STS, 10 de Julio de 1984

Núm. 1.123.-Sentencia de 10 de julio de 1984

PROCEDIMIENTO: Quebrantamiento de forma e infracción de ley.

RECURRENTE: El procesado.

CAUSA: Hurto.

FALLO

Estima el recurso contra la sentencia de la Audiencia Provincial de San Sebastián de 3 de

diciembre de 1982.

DOCTRINA: Prueba.

Debe notarse: 1) La parte, en su escrito de conclusiones no se ajustó a lo ordenado por el artículo 656 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que ordena la presentación de listas de testigos que hayan de declarar a su instancia con nombres, domicilios, y si han de ser citados o no

judicialmente. Por tanto, dentro de la propia ley podrían distinguirse claramente las pruebas de iniciativa de la parte de las pruebas de adhesión a las presentadas por las demás partes, porque si se trata de estas últimas, la suerte del que se adhiere corre pareja a la iniciativa del que originariamente las propuso.

2) no obstante, es cierto que puede intervenir en las pruebas de los demás, siempre que, como es natural, comparezcan y se practiquen. 3) La doctrina de esta Sala generosa en materia probatoria ha llegado a más: para juzgar si son pertinentes, de trascendencia y eficaces a su defensa, ha recomendado con notable reiteración que queden reflejadas en el acta las preguntas que habían de hacerse a cada testigo, única forma de que esta Sala pudiera "considerarla pertinente».

En Madrid, a 10 de julio de 1984.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de los procesados Benito y Jose Francisco contra sentencia pronunciada por la Audiencia Provincial: de San Sebastián el día 3 de diciembre de 1982 en causa seguida contra los mismos y otros por delito de hurtos; les representa la Procuradora doña Rosa María Alvarez Alonso y les defienden los Letrados; don Francisco Javier Alonso García y don José Manuel Privado López; respectivamente, siendo también parte el Ministerio Fiscal. Y Ponente el Excmo. Sr. Magistrado don José Hijas Palacios.

RESULTANDO

RESULTANDO Que el fundamento de hecho de la sentencia recurrida es del tenor siguiente: 1.° Resultando probado, y así se declara: A) Que el acusado Jose Francisco , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue nombrado el día 20 de abril de 1972 Jefe de 1.ª de la Entidad "Rosal, S. A. de Carbones», empresa dedicada a la importación, desguace y compraventa de chatarra, pasando a prestar sus servicios en la delegación que dicha Empresa tenía en la Universidad de Lezo de esta provincia y en laque la indicada compañía tenía un depósito de chatarra al aire libre que, si bien estaba vallado y cerrado, permitían que pasaran camiones y, como Jefe del Almacén, dispuso de sobrante chatarra como propia y, a tal efecto, vendió en dos ocasiones al precio normal del mercado al chatarrero Lasa, el cual ignoraba que el procesado la había sustraído, chatarra perteneciente a la Entidad "Rosal, S. A.», en diciembre de 1972 y marzo de 1973, cobrando por tales operaciones 220.000 pesetas en talones bancarios de 180.000 pesetas y 40.000 pesetas respectivamente, que hizo efectivos de modo inmediato, en provecho propio, para transportar la chatarra así sustraída, a los vendedores el otro procesado Benito , hijo del anterior y que entonces se dedicaba a transportista, mayor de edad, y sin antecedentes penales, conociendo la procedencia de la chatarra, era el encargado de llevarla a los locales donde la habían adquirido compradores de buena fe, y B) Que el procesado Benito , en junio de 1973, al pasar su padre a la Central de la Empresa "Rosal, S. A. de Carbones», sita en Madrid, pasó a ocupar el cargo que su citado padre tenía en la Empresa, o sea, jefe del Almacén de Lezo, comenzando en el mes de octubre del año 1973 a disponer de parte de la chatarra que había en el almacén como si fuera propia, habiendo obtenido un beneficio por tales ventas de 600.000 pesetas, que hizo suyas y dispuso en beneficio propio, ignorando los compradores, entre los que se encontraba el asimismo procesado Adolfo , mayor de edad, y sin antecedentes penales, la procedencia ilegítima de la chatarra. Para transportar la mercancía sustraída el procesado utilizó el camión de la Empresa "Atorrasagasti», conducido por el también procesado Jose Carlos , mayor de edad, con antecedentes penales, el cual desconocía asimismo la procedencia de la mercancía.

RESULTANDO que en la expresada sentencia se estimó que los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de dos delitos de hurto comprendidos en el artículo 514-1.° en relación con el artículo 515-2.° y 516-2.°,del Código Penal ; de dicho delito comprendido en el apartado A) es responsable criminalmente en concepto de autor el procesado Jose Francisco y como cómplice el procesado Benito y del delito comprendido en el apartado B) es responsable el procesado Benito ; en la realización de los expresados delitos concurre la circunstancia agravante de responsabilidad criminal específica del artículo 516, segundo de abuso de confianza para los dos procesados autores de ambos delitos de hurto de los apartados A) y B).Y contiene el siguiente pronunciamiento: Fallamos que debemos absolver y absolvemos á los procesados Adolfo y Jose Carlos de los delitos de receptación del artículo 546 bis, a), y de hurto en concepto de cómplice del artículo 514, número 1.°, ambos del Código Penal , de los que venían siendo acusados respectivamente por el Ministerio Fiscal y acusación particular, declarando de oficio las costas causadas en cuanto a los expresados delitos y debemos condenar y condenamos a los procesados Jose Francisco y Benito como autor y cómplice, respectivamente, responsables de un delito de hurto del artículo 514, número 1º. én relación con el 515, número 2.°, del Código Penal , y 16 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante específica de abuso de confianza del artículo 516, número 2.°, del mismo cuerpo legal , en Jose Francisco , a las penas de seis años y un día de presidio mayor para Jose Francisco , seis meses, y un día de presidio menor para Benito y a las accesorias de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena a Jose Francisco y suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena para Benito y, asimismo, debemos condenar y condenamos a Benito , en concepto de autor responsable de un delito de hurto del artículo 514, número 1.°,en relación con el 515, número 2.°, del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia de agravante específica del artículo 516, número 2.°, del mismo cuerpo legal , a las penas de seis años y un día de presidio mayor ya las accesorias de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y a ambos al pago de las costas procesales por cada uno de los delitos, así como a que abonen ambos procesados, Jose Francisco como principal y como subsidiario responsable el otro a la Entidad "Rosal, S.

A.», la cantidad de 220.000 pesetas como indemnización de perjuicios y que, asimismo, Benito abone a al entidad mencionada la suma de 600.000 pesetas por igual concepto. Reclámese del Instructor la Pieza de responsabilidad civil correspondiente y, por último, para el cumplimiento de la pena personal, les abonamos todo el tiempo de privación de libertad sufrida por razón de esta causa.

RESULTANDO que el presente recurso se apoya en los siguientes motivos de casación: En cuanto al recurso de Benito . Primero: Por quebrantamiento de forma del número 1.° del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 746-3.° de la propia ley . Segundo: Por infracción de ley, al amparo del número 1.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse infringido por inaplicación en la resolución recurrida el artículo 24 del Código Penal , precepto sustantivo infringido, en relación con el Decreto de 25 de noviembre de 1975. Tercero: Amparado en el número 2.º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de ley al haber incurrido el Tribunal sentenciador en error de hecho en la apreciación de las pruebas según documentos que cita. La representación del procesado Benito , de conformidad con lo dispuesto en la regla 3.ª de la Disposición transitoria de la Ley Orgánica 8/83, de 25 de junio , formula los siguientes motivos por infracción de ley. Cuarto: Por infracción de ley al amparo del número 1.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al infringir la sentencia recurrida lo, dispuesto en el artículo 515-1.º del Código Penal conforme a la nueva redacción dada al mismo por la Ley Orgánica 8/83 . Quinto: Por infracción de ley al amparo del número 1.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al resultar inaplicable lo dispuesto en el artículo 516, 2°, del Código Penal en suantigua redacción. En cuanto al recurso de Jose Francisco : Primero: Por quebrantamiento de forma del número 1.° del artículo 850 dé la Ley dé Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 746-3.° de la propia ley . Segundo: Por infracción de ley al amparo del número 2.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al haber incurrido el Tribunal sentenciador en error de hecho en la apreciación de las pruebas. Tercero: Por infracción de ley al amparo del número 1.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al infringir la sentencia recurrida el artículo 515-1.° del Código Penal reformado por la Ley Orgánica 8/83 . Cuarto: Por infracción de ley al amparo del número 1.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por haber sido condenado su representado por un delito de hurtó con agravante específica del artículo 516-2.° del Código Penal , desaparecida en la nueva redacción de dicho artículo en virtud de la reforma de Ley Orgánica 8/83 .

RESULTANDO que el Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos; en el acto de la Vista mantuvo el recurso el Letrado recurrente don José, Antonio Jiménez Tovar y solicitó aplicación de la Ley 8/83 . El Ministerio Fiscal impugnó los recursos con excepción del segundo motivo y solicitó la aplicación de la Ley 8/83 .

CONSIDERANDO

CONSIDERANDO Que el primer motivo del recurso de Benito , por quebrantamiento de forma, se ampara en el artículo 850-1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pero en relación con el artículo 746-3.° de la misma , en cuanto que propuesta en tiempo y forma, una prueba testifical, que no se puede practicar por ausencia de los testigos, no se accedió a la suspensión solicitada por el Letrado de la parte recurrente.

CONSIDERANDO que á estos fines debe quedar puesto de manifiesto: 1.° Que la parte, en su escrito de conclusiones, no se ajustó a lo ordenado por el artículo 656 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que ordena la presentación de listas de testigos que hayan de declarar a su instancia, con expresión de nombres, apellidos, domicilios y si han de ser citados o no judicialmente. Por tanto, dentro de la propia ley podrían distinguirse claramente las pruebas de iniciativa de la parte de las pruebas de adhesión a las presentadas por las demás partes, porque si se trata de estas últimas; la suerte del que sé adhiere; corre pareja a la iniciativa del que originariamente las propuso. 2.° No obstante, es cierto que puede intervenir en las pruebas de los demás, siempre, cómo es natural, que comparezcan y sé practiquen. 3.° La doctrina de esta Sala, generosa en materia probatoria, ha llegado a más; para juzgar sí son pertinentes, de trascendencia y eficaces a su defensa, ha recomendado con notable reiteración que quede reflejada en el acta las preguntas que habían de hacerse a cada testigo, única forma de que esta Sala pueda "considerarla pertinente», a los efectos que se pretende, extremó totalmente incumplido por la parte. 4.° Por fin, no puede olvidarse que el artículo 746-3.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal concede un arbitrio al Tribunal, para suspender el juicio oral, cuándo "consideré necesaria lá declaración dé los mismos». Si él Ministerio Fiscal que propuso está prueba, ante la incomparecencia dé los testigos y petición de suspensión de recurrente, sé opone á la misma y la parte no queda constancia de sus preguntas, estaba él Tribunal sin vinculación alguna a ellas; La denegación de suspensión entonces no puede ser motivo de casación, a), por no proponerse en forma b); por ser pruebas ajenas; c), por no formularse las oportunas preguntas. Razones que conducen a, la desestimación del motivo del recurso.

CONSIDERANDO que el motivo segundo del presente recurso considera infringido el artículo 24 del Código Penal , aplicación retroactiva de las leyes penales cuando favorezcan al reo, al no haberse, acordado el sobreseimiento de la causa respecto a Benito , por virtud de las disposiciones del Decreto de indulto de 25 de noviembre de 1975, en lo referente a la acusación de cómplice de un delito de hurto, por cuya complicidad se pedían para el mismo, tanto por la acusación pública como por la privada, la pena de seis meses y un día de presidio menor, comprendida en el artículo 3ª del Decreto expresado, que obligaba al sobreseimiento de la causa., puesto que los hechos de la complicidad se remontaban al año de 1972, tanto más cuanto que el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones, solicitó la aplicación del indulto respecto de tal complicidad.

CONSIDERANDO que debe afirmarse sobre tal extremo que la disposición invocada, artículo 1.° del Decreto de indulto de 25 de noviembre , es terminante: Se concede indulto de penas y correctivos de privación de libertad... por hechos cometidos con anterioridad al 22 de noviembre de 1975... de la totalidad de las penas hasta tres años. Se salvan dos excepciones en los artículos 3.° y 4.° que no se refieren al delito de hurto y, por fin, el artículo 5.° establece que cuando los hechos merezcan en los escritos de acusación penas comprendidas en el indulto, se aplicará la gracia, sin necesidad de dictar sentencia y con audiencia del Ministerio Fiscal, se dictará auto de sobreseimiento del número 3.° del artículo 637 de la Ley de enjuiciamiento criminal , dejando a salvo la responsabilidad civil, para el procedimiento de esta clase que corresponda.CONSIDERANDO que, según los hechos probados, a partir de abril de 1972, comienza la sustracción, por parte del padre recurrente, de la chatarra, propiedad de la "Entidad Rosal, S. A, de Carbones», y para transportar la misma a los vendedores, el recurrente, que era transportista era el encargado de llevarla a los locales donde le indicaban. Por esta actividad, calificada con acierto de complicidad, sí solicitaban tanto en las calificaciones del Ministerio Fiscal, como de la acusación privada, las penas de un año y dos años, respectivamente, de presidio menor, por tanto comprendidas en el indulto y, al no haberlo acordado así, la Sala de instancia infringió los artículos. 112-4.° del Código Penal , en relación con el Decreto de indulto de 1975 y procede, en consecuencia, casar y anular la sentencia y proceder en la forma ordenada por el artículo 5.° del Decreto de 25 dé, noviembre de 1975.

CONSIDERANDO que alegada en el motivo 3.° del recurso la presunción de inocencia, al amparo del artículo 849-2.° y 24 de la Constitución , debe advertirse que en la denuncia del folio 51 y 52, acompañando los documentos de salidas de camiones con la carga d chatarra correspondiente, la confesión del recurrente en el folio 55 l ratificada con todas las garantías legales el folio, 83, indagatoria, del folio 91 con las mismas garantías légales, unido al conjunto deja, abundante prueba bancaria unida a los Autos, determina que se há, puesto a disposición de, la, Audiencia un abundante material probatorio que el Tribunal "a quo» debe valorar, soberanamente, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sin que pueda hablarse de la inexistencia de la mínima actividad probatoria que ampararía dicha presunción; razones por las que la misma debe ser rechazada.

CONSIDERANDO que el motivo cuarto del recurso, adaptado ya a la Ley 8/83, de 25 de junio , alega la infracción de lo dispuesto en el artículo 515-1.° del Código Penal , al imponer al recurrente la pena de presidio mayor, en lugar de la de arresto mayor, que es la que corresponde, conforme a la legislación reformada. Sobre este motivo debe quedar muy claro, que ascendiendo lo sustraído a la cantidad de 600.000 pesetas, la pena aplicada en la sentencia recurrida, respecto del hurto por el que se condenó al recurrente era la correcta y como el 3 de diciembre de 1982, no se había promulgado la reforma indicada, era de rigor aplicar la pena que se le impuso. Ahora bien, producida esta reforma con la modificación de penas establecidas en el artículo 515 de nueva redacción, es claro que procede revisar la misma, acomodándola a los principios contenidos en el nuevo precepto y, en tal sentido, debe acogerse el motivo.

CONSIDERANDO que el motivo quinto del recurso considera aplicado indebidamente el artículo 516-2.° del Código Penal , al haber desaparecido, entre las causas agravantes específicas del hurto, contempladas en dicho precepto, el "ser doméstico o intervenir abuso confianza». Las reflexiones expuestas en el anterior Considerando son también aplicadas a este motivo: el precepto en su momento estuvo bien aplicado. Por la reforma posterior y lo ordenado en el artículo 24 del Código Penal , hacen que la legislación favorable al reo, tenga efecto retroactivo y en tal sentido debe prosperar el motivo y tener su reflejo en la sentencia que a continuación se dicte.

CONSIDERANDO que en relación con el primer motivo del recurso de Jose Francisco , al amparo del artículo 850-1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 746-3.° de la misma , debe resolverse que, en efecto, el recurrente no sólo se adhirió a la prueba testifical propuesta por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, a su vez propuso en forma una lista de testigos, con indicación de su domicilio, alguno de los cuales no comparecieron al juicio oral, lo que determinó la petición de suspensión del juicio por parte del recurrente, y la protesta, por no acceder a la misma el tribunal "a quo». Mas el motivo ha de desestimarse, según se ha razonado anteriormente, por una doble causa: 1.° Por no expresarse las preguntas que habrían de formularse a aquéllos, única forma que en este instante la Sala podría determinar no sólo su pertinencia, sino la influencia en orden a la defensa o indefensión del recurrente. 2.° Porque el artículo 746-3.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , consagra una facultad del Tribunal, contra cuyo uso ordinariamente no cabe el recurso de casación, porque concede al Tribunal las facultades de suspensión del juicio, cuando no comparezcan los testigos propuestos y el Tribunal "considere necesaria la declaración de los mismos». Razones que conducen a la desestimación del motivo.

CONSIDERANDO que el motivo segundo de dicho recurrente al amparo del artículo 849-2.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , error de hecho en la apreciación de las pruebas, puesto que de éstas no resulta ninguna responsabilidad del procesado, esto es, viene a invocar la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución , aunque no la cite expresamente. Al respecto debe decirse que las declaraciones ante el Cuerpo General de Policía del folio 57, ratificado en forma legal a los folios 81, indagatoria del folio 92, en relación con la prueba testifical y bancaria, unida al sumario, facilitaron al tribunal "a quo» un principio de actividad probatoria que no puede calificarse de mínima, sino de notable y apreciable, sometida a la valoración en conciencia de la Sala sentenciadora, contra la que no puede invocarse con éxito la presunción de inocencia, si aquélla la estimó suficientemente destruida por todos los elementos probatorios existentes en el sumario, de los que se han puesto de relieve los más importantes, razones que fundamentan que elmotivo del recurso sea desestimado.

CONSIDERANDO que, por fin, deben darse por reproducidos, respecto de los motivos tercero y cuarto del recurso, los mismos razonamientos expuestos anteriormente sobre los motivos cuarto y quintó del recurso de Benito , prosperando por virtud de la retroactividad de las disposiciones favorables al reo, que han sido objeto de modificación por virtud de la reforma introducida por Ley 8/83 del Código Penal .

FALLAMOS

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por infracción de ley estimando los motivos segundo, cuarto y quinto del recurso de Benito , así como los motivos tercero y cuarto del recurso de Jose Francisco y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de San Sebastián, de fecha 3 de diciembre de 1982 , en causa seguida contra los mismos y otros por delito de hurtos; declaramos de oficio las costas, y devuélvaseles los depósitos que constituyeron en su día, dándoles el destino legal.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos legales procedentes, con remisión de la causa.

ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Fernando Díaz Palos.- José Hijas Palacios.- Manuel García.- Mariano Gómez de Liaño.- José Augusto de Vega.- Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por él Excmo. Sr. Magistrado Ponente don José Hijas Palacios en la audiencia pública que se ha celebrado en el día de hoy en la Sala Segunda de este Tribunal Supremo, de lo que, como Secretario de la misma, certifico.- Antonio Herreros.- Rubricado.