STS, 8 de Junio de 1984
| Ponente | JUAN LATOUR BROTONS |
| ECLI | ES:TS:1984:550 |
| Fecha de Resolución | 8 de Junio de 1984 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 873.-Sentencia de 8 de junio de 1984
PROCEDIMIENTO: Infracción de Ley.
RECURRENTES: Los procesados.
FALLO
No ha lugar a recurso contra sentencia de la Audiencia de Barcelona de 1 de julio de 1983 .
DOCTRINA: Agente provocador. Cuando se trata de un policía qué trata de desenmascarar a un
delincuente o una trama criminal su conducta no supone la despenalización de la del provocado ó
Inducido. La figura del intermediario.
Bajo la rúbrica de delitos provocados se da entrada, entré otros tantos, a los casos, en que el
hecho ha sido suscitado o instigado por un miembro de la Policía con el fin de desenmascarar á un
delincuente o toda una trama criminal como los canales de distribución y comercialización de
sustancias. No puede tildarse de agente provocador, con la consiguiente despenalización de la
conducta del supuestamente inducido, en quien, como miembro de la Guardia Civil y siguiendo
órdenes de sus superiores, contacta con dos adictos a la heroína para que le pusieran en relación
con las personas suministradoras de la droga, ya que aquél no actúa bajo los estigmas
caracterológicos del agente provocador, sino como simple funcionario encargado del seguimiento de
una acción delictiva que ya venía practicándose y con el solo fin de ponerla al descubierto. Y en
cuanto a la figura del intermediario, ya apuntó la sentencia de 23 de junio de 1983 que cuando del
tráfico de drogas se trata, tal figura cobra una relevancia penal que le otorga un carácter de
protagonismo en tanto en cuanto que es difícil asumirlo por las dificultades naturales de obtener la
droga, de donde se colige su activa participación que le convierte en cooperación necesaria del
número 3.º del artículo 14 del Código Penal . ( Sentencia de 8 de junio de 1984 .)
En Madrid, a ocho de junio de mil novecientos ochenta y cuatro.En el recurso de casación por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por las representaciones de los procesados Esteban , Inocencio y Millán , contra sentencia pronunciada por la Audiencia Provincial de Barcelona, el día uno de julio de mil novecientos ochenta y tres , en causa seguida contra los mismos y otros, por delito contra la salud pública; al primero le representa el Procurador don Jorge Luis Amat y León Bustamante y le defiende el Letrado don Pedro Cristóbal Jimenez; al segundo le representa la Procuradora doña Esther Rodríguez Pérez y le defiende el Letrado don Fernando Salas Vázquez, y al tercero le representa el Procurador don Jorge Amat y León y le defiende el Letrado don Juan Antonio Roqueta Ouadras-Bordes; siendo también parte el Ministerio Fiscal. Y Ponente el excelentísimo señor Magistrado don Juan Latour.
RESULTANDO
RESULTANDO que el fundamento de hecho de la sentencia recurrida es del tenor siguiente: Primero. Resultando probado, y así se declara, que en hora indeterminada del día 8 de septiembre de 1980, un número de la Guardia Civil adscrito al servicio de represión de tráfico de estupefacientes siguiendo las órdenes de sus jefes naturales, contactó con Jorge , de veinte años y sin antecedentes penales, adicto a la heroína, y Carina , de dieciocho años, y con idéntica adicción, solicitándoles que le pusiera en contacto con vendedores de droga, para lo cual se citaron nuevamente el día diez del mismo mes en el bar La Zapata, de Pueblo Nuevo, donde la pareja presentó al número a Inocencio , de dieciocho años y sin antecedentes penales, quien propuso facilitar al comprador la cantidad de 100 gramos de heroína al precio de 10.000 pesetas gramo, cerrando la operación para el día 13 en el parque de la Sagrada Familia, a donde llegaron a primeras horas de la tarde Esteban , de treinta y tres años y con antecedentes penales, y Millán , de treinta y tres años y sin antecedentes penales, portando una bolsa con los 100 gramos de heroína, siendo detenidos por la Policía Judicial.
RESULTANDO que en la expresada sentencia se estimó que los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 344-1.° del Código Penal , del que son responsables los procesados Esteban , Millán y Inocencio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Y contiene el siguiente pronunciamiento: Fallamos qué debemos absolver y absolvemos a Carina y a Jorge del delito que se le imputaba declarando de oficio dos quintos de las costas; Asimismo, debemos condenar y condenamos a Esteban , Millán y Inocencio como autores responsables de un delito contra la salud pública, precedentemente definido y sin la concurrencia de circunstancias a las penas individualizadas de dos años de prisión menor, con las accesorias de suspensión de todo cargo público, profesión u oficio y derecho de sufragio activó o pasivo durante el tiempo de la condena, veinte mil pesetas de multa con veinte días de arresto sustitutorio y al pago de un quinto de las costas cada uno. Es de abono el tiempo de prisión provisional.
RESULTANDO que el presente recurso se apoya en los siguientes motivos de casación. En cuanto al recurso de Inocencio . Primero. Por infracción de Ley al amparo del artículo 849, número 1.°, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por la inadecuada aplicación del artículo 344-1.° del Código Penal . Esta parte discrepa de la sentencia dictada por el Tribunal "a quo» estimando la existencia de un delito contra la salud pública, tanto por el hecho de que dicho delito no fue cometido, como porque en el caso de haberse realizado fué provocado, en virtud de la gestión de un miembro de la Guardia Civil que actuó como agente provocador, quedando en salvaguarda de cualquier lesión, el bien jurídico de la salud, cuya tutela está encomendada al tipo delictivo del artículo 344 del Código Penal . Segundo. Por infracción de Ley, al amparo de la causa primera del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 14 del Código Penal y no aplicación de los artículos 16 y 53 del mismo Cuerpo legal . Discrepa de la sentencia recurrida en la conceptuación de la actuación de su patrocinado en los hechos de autos, como autor de un delito contra la salud pública (caso de no prosperar el primer motivo del recurso) y no como cómplice de dicho delito, por entender su actuación como secundaria y no necesaria a la hora del perfeccionamiento del mismo. Tercero. Por infracción de Ley al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por haber incurrido el Juzgador en error de hecho en la apreciación de las pruebas ante la falta de pruebas con qué fue condenado el recurrente y por no aplicarse el principio de presunción de inocencia que recoge el párrafo primero del número 2 del artículo 24 de la Constitución y ello en base a los criterios de interpretación de documentos auténticos, sentados por el Tribunal Constitucional en sentencia 56/82, de 26 de julio (Sala Segunda), y referido al hecho supuestamente delictivo ocurrido los días 8 y 13 de septiembre de 1980 (delito contra la salud pública) y reseñados en el resultando de hechos probados de la sentencia que se recurre. En cuanto al recurso de Esteban . Único. Por infracción de Ley al amparo del número 1 del artículo 849 . Infracción por aplicación indebida del artículo 344 del Código Penal . Se estima que concurre causa de irresponsabilidad a favor del recurrente inducido a error por la actividad provocadora del agente de la autoridad. En cuanto al recurso de Millán . Único. Por infracción de Ley al amparo del artículo 849, párrafo 1.°, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida delartículo 344 del Código Penal vigente, y no aplicación de la doctrina del delito provocado. Si él derecho penal es protector de los bienes jurídicos cuándo éstos no se ponen nunca en peligro, y simplemente se provoca una actuación delictiva por parte de las fuerzas del orden, no puede ser tipificada la conducta del recurrente en ningún precepto penal y por ello debe revocarse la sentencia dictando otra absolutoria.
RESULTANDO que el Ministerio Fiscal se instruyó de los tres recursos; en el acto de la vista mantuvo su recurso el Letrado recurrente don Fernando Salas Vázquez, por Inocencio ; impugnando los tres recursos el Ministerio Fiscal.
CONSIDERANDO
CONSIDERANDO que, desde el puntó de vista semántico, la expresión de agente provocador apareció en la bibliografía especializada a mediados del siglo pasado, como fiel expresión de la que por los franceses venia denominándose "agent provocateur», entendiendo por tales, en términos generales, a quienes incitaban a cometer un determinado delito o se convertían en artífices para la creación de determinadas circunstancias fácticas que impulsaran a otro u otros a ejecutarlo, pero bajo el signo de un fin contrario al que en apariencia se aspira con la acción provocadora; es decir, el agenté provocador induce á otro a cometer el delito o, de modo eficiente, contribuye a su ejecución con actos de autoría o de auxilio, con lo que, formalmente al menos, su conducta es relevante a efectos penales, siendo de destacar que la doctrina acepta, de modo acorde y unánime, que bajo la denominación de agente provocador se encuadran tanto las actividades promovidas por los órganos de la Policía como las de un particular.
CONSIDERANDO que, ya en este orden de ideas, lo que realmente interesa no es tanto en determinar y concretar la posible responsabilidad del agente provocador, sino en el de precisar en qué circunstancias y bajo qué condicionamientos, el provocado debe quedar exento de pena en tanto en cuanto ha actuado bajo la presión y ascendiente de un funcionario de Policía, tema que encuentra su adecuada conexión con la doctrina elaborada por esta Sala para supuestos semejantes, pues que bajo la rúbrica de delitos provocados se da entrada, entre otros tantos, a los casos en que el hecho ha sido suscitado o instigado por un miembro de la Policía, con el fin de desenmascarar a un delincuente o toda una trama criminal como los canales de distribución y comercialización de sustancias que vienen siendo el objeto delictivo en los delitos permanentes, como ocurre con el tráfico de drogas ( sentencias de 22 de junio de 1950, 27 de junio de 1967, 18 de abril de 1972, 20 de febrero de 1973 y 14 de junio de 1975 ).
CONSIDERANDO que, conforme se acaba de decir, rio puede tildarse de agente provocador, con la consiguiente despenalización de la conducta del supuestamente inducido, en quien, como miembro de la Guardia Civil adscrito al servicio de tráfico de estupefacientes y siguiendo las oportunas órdenes de la superioridad consigue contactar con dos adictos a la heroína para que le pusieran, en contactó con la persona o personas suministradoras de la droga, presentando así al hoy recurrente, Inocencio , quien, a su vez, facilitó el nombre de dos traficantes que de tiempo atrás venían dedicándose al suministro de drogas por los canales de distribución que ya tenían preestablecidos y que, a la postre, fueron aprehendidos, ya que aquel agente no actuó bajo los estigmas caracteriológicos del agente provocador, sino como simple funcionario encargado del seguimiento de una acción delictiva que ya venía practicándose y con el solo fin de ponerla al descubierto, decayendo así el primero de los motivos del recurso del citado Inocencio y el único del articulado por el otro procesado, Millán , uno de los traficantes que acudió con la droga al lugar convenido para concertar la venta según había convenido el mediador, así como por el otro encartado, también situado en el fin de la cadena de distribución y en que, todos ellos, al amparo del número 1.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncian la infracción del artículo 344 del Código Penal , cuando es lo cierto que estos dos últimos fueron aprehendidos cuando portaban la droga para su venta al agente de servicio y el primero sirvió de intermediario.
CONSIDERANDO que recordando una vez más la doctrina constante de esta Sala ( sentencias de 14 de enero, 15, 18 y 25 de febrero, 10 y 15 de marzo, 20 de mayo y 23 de junio del pasado año ) el tipo de autor está representado por quien ejercita el núcleo del tipo, a la par que la realización de conducta periférica configuran las distintas formas de participación (no se olvide de principio cardinal que carga el acento en el sentido de que el problema o estructura de la coautoría está basado en el principio de la división del trabajo o si se quiere, en la interdependencia funcional entre cada uno de los que intervienen en el proceso directo de ejecución del delito).
CONSIDERANDO que, como ya apuntó la sentencia de 23 de junio de 1983 , cuándo del tráfico de drogas se trata, la figura del intermediario cobra una relevancia penal que le otorga un carácter de protagonismo en tanto en cuanto es difícil asumirlo por las dificultades naturales de obtener la droga, doctrina aplicable al supuesto de autos, si se tiene en cuenta que el guardia civil encargado de descubrir los canales de distribución de la droga -heroína en este caso-, se puso en contacto con dos heroinómanos,quienes al fin le facilitaron el nombre del ahora recurrente, Inocencio , quien, no sólo se brindó a facilitar la procedencia, sino que propuso al supuesto comprador el proporcionarle la cantidad de cien gramos de heroína al precio de diez mil pesetas gramo, para lo que quedó concertada la operación para día y hora y lugar determinados donde los poseedores de la misma acudirían, como así aconteció y donde fueron aprehendidos por miembros de la Policía Judicial, de donde se colige su activa participación, su directa y eficaz gestión, que le convierten en cooperador necesario del número 3.° del artículo 14 del Código Penal y le excluyen del ámbito del artículo 16 , en cuyas infracciones, por aplicación indebida y por inaplicación, se funda, respectivamente, el segundo de los motivos del procesado Inocencio , articulados también por fondo.
CONSIDERANDO que, asimismo, procede la desestimación del tercero y último de los motivos del recurso articulado por el mismo procesado por el cauce formal del número 2.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en el que se denuncia la vulneración del principio de presunción de inocencia establecido en el artículo 24-2 de la Constitución , pues basta revisar las actuaciones para comprobar la actividad probatoria que, desde el inicio al final del proceso, se ha producido en quien la invoca en este trance.
FALLAMOS
que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por las representaciones de los procesados Esteban , Inocencio y Millán , contra sentencia pronunciada por la Audiencia Provincial de Barcelona, el día uno de julio de mil novecientos ochenta y tres , en causa seguida contra los mismos y otros, por delito contra la salud pública; condenándoles al pago de las costas de este recurso y en la cantidad importe del depósito dejado de constituir si llegare a mejor fortuna. Comuniqúese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales procedentes, adjuntando la causa.
ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Fernando Díaz Palos.- Mariano Gómez de Liaño.- Juan Latour.- Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el excelentísimo señor Magistrado Ponente don Juan Latour, en la audiencia pública que se ha celebrado en el día de hoy en la Sala Segunda de este Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma certifico.- Antonio Herreros.- Rubricado.
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