STS, 18 de Marzo de 1994

Dictada Sentencia en primera instancia por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Eduardo y cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: «Que desestimando el presente recurso contencioso- administrativo, interpuesto por la representación procesal de don Eduardo , contra el acuerdo del Tribunal Económico-Administrativo Provincial de Madrid de 28 de julio de 1983, dictado en la reclamación núm. 5.932/81 formalizada en impugnación de liquidación girada por el Ayuntamiento de San Sebastián de los Reyes, sobre Incremento del Valor de los Terrenos, por importe de 91 1.250 pesetas, que confirma; debemos declarar y declaramos ajustada a Derecho; sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas», contra ella se interpuso recurso de apelación por don Eduardo .

La Sentencia apelada se basa en los siguientes fundamentos jurídicos que aquí setranscriben y cuya copia literal es la siguiente: «I.- Se interpone el presente recurso contra el acuerdo del Tribunal Económico-Administrativo Provincial de Madrid, de 28 de julio de 1983, dictado en la reclamación núm. 5.932/81, formalizado en impugnación de la liquidación girada por el Ayuntamiento de San Sebastián de los Reyes, por el Arbitrio sobre el Incremento del Valor de los Terrenos, por importe de 911.250 pesetas, como consecuencia de la adquisición por don Eduardo y otra persona de una finca sita en el valle de los Carneros, con una superficie de 10.125 metros cuadrados, verificada en escritura pública de 4 de noviembre de 1978, enclavada en la zona industrial norte del Plan General de Ordenación del expresado municipio, aprobado el 18 de diciembre de 1968 (documento 1.° de los acompañados a la demanda), que desestima en sus pretensiones de anulación para que, la liquidación fuese girada sobre los 4.756,32 metros cuadrados de superficie, a que quedaría reducida la finca, después de la cesión gratuita que, en razón de lo dispuesto en la Ordenanza fiscal del municipio, de conformidad con la Ley del Suelo, quedaría por la programada cesión obligatoria y gratuita que se imponía del resto para su destino a viales y zonas verdes, así como los que hayan de cederse en concepto del 10 por 100 de aprovechamiento medio del sector, incluyéndose igualmente la deducción del 20 por 100, en razón de no tener el terreno fachada a la vía, excesiva profundidad y exceso de gasto para allanar el mismo. II.- Fundamenta el acuerdo su resolución denegatoria, en la probada falta del Plan Parcial de Ordenación en el que debería concretarse la superficie de los terrenos a deducir como el carácter obligatorio y gratuito de los mismos, no pudiendo tampoco, al no estar delimitados, aplicar los beneficios previstos en el art. 11 de la Ordenanza fiscal invocada, toda vez que, si bien hubo originariamente un Plan parcial, aprobado provisionalmente por la Corporación, tal planificación urbanística no fue aprobada definitivamente por la Comisión de Planeamiento y Coordinación del Área Metropolitana de Madrid. III.- La parte recurrente en esta vía jurisdiccional reitera sus anteriores pretensiones, estimando que «la obligación de ceder obligatoria y gratuitamente es independiente de la existencia de un Plan parcial y viene impuesta tal obligación de ceder, con anterioridad a la aprobación del Plan parcial, por el Plan General de Ordenación y por la Ley del Suelo»; mas tal pretensión en la forma planteada debe rechazarse como lo hace el acuerdo recurrido, no obstante la extensa fundamentación de la demanda y la amplia documentación que intenta respaldarla, cuyo resultado es intrascendente en el litigio ante la realidad que nos viene dada por el hecho indubitable de hallarnos simplemente ante una parcela catastral que, en el acto de la transmisión únicamente industrial, dentro de un Plan General de Ordenación Urbana Municipal, que carece del preceptivo Plan parcial debidamente tramitado y aprobado por el órgano competente, que imponen los arts. 13.1, 84 y 116 de la Ley del Suelo , en el que han de materializarse de manera singular las precisiones y directrices urbanísticas establecidas con carácter normativo y programático en el Plan general, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 12 y 13 de la precitada Ley , particularizando, mediante la específica definición gráfica de los planos, el trazado de viales y zonas de acuerdo con el art. 54 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico, el sistema de actuación elegido, única manera de poder fijar la forma en que resulta afectado el terreno (parcela 289), tanto en su cabida, como en la naturaleza de la cesión, ya que la circunstancia de la obligatoriedad no lleva implícita la de la gratuidad y, aun cuando sea intrascendente en el supuesto cuestionado, habida cuenta de la falta del requisito básico principal - existencia del Plan parcial debidamente aprobado-, la referencia o remisión que el art. 26 de la Ordenanza Municipal de Edificación hace del art. 129 de la Ley del Suelo , regulador el sistema de compensación, pone igualmente fuera de la pretensión el carácter gratuito, argumentos que según lo expuesto anteriormente son extensibles a la cesión relativa al 10 por 100 del aprovechamiento medio al no existir además Plan parcial en ejecución y ser de aplicación al supuesto de autos la disposición transitoria 2.a de la Ley del Suelo de 1975, que remite a los arts. 13 y 84 de la misma ; se aduce y se insiste por el recurrente que el Ayuntamiento de San Sebastián de los Reyes tenía aprobado provisionalmente el 30 de marzo de 1979 el Plan Parcial de Ordenación de la zona industrial de que se trata y por tanto de un «Plan» que, por una parte, le «vincula» y por otra «le define» la superficie del terreno cedible gratuitamente por los propietarios, circunstancias de hecho que efectivamente están acreditadas por la documentación presentada; pero igualmente consta del expediente de gestión y se pone expresivamente de manifiesto en el acuerdo recurrido y en la certificación de 20 de diciembre de 1978 que su aprobación definitiva fue denegada por la Comisión de Planeamiento y Coordinación del Área Metropolitana de Madrid el 5 de julio de 1979, hechos que se repitieron sucesivamente los días 20 de mayo de 1981 y 23 de julio de 1981; hasta el primitivo proyecto fue consecuentemente redactado posteriormente en el año 1986 por el Arquitecto don Esteban , siendo aprobado definitivamente el 12 de mayo de 1988. V. En la doctrinal polémica sobre la naturaleza jurídica de la aprobación definitiva, calificada por unos como acto de tutela y fiscalización de la aprobación inicial y provisional del planteamiento, mera conditio iuris para su eficacia, por lo que el acuerdo verdaderamente sustantivo en la aprobación es el de la Corporación local, y por otros que la aprobación inicial y provisional son meros actos de trámite, siendo el definitivo el verdaderamente sustantivo, el Tribunal Supremo, en Sentencias de 17 de abril y 30 de diciembre de 1975, 28 de octubre de 1977, 20 de enero y 28 de junio de 1978, 2 de noviembre de 1982, 27 de junio de 1983, 2 de abril de 1986 y 14 de octubre de 1987, citadas en su más reciente de 30 de septiembre de 1988 , ha coincidido con la segunda posición doctrinal, sosteniendo el carácter sustantivo de la aprobación definitiva y declarando que: a) El acto de aprobación inicial constituye un acto de mero trámite interno dentro del procedimiento de elaboración de planes,equivalente a la genérica incoación del expediente administrativo, y como tales no son recurribles ni en fase administrativa ni judicial, y no confiere derechos ni altera la situación preexistente; b) la aprobación definitiva es el acto terminal resolutorio sustantivo de un procedimiento complejo, pronunciándose sobre cuestión de hecho y de derecho que lo motiva, sin la cual, no hay plan, ni puede haber modificación anterior; y c) por ello no puede ampararse la legalidad en la «aprobación inicial y provisional» de la Corporación local que intervino en el inicio del procedimiento; el Plan se legitima con la aprobación definitiva y adquiere fuerza efectiva una vez publicado en el «Boletín Oficial» correspondiente. VI.- Al margen de lo expuesto, conviene igualmente dejar constancia, en razón de las pretensiones recurrentes, que para la exclusión del Impuesto Municipal sobre el Incremento del Valor de los Terrenos, destinados a zonas verdes o viales conforme al Planteamiento Urbanístico (preguntas 3 y 4 de la prueba de confesión), además de la aprobación del preceptivo Plan, se requiere que la cesión de terrenos para ese destino urbanístico sea obligatoria y gratuita ( Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de abril de 1985, 10 de julio de 1984 y 4 de mayo de 1987 ) y que esté concretada al tiempo del devengo (de modo que se llegue a un conocimiento exacto de los metros cuadrados afectados, Sentencias de 24 de abril de 1978 y 30 de enero de 1979), ya que en el sistema de compensación, como ya se deja dicho, no puede hablarse de que tales terrenos deben cederse gratuitamente, sino obligatoriamente, lo que no significa que sea gratuita, puesto que al ser todos los propietarios de los terrenos que componen la unidad urbanística, equiparados en los beneficios y en las cargas, recibirán los terrenos o solares resultantes por parte de la Junta de Compensación, otra superficie en proporción a lo que aportó ya urbanizada, por lo que no cabe hablar de cesiones horizontales y gratuitas al haber una contrapartida vertical y volumétrica en altura (la certificación del Secretario del Ayuntamiento de 20 de diciembre de 1988 señala que no hubo ningún tipo de cesión). VII- Acreditado que en el momento del devengo del impuesto, 24 de noviembre de 1978, no estaba aprobado el Plan Parcial de Ordenación de la zona industrial de que se trata, no se puede afirmar que estén concretadas las partes del terreno que cederse (como exigen las Sentencias de 17 de mayo de 1982, 3 de febrero de 1983 y 10 de julio de 1987), ni tampoco el sistema de ejecución elegido, ni menos aún, aplicar preceptos de la Ordenanza fiscal, amparando una deducción del 20 por 100 en razón de no tener fachadas en la vía pública y excesiva profundidad, ya que si tal situación puede producirse como consecuencia de la aprobación definitiva del Plan el 12 de mayo de 1988, es evidente que lo es con posterioridad a la fecha de la transmisión y por consiguiente del devengo, contraviniendo así reiterada jurisprudencia (entre las que destacan las Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1973 y 3 de febrero de 1983 ), todo lo cual conlleva a la desestimación del presente recurso declarando ajustado a Derecho el acuerdo impugnado. VIII.- No son de apreciar motivos para que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 131 de la Ley de Jurisdicción , se estime procedente hacer un pronunciamiento especial sobre las costas».

Personadas las partes ante esta Sala, se acordó se sustanciase el recurso de apelación por el trámite de alegaciones escritas, trámite evacuado por éstas, y tras instruirse de lo actuado, expusieron cuanto consideraron conveniente a la defensa de sus correspondientes derechos, señalándose para la votación y fallo el día 10 de los corrientes, en que efectivamente tuvo lugar dicho acto.

Fundamentos de Derecho

Se aceptan los de la resolución apelada, y

Desestimado por la Sentencia de primera instancia el recurso contencioso-administrativo interpuesto, por la parte recurrente se ha formulado recurso de apelación contra aquélla, alegando antes de formular su censura contra la misma que, siendo adquirente de la finca exaccionada en unión de otra persona, la liquidación del impuesto debió girársele sólo por el 50 por 100, y que no consta en el expediente de gestión, liquidación alguna girada a la transmitente, ni la subsiguiente notificación, por lo que es lógico pensar que no se ha efectuado tal liquidación y notificación; alegaciones desestimables, la primera porque tanto en el recurso de reposición ante el Ayuntamiento liquidante, como en la reclamación económico-administrativa actuaron ambos -tanto el recurrente como el que adquirió con él la finca- sin hacer alusión alguna a este respecto, como tampoco se aludió a dicha circunstancia por el recurrente en las actuaciones contencioso- administrativas de primera instancia, haciéndolo por primera vez en este recurso de apelación, lo que determina haya de calificarse como cuestión nueva, calificación que también ha de merecer, por el mismo motivo, la segunda de las alegaciones, debiendo por ello rechazarse tanto una como otra, en cuanto alegaciones extemporáneas, por no alegadas en vía administrativa, ni siquiera en la contenciosa de primera instancia.

Respecto al fondo de la cuestión debatida, insiste la parte recurrente -ahora apelante- en la necesidad de excluir de la superficie de la finca, objeto del impuesto, aquélla que ha de ser objeto de cesión obligatoria y gratuita, así como el 10 por 100 del aprovechamiento medio del sector; a este respecto, es de consignar, que la jurisprudencia de esta Sala, con muy escasas salvedades, tiene declarado reiteradamente, entre otras, en sus Sentencias de 22 de junio, 31 de octubre y 22 de diciembre de 1972; 5de noviembre de 1973; 2 de julio de 1974; 10 de febrero de 1975; 4 de julio de 1980; 10 de octubre de 1981; 3 de febrero, 21 de marzo, 31 de mayo y 21 y 30 de junio y 14 y 27 de diciembre de 1983; 2 y 3 de mayo de 1984; 30 de marzo, 8 de abril, 21 de mayo, 30 de marzo, 8 de abril, 21 de mayo, 30 de septiembre y 12 y 20 de diciembre de 1985; 16 y 27 de mayo; 27 de junio (tres Sentencias), 11 de julio, 20 (tres Sentencias) y 26 de septiembre, 10 de octubre y 30 de noviembre de 1988; 13 de febrero, 6 y 15 de marzo (dos Sentencias) de 1989; 23 de enero de 1990; 30 de diciembre de 1991; 20 de enero de 1992 y 13 y 29 de noviembre de 1993, que para proceder a la exclusión, la cesión no sólo debe ser obligatoria, sino también gratuita, y dicha gratuidad no tiene lugar cuando, mediante la entrega de un pago en metálico, el mecanismo instrumental de una reparcelación, la puesta en práctica del sistema de ejecución urbanística de compensación o la expropiación forzosa por un justiprecio superior al valor inicial del período impositivo del arbitrio o mediante una autodisposición o concentración de volúmenes edificables, los propietarios cedentes o los interesados han obtenido, a cambio de tales superficies obligatoriamente cedidas, una equivalencia económica, superficial o volumétrica o bien un resarcimiento o indemnización compensatorios.

Además, en todo caso, se exige una concreta determinación al tiempo del devengo, no sólo de los terrenos afectos al destino anteriormente señalado, sino también de que la cesión obligatoria había de realizarse en términos de estricta gratuidad -excluyente de toda compensación, sea mediante pago en metálico o derivada de las condiciones urbanísticas-, por lo que si al tiempo de producirse el hecho imponible, no se ha dispuesto la forma de cómo los terrenos afectados han de convertirse en viales o zonas verdes -lo que impide señalar el aprovechamiento medio del sector-, no puede sostenerse en la fecha del devengo del impuesto que los terrenos sujetos a él deban cederse obligatoria y gratuitamente, ya que en tal momento se desconoce el sistema que utilizará el Ayuntamiento para la integración de los viales y zonas verdes públicas, lo que impide que sin más se califique como gratuita la cesión a realizar -Sentencias de 5 de diciembre de 1989 y 30 de diciembre de 1991-, y que por ello, los propietarios cedentes o los interesados no hayan de obtener, a cambio de las superficies obligatoriamente cedidas, una equivalencia económica, superficial o volumétrica, o bien un resarcimiento o indemnización compensatorios -Sentencia de 20 de enero de 1992.

Por ello, en el supuesto debatido en que la fecha del hecho imponible -noviembre de 1978-que es a la que atender, no existía un Plan parcial -ni siquiera aprobado provisionalmente, pues con este carácter lo fue en 30 de marzo de 1979, siendo denegada su aprobación por Coplaco-, que materializase de forma singular las precisiones y directrices urbanísticas establecidas con carácter normativo y programático en el Plan general, hecho que si se produce muy posteriormente -1988- no puede producir eficacia con respecto al caso de autos, procede desestimar la pretensión pretendida por la parte apelante, confirmando la Sentencia apelada y desestimando el presente recurso de apelación; ello por los fundamentos que preceden y los de la Sentencia apelada que han sido aceptados.

No ha lugar a un especial pronunciamiento sobre las costas causadas, al no apreciarse la concurrencia de las circunstancias a que se refieren los arts. 131 y concordantes de nuestra Ley Jurisdiccional.

En nombre de Su Majestad el Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación de don Eduardo , contra la Sentencia dictada con fecha 21 de junio de 1989, por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la que confirmamos, sin hacer expresa imposición sobre las costas causadas.

ASI, por esta nuestra sentencia firme, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Emilio Pujalte Clariana.- Jaime Rouanet Moscardó.- José Moreno Moreno.- Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don José Moreno Moreno, estando celebrando audiencia la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma certifico.