el 16 de septiembre de 1982, el Procurador don Manuel Ayuso Tejenzo, en representación de doña Andrea , don Jesús Ángel y doña Flor , ha interpuesto recurso de casación por infracción de Ley y doctrina legal contra la sentencia pronunciada por la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Pamplona, con apoyo en los siguientes motivos: Primero.-Fundamentado y comprendido en el número 7º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por haber incurrido el fallo en error de hecho en la apreciación de las pruebas resultantes de documentos auténticos, que figuran en autos y demuestra la equivocación evidente del Juzgador. El error de hecho viene acreditado de manera evidente, por la escritura pública de 14 de febrero de 1974, documento público reconocido de contrario, en cuyo contexto se establece como obligación de la parte compradora Inmobiliaria Etxea, S. A., la de solicitar del Instituto Nacional de la Vivienda la petición para la construcción de viviendas de Protección Oficial, Grupo 1º, debiendo acogerse a dicho régimen de viviendas la construcción en el caso de que sea aprobada la solicitud. Este error de hecho se produce en la sentencia recurrida al confirmar el fallo de la dictada por el Juzgado de Primera Instancia, que declara el incumplimiento por parte de mis representados del contrato en cuestión, sin parar mientes en el incumplimiento por parte de la actora, incumplimiento denunciado en el curso del proceso por mis representados y que es negado por la sentencia recurrida en su quinto considerando. El contenido del documento auténtico expresado, resulta con su expresión clara y terminante de la obligación de solicitar el régimen de viviendas de Protección Oficial, en manifiesta contradicción con el hecho afirmado como cierto por la sentencia recurrida de que el demandante ha cumplimentado todas las obligaciones del contrato, sin contemplar la existencia de la precitada obligación tan claramente expuesta en el citado documento auténtico. Segundo.-Fundamentado y comprendido en el número 1º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por aplicación indebida del artículo 1.124 del Código Civil y jurisprudencia que interpreta y aplica los contratos bilaterales de obligaciones recíprocas (sentencias de 17 de junio de 1969, 14 de junio de 1980 y 12 de marzo de 1981 ). La sentencia recurrida aplica como artículo legal fundamental de su fallo el artículo 1.124 del Código Civil por incumplimiento del contrato por parte de mis representados, lo que a su juicio, permite la petición de cumplimiento con la consiguiente indemnización de los daños y perjuicios causados, a cuyo pago condena a mis representados. Incurre, con ello, en indebida aplicación del citado artículo 1.124 del Código Civil , ya que éste exige para su correcta aplicación legal el previo cumplimiento del contrato por la parte que pretende su ejercicio, de forma que si la parte demandante ha incumplido a su vez el contrato, la otra parte puede oponerse a su cumplimiento, y por ende, a la indemnización de los daños y perjuicios subsiguientes al tal incumplimiento Así se desprende, entre otros, el artículo 1.100 del Código Civil , y ha sido reconocido por la jurisprudencia de ese Alto Tribunal. En el caso que nos ocupa, el demandante, si bien ha entregado las viviendas correspondientes al pago del precio, ha incumplido la obligación esencial de incardinarlas en el régimen de Protección Oficial, obligación a la que las partes contratantes dan extraordinaria importancia, hasta el punto de que su incumplimiento da paso a la condición resolutoria pactada en la escritura citada. Tercero.-Fundamentado y comprendido en el número 1° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por haber incurrido el fallo en error de derecho en la apreciación de la prueba, con contravención del artículo 1.218, párrafo segundo del Código Civil , así como del artículo 1.243 del mismo cuerpo legal en relación con el artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En primer lugar, es de destacar que la única relación contractual existente para el causante de mis representados y la sociedad demandante está pactada y delimitada en todos sus aspectos por la escritura de compraventa o permuta de 15 de febrero de 1974, unida a los autos como documentos número 5 de la demanda. La citada escritura es un documento público que hace prueba contra los contratantes y sus causaha-bientes de las declaraciones que en ellos hubieran hecho los primeros. El error de derecho se produce en la sentencia recurrida al no tener en cuenta el valor de dicha escritura como prueba, dando trascendencia a la medición de la parcela en cuestión en lugar de atenerse al contenido de dicha escritura que aun cuando fija a mayor abundamiento la superficie de la parcela permutada, la permuta o venta se realiza por un precio alzado, no a razón de un tanto por unidad de medida o número, y como claramente se desprende de la primera y segunda de las estipulaciones de la citada escritura, y las manifestaciones del adquirente sobre su total conocimiento de la condición urbanística de la parcela transmitida. Todo ello acredita, a juicio de esta representación, que lo trascendente en el contrato suscrito entre las partes no fue la medida superficial de la parcela, sino lo comprendido entre los linderos que figuran en la misma. En otro orden de consideraciones entendemos que la sentencia recurrida contraviene el artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al hacer caso omiso de la prueba pericial practicada a instancia de esta parte. Cuarto.-Fundamentado y comprendido en el número 1º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por haber incurrido el fallo en violación por no aplicación del artículo 1.471 del Código Civil y jurisprudencia quelo interpreta y aplica. La infracción se produce al haber considerado el Fallo de la Sentencia recurrida en que existe culpa o negligencia y consecuente indemnización de daños y perjuicios por el hecho de que lo efectivamente transmitido no tiene la extensión superficial que a título de mayor abundamiento se hizo figurar en la escritura de 15 de febrero de 1974, siendo así que tal y como se expresa en el motivo anterior, la venta o permuta efectuada fue de un cuerpo cierto perfectamente delimitado en sus linderos, por lo que debe ser de aplicación el artículo 1.741 del Código Civil y la jurisprudencia que lo interpreta y aplica. Efectivamente, el inmueble transmitido en la citada escritura de 15 de febrero de 1974, constituye un "cuerpo cierto", registralmente independiente y perfectamente definido en sus linderos, sin que en la escritura en cuestión haya el menor indicio de que la compraventa tuviera lugar a razón de un tanto por unidad de medida o número, antes bien el precio se señala de una manera global y única, confirmando la unidad de lo transmitido. De ahí que debiera haberse aplicado al caso que nos ocupa el artículo 1.471 del Código Civil , siendo de destacar en la jurisprudencia de ese Alto Tribunal que interpreta y aplica este artículo, que no es óbice a su aplicación el hecho de que los contratantes a mayor abundamiento hayan especificado con toda claridad la medida o extensión superficial de la finca transmitida, ya que entre los dos índices en contraste, constituido uno por la falta de precio singular por unidad de medida, y el otro por la concreción de las dimensiones globales del inmueble, la ley da prevalencia al primero y presume que aquella individualización no había tenido para las partes valor esencial, que sólo constituía una superabundancia, siendo de estimar que ésta es una presunción absoluta, contra la cual ni el comprador ni el vendedor pueden articular prueba contraria. Quinto.-Subsidiario de los cuatro motivos anteriores. Fundamentado y comprendido en el número 1º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al haber incurrido el fallo en violación de la doctrina legal de este Alto Tribunal, expresiva del principio prohibitivo de la "reformatio in peius", doctrina sentada, entre otras, en las sentencias de 30 de mayo de 1961, 17 de diciembre de 1964, 10 de marzo y 12 de junio de 1965, 9 de febrero de 1962, 31 de mayo de 1967 y 7 de marzo de 1968 . La infracción se produce al rectificar la sentencia recurrida el fallo dictado por el Sr. Juez de Primera Instancia, agravando con su rectificación que la sentencia llama aclaración la situación de mis representados, únicos litigantes que recurrieron de la sentencia de instancia. Efectivamente, y aún cuando la sentencia recurrida afirme confirmar en todos sus extremos la dictada por el Sr. Juez de Primera Instancia, con una serie de aclaraciones, es lo cierto que las mismas alteran notoriamente y en forma perjudicial la situación de mis representados en el pleito, en una doble dirección que examinaré seguidamente. En primer lugar, en la sentencia de Primera Instancia se condena a los demandados a indemnizar a la parte actora en la cifra que se determinará en ejecución de sentencia, en tanto que la sentencia recurrida se fija ya en el fallo -en relación con el quinto considerando-determinadas partidas que deben comprender la indemnización de los daños y perjuicios causados, agravando así la situación de mis poderdantes en el pleito. Por otra parte, en la sentencia de Primera Instancia se determina que la indemnización de los daños y perjuicios causados deberá ser abonada por los demandados por "partes iguales", salvo determinación, en tanto que el fallo de la sentencia recurrida, condena a los demandados al pago de las indemnizaciones en proporción al beneficio obtenido por los demandados, es decir, en proporción a los beneficios o lucro conseguido por mis representados y el que obtuvieron el resto de los demandados al transmitir a los actuales socios el patrimonio de la sociedad, lo que agrava la situación de mis poderdantes en el pleito. En este sentido no resulta lícito ni permisible que la sentencia recurrida emita un pronunciamiento más gravoso para el recurrente que aquel que se sometió al conocimiento del Tribunal por la libre voluntad de las partes del proceso, cuando el resto de los demandados no apeló de la sentencia del Juzgado de Instancia ni el demandante se adhirió a la apelación. No cabía pues, en derecho, que el Tribunal modificara la condena al recurrente, en forma cualitativa y cuantitativa, so pena de transgredir el principio de la prohibición de la "reformado in peius". Al hacerlo así la sentencia recurrida debe ser casada por este motivo. Sexto.-Subsidiario del motivo anterior. Fundamentado y comprendido en el número 1º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al haber incurrido el fallo en infracción por aplicación indebida de los artículos 1.101, 1.103, 1.106 y 1.107 del Código Civil , con violación de la doctrina legal sentada en la jurisprudencia que los interpreta y aplica (sentencias de 9 de enero de 1952, 10 de abril de 1954 y 28 de octubre de 1967 ). La infracción se produce en el fallo recurrido al condenar a mis poderdantes a la indemnización de los daños y perjuicios causados, teniendo por tales los que delimita de forma fija el quinto considerando de la misma, siendo así que los expresados daños y perjuicios no guardan la relación de causa a efecto con la conducta negligente o culposa de que se acusa a mis representados. Efectivamente, la sentencia recurrida considera como daño y perjuicio efectivamente causado por la denunciada negligencia de mis poderdantes los gastos de personal durante la paralización de las obras por el Ayuntamiento de Ibarra, los cambios de precio de costo por tal paralización e intereses de financiación, como consecuencia de dicha paralización, sin tener en cuenta que los expresados daños no fueron en absoluto consecuencia de la conducta de mis representados, ya que la paralización de la obra no fue acordada por el Ayuntamiento de Ibarra por ocupación de terreno ajeno -mal podría acordarse así cuando las licencias municipales siempre se otorgan sin perjuicio de tercero-, sino por el peligro de la excavación efectuada para las casas colindantes, en cuya excavación no tuvieron la menor intervención mis representados. Falta la relación de causalidad entre la posible negligencia de mis representados y el resultado dañoso producido. Por otra parte, en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia se determinaque la indemnización de los daños y perjuicios causados deberá ser abonada por los demandados por "partes iguales", salvo determinación, en tanto que el fallo de la sentencia recurrida condena a los demandados al pago de las indemnizaciones. En este sentido no resulta lícito ni permisible que la sentencia recurrida emita un pronunciamiento más gravoso para el recurrente que aquel que se sometió al conocimiento del Tribunal por la libre voluntad de las partes del proceso, cuando el resto de los demandados no apeló la sentencia del Juzgado de Instancia ni el demandante se adhirió a la apelación. No cabía pues, en derecho, que el Tribunal modificara la condena al recurrente, en obras por el Ayuntamiento de Ibarra, los cambios del precio de costo por la tal paralización e intereses de financiación, como consecuencia de la paralización, sin tener en cuenta que los expresados daños no fueron en absoluto consecuencia de la conducta de mis representados. Falta pues la relación de causalidad entre la posible negligencia de mis representados y el resultado dañoso producido. Este nexo causal que debe ser exigido para estimar la indemnización de los daños y perjuicios, no se da tampoco en el daño admitido en el quinto considerando de la sentencia recurrida, valor de la transacción extrajudicial que el propio demandante con ayuda del codemandado, Sr. Braulio concertó con el Sr. Mauricio , para ubicar parte del tercer bloque en los terrenos de éste, transacción extrajudicial a la que fueron totalmente ajenos mis poderdantes, que pudiera haberse evitado si dicho tercer bloque se hubiera construido con las medidas obrantes en la licencia municipal, y que bajo ningún supuesto representa el verdadero valor del daño producido, en relación de causa a efecto, sino una cifra arbitraria, totalmente desproporcionada al verdadero importe del daño causado, que no guarda la menor relación con la negligencia de mis poderdantes. Es preciso no olvidar que como la propia sentencia recurrida reconoce, no existió dolo en la conducta de mis poderdantes, sino a lo sumo culpa o negligencia. Si efectivamente, la parte demandante hubiera obrado de buena fe, debió pedir al comprobar que le faltaba terreno para edificar el tercer bloque, la resolución del contrato con la indemnización de los daños y perjuicios causados en aquel momento, no insistir en construirlo en terreno ajeno en base a una transacción aberrante, enormemente cara y desproporcionada con el perjuicio sufrido.

RESULTANDO que admitido el recurso e instruido el recurrente, único comparecido, se declararon los autos conclusos y se mandaron traer a la vista con las debidas citaciones.

VISTO siendo Ponente el Excmo. Sr. Magistrado don Mariano Martin Granizo Fernández.

CONSIDERANDO

CONSIDERANDO que el examen de los motivos del recurso ha de iniciarse con los integrados en los ordinales números 1º y 3º, respectivamente, al estar uno y otro amparados en el número 7º del artículo 1.692 de la Ley de Ritos, bien que la infracción en cada uno de ellos denunciada sea distinta: el error de hecho en el primero y el de derecho en el tercero.

CONSIDERANDO que por lo que a la motivación inicial se refiere, en la misma se denuncia el indicado error fáctico que resulta según los recurrentes de la escritura pública de 15 de febrero de 1974, en la cual se establece como obligación de la parte compradora, Inmobiliaria Etxea, solicitar del Instituto Nacional de la Vivienda la petición para construir viviendas de Protección Oficial, lo cual, en opinión de quienes impugnan, se contradice con la afirmación hecha en el considerando 5º de la sentencia recurrida de que "la demandante ha cumplido todas las obligaciones que se derivaron de sus contratos, siendo así que no se contempla la obligación de solicitar la petición de viviendas de protección oficial que aparece nítidamente en la escritura pública en cuestión".

CONSIDERANDO que indicado motivo ha de sucumbir: 1º Porque es patente y terminante la doctrina de esta Sala en orden a no merecer la cualidad de auténticos los documentos que hayan sido examinados y ponderados por el juzgador de instancia, cual acontece con el aquí indicado; 2º Porque además, el mismo ha sido estudiado juntamente con el resto de las pruebas por la Sala "a quo". 3º Porque en el 5º considerando, que se cita expresamente en el motivo, se declara no sólo que "la demandante ha cumplido y sigue cumpliendo todas las obligaciones que se le derivaron de sus contratos, bien pactadas, bien asumidas", sino también, y ello lo silencian los recurrentes, que "ninguna prueba se ha intentado siquiera para demostrar lo contrario en justicia"; 4º Porque el motivo confunde dos cosas perfectamente diferenciadas: el contenido total del documento en cuestión y su cumplimiento; el primero, es tan evidente, que ni se intenta discutir por los recurrentes; en cuanto al segundo, quienes debían probarlo y no lo hicieron, fueron también ellos.

CONSIDERANDO que no mejor acogida merece el motivo 3º, en el cual se alega como queda dicho el error "iuris" por contravención de los artículos 1.218, párrafo segundo y 1.243 del Código Civil, así como el 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la doctrina de esta Sala que cita, infracción que apoya en la misma escritura pública que la anterior motivación, sin que aparezca en que la prueba pericial quiso fundarse, dado que no lo indica; improsperabilidad que se produce:

1. Porque las dos sentencias a que aluden -la de 1ª y2ª instancia-. y más concretamente la impugnada, declara en su considerando 2º, a estos efectos, que el verdadero objeto y la finalidad del contrato en cuestión "eran la de adquirir un determinado terreno como superficie edificable y apta para construir y dar cima al proyecto redactado por el arquitecto Sr. Marco Antonio del que ya se tenía licencia de construcción, proyecto y licencia que también se adquirían", y se agrega: "por lo que aun tratándose de un bien inmueble con el único precio alzado, no por razón de un tanto correspondiente a unidad de medida o número, era esencial que tuviere una medida, por lo menos la mínima necesaria para poder lograr la finalidad perseguida, de tal forma que así se pudiera realizar la construcción de acuerdo con la Corporación Local implicada en su desarrollo, Banco de Ibarra (Guipúzcoa)".

B) Porque lo que se está tratando de hacer en el motivo no es otra cosa que intentar decir al documento cuestionado lo que a la parte recurrente interesa. C) Por otra parte, no se indica en el mismo cual pueda ser el concepto de la infracción denunciada, fundamental en estos recursos de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.720 de la Ley Procesal. D) Por último, se involucran en la misma motivación dos infracciones distintas, la de la escritura pública y la de la prueba pericial, olvidando que es doctrina jurisprudencial respecto de las primeras su literalidad más no la veracidad de su contenido, y en cuanto a la pericial, que no tiene más eficacia probatoria que los restantes medios de prueba, con los cuales ha de ser, como aquí lo ha sido, valorado.

CONSIDERANDO que el motivo 2º se instaura sobre la aplicación indebida del artículo 1.124 del Código Civil, al amparo del ordinal 1º del artículo 1.692 de la Ley Procesal , al igual que los que restan por examinar; dicha motivación ha de ser desestimada, porque centrada en el mismo argumento que sirvió de soporte a los ya contemplados, o sea, en "el previo incumplimiento del contrato por la parte que pretende su ejercicio", al haber incumplido la actora su obligación de incluir las viviendas construidas en el régimen de Protección Oficial, los recurrentes no venían obligados a cumplir; pues bien, es preciso tener en cuenta, que el tema indicado no fue tratado en ninguna de las dos instancias, por lo que aparece aquí como nuevo, así como que, en todo caso, debió haber sido denunciado por los cauces que determina el artículo 1.692 para la incongruencia.

CONSIDERANDO que el motivo 4º ataca la sentencia impugnada por entender ha violado por inaplicación el artículo 1.471 del Código Civil , y la jurisprudencia existente sobre dicho aspecto, lo cual resulta de imposible estimación, ya que como dice la resolución impugnada al pronunciarse sobre dicho precepto "la demanda no basa ni fundamenta sus pretensiones en los artículos 1.471, 1.472 y concordantes del Código Civil ".

CONSIDERANDO que el 5º motivo denuncia la violación de la doctrina legal relativa al principio prohibitivo de la "reformado in peius", contenido en las resoluciones que se citan, infracción que se produce, según sus razonamientos, al agravar como consecuencia de la "rectificación que la sentencia llama aclaración la situación de mis representados, únicos litigantes que recurrieron de la sentencia de instancia", y ello:

1. Porque mientras el Juzgado condenaba "a los demandados a indemnizar a la parte actora en la cifra que se determinare en ejecución de sentencia", en la impugnada "se fija ya en el fallo -en relación con el 5º considerando- determinadas partidas que deben comprender la indemnización de los daños y perjuicios causados, agravando así la situación de mis poderdantes en el pleito"; b) porque en la sentencia de 1.a Instancia "se determina que la indemnización de los daños y perjuicios causados deberá ser abonada por "partes iguales", salvo determinación, en tanto que el fallo de la sentencia recurrida condena a los demandados al pago de las indemnizaciones (6º considerando citado en el fallo), en proporción al beneficio obtenido por los demandados", lo que en opinión de quienes recurren, agrava también su situación..

CONSIDERANDO que tampoco este motivo puede prevalecer, ya que la sentencia recurrida no ha incidido en la infracción del principio "reformatio in peius" que se denuncia; así, en su 6º considerando, se declara que aún cuando se deje "para ejecución de sentencia el señalamiento o fijación definitiva de la cantidad total a indemnizar, también la congruencia de las pretensiones del debate y la sentencia final del pleito lleva a la conclusión, sobre todo visto el pedimento 4º del súplico de la demanda, a dejar ya fijada, en contra de lo que hace el anterior juzgador en su sentencia, de acuerdo con el razonamiento que da al final de su penúltimo considerando, la proporción en que cada parte demandada deberá responder ante la parte actora de esos daños y perjuicios que definitivamente se señalen a abonar", y agrega "entendiéndose por este Tribunal que tal proporción vendrá o deberá venir y será fijada precisamente en proporción al beneficio obtenido por los demandados, es decir, en proporción a los beneficios o lucro conseguido por los actuales socios", declaración ésta que ha de ponerse en conexión con el fallo, en el cual se confirma el de la resolución apelada "en todos sus pronunciamientos, si bien con la aclaración de que para la fijación del total montante o cantidad definitiva a indemnizar habrá de partirse de las bases fijas y de las no fijas, que se señalan en el considerando 5º de esta resolución, y que la proporción en que deben responder de esa cantidad final a indemnizar los demandados condenados es la que se señala en el considerando sexto, también de esta sentencia".CONSIDERANDO que para precisar más la inexistencia de la infracción denunciada en el motivo, o sea, la violación por parte de la resolución impugnada del principio de la "reformado ín peius", es suficiente comparar el fallo de dicha resolución con el de 1ª Instancia, en el cual se condenaba a todos los demandados "a indemnizar a la parte actora en la cifra que se determinará en ejecución de sentencia, por partes iguales salvo determinación", palabra esta última que por tener un significado equivalente al de acción o efecto de "determinar", lleva implícita una idea de fijación de efectos, contenido o término de algo; consiguientemente, aplicada al supuesto que sirve de base al motivo 5º, y dado que va precedida del modo adverbial "a salvo", término que viene siendo empleado en la acepción de "sin detrimento o menoscabo", pone de relieve como el fallo de la sentencia de 1ª Instancia en el que se apoya fundamentalmente este motivo para fundar la infracción en él denunciada, lleva claramente implícita la posibilidad de que por los problemas que en la ejecución de la sentencia puedan surgir se altere el "por partes iguales", que precede a la frase "a salvo", para convertirlo en un "en proporción a los beneficios de lucro conseguido por todos o alguno de los demandados".

CONSIDERANDO que lo mismo acontece con el otro aspecto que sirve de base al motivo para apoyar indicada violación, o sea, el relativo a la fijación de determinadas partidas -considerando quinto- que hace la sentencia recurrida y no la apelada, lo cual agrava la situación de los recurrentes, en opinión de los mismos, en cuanto podían discutir en ejecución de sentencia la cuantía y legalidad de las citadas partidas; en relación con ello, la desestimación es igualmente clara, dado que como muy bien se dice en el considerando 5º de referida resolución, lo único que se hace es marcar las "bases o criterios que en dicha ejecución se han de tener en cuenta como punto de partida", los cuales es evidente que pueden ser objeto de discusión e impugnación en referida base.

CONSIDERANDO que el último motivo, formulado como subsidiario del anterior, "al haber incurrido el fallo en infracción por aplicación indebida de los artículos 1.101, 1.103, 1.106 y 1.107 del Código Civil , con violación de la doctrina legal sentada en la jurisprudencia que los interpreta y aplica", y cita, ha de sucumbir también, ante la cita indiscriminada y conjunta de cuatro preceptos del citado Texto legal de diverso contenido conceptual, infringiéndose así el principio de claridad que exige el artículo 1.720 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin olvidar que desestimados los motivos 1º y 3º, muy especialmente el inicial, toda la argumentación en éste expuesta queda sin base fáctica sustentadora.

CONSIDERANDO que por la no estimación de los seis motivos del recurso se produce la de misma consecuencia respecto de éste en su totalidad, siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 1.748 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en la medida y extensión que fuere procedente.

FALLAMOS

FALLAMOS

que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de Ley y doctrina legal, interpuesto por dona Celestina , don Jesús Ángel y doña Flor , contra la sentencia que, con fecha seis de mayo de mil novecientos ochenta y dos, dictó la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Pamplona ; se condena a dicha parte recurrente al pago de las costas y pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal. Y líbrese a la citada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de Sala que ha remitido.

ASI por esta nuestra sentencia que se publicará en el "Boletín Oficial del Estado" e insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado don Mariano Martin Granizo Fernández, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo, en el día de hoy; lo que, como Secretario de la misma, certifico. En Madrid, a catorce de diciembre de mil novecientos ochenta y dos.