STS, 23 de Enero de 1984
| Ponente | JOSE HIJAS PALACIOS |
| ECLI | ES:TS:1984:1677 |
| Fecha de Resolución | 23 de Enero de 1984 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 72.- Sentencia de 23 de enero de 1984
PROCEDIMIENTO: Infracción de ley.
RECURRENTE: El procesado.
FALLO
No ha lugar a recurso contra sentencia de la Audiencia de Alicante de 21 de abril de 1982.
DOCTRINA: Estafa. Apariencia de empresa. Construcción de viviendas que no sean de protección
oficial. Requisitos establecidos por la Ley de 27 de julio de 1968 para garantizar la devolución de las
cantidades anticipadas por los adquirientes.
La Ley de 27 de julio de 1968 , sobre construcción de viviendas que no sean de protección oficial,
exige, en cuanto a la devolución de las cantidades anticipadas, en su artículo 1º que se cumplan
las condiciones siguientes: Garantizar la devolución de las cantidades percibidas más un 6 por 100
anual de interés, mediante contrato de seguro, otorgado por Entidad aseguradora inscrita y autorizada por la Subdirección General de Seguros, o por aval solidario prestado por Entidad
inscrita en el Registro de Bancos o Caja de Ahorros, a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros, a través de una cuenta especial con separación de toda clase de fondos pertenecientes al promotor. Requisitos todos que se han de mencionar en el contrato y devolución, caso de incumplimiento de las cantidades percibidas más el 6 % anual, si no se entrega la vivienda a menos que se obtenga una prórroga de los compradores. Y esto sentado, el recibir contraprestaciones económicas de los compradores en compensación al estado progresivo de unas obras que no se construyen y que son "inexistentes" entraña existencia de un engaño antecedente con ánimo de lucro, constitutivo del delito de estafa. (S.23 enero 1984.)
En Madrid, a veintitrés de enero de mil novecientos ochenta y cuatro.
En el recurso de casación por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del procesado Iván , contra sentencia pronunciada por la Audiencia Provincial de Alicante, el día veintiuno de abril de mil novecientos ochenta y dos, en causa seguida contra el mismo, por delito de estafa; le representa el Procurador don Felipe Ramos Cea y le defiende el Letrado don Joaquín Sánchez Rocamora, siendo también parte el Ministerio Fiscal.
Y Ponente el Excmo. Sr. Magistrado don José Hijas Palacios.
RESULTANDO
RESULTANDO: Que el fundamento de hecho de la sentencia recurrida es del tenor siguiente: 1º Resultando: probado, y así se declara, que el procesado Iván , nacido el 9 de octubre de 1936, anterior yejecutoriamente condenado en sentencias de 27 de febrero de 1958, y 8 de febrero de 1960, por delitos, en ambos de falsedad y estafa, el día 17 de mayo de 197 8 formalizó con Patricia y Amanda dos contratos en virtud de los cuales vendía una parcela de 500 metros cuadrados a cada una, de la finca denominada " DIRECCION000 " -la cual, en dichos contratos, hizo figurar no verazmente, como de su propiedad por adquisición de la Caja Rural de Bonanza- al tiempo que se comprometía a edificar en cada parcela una vivienda unifamiliar que entregaría terminadas a dichas señoras, antes del 1 de febrero de 1979, por un precio total de 1.950.000 pesetas, parcela y vivienda, a cuenta de lo cual, dichas compradoras, en la creencia de que se estaba ejecutando dicho acuerdo, entregaron al procesado sucesivamente varias cantidades de dinero respectivamente 1.068.340 pesetas y 864.905 pesetas. Dicha finca " DIRECCION000 " fue adquirida por Eloy , en el mes de marzo de 1978, con pago aplazado, y con la finalidad de urbanizarla; dicho comprador, en ese mes, convino con el procesado su explotación económica con una participación en 50 % pero éste, con el deseo de obtener un beneficio económico, sin proyecto técnico de urbanización, ni de construcción de viviendas, sin haber obtenido la licencia de edificación correspondiente y sin comenzar las obras contratadas con dichas señoras a las que no informó de esta situación les fue solicitando el abono de determinadas cantidades como contraprestación del estado que les decía, progresivo, que las obras iban adquiriendo, y que estas le abonaron por desconocer la realidad, hasta las cifras indicadas anteriormente, en que resultaron perjudicadas, y que el procesado, integró en su patrimonio. Dichas señoras renunciaron en enero de 1982 a las acciones que pudieran corresponderles al haber sido indemnizadas por el procesado.
RESULTANDO: Que en la expresada sentencia se estimó que los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa, definido y penando en los artículos 528-1º y 529-1º del Código Pena l, del que es responsable el procesado, con la concurrencia de las circunstancias agravantes de la responsabilidad criminal de reincidencia y reiteración de los números 15 y 14 del artículo 10 respectivamente del Código Pena l. Y contiene el siguíente pronunciamiento. Fallamos: Que debemos condenar y condenamos al procesado en esta causa Iván , como autor responsable de un delito de estafa con la concurrencia de las circunstancias agravantes de la responsabilidad criminal de reincidencia y reiteración a la pena de diez años y un día de presidio mayor, accesoria de inhabilitación absoluta de todo cargo público, profesión u oficio y del derecho de sufragio durante todo el tiempo de la condena y al pago de las costas del juicio. Abonamos al procesado la totalidad del tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa para el cumplimiento de la pena de privación de libertad que se le impone en esta sentencia. Aprobamos por sus mismos fundamentos el auto de solvencia del procesado que dictó el Juzgado Instructor. Al resultar notablemente excesiva la pena impuesta por aplicación rigurosa de las disposiciones legales y tenidas en cuenta el grado de malicia y el daño causado por el delito, acúdase al Gobierno exponiendo la conveniente para que la misma sea sustituida por la de dos años y seis meses de presidio menor.
RESULTANDO: Que el presente recurso se apoya en los siguientes motivos de casación, únicos admitidos. Primero. Se invoca al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Crimina l, infracción por aplicación indebida de los artículos 528-1º y 529-1 º, en cuanto estiman delito continuado de estafa la compraventa de parcela y contrato de edificación en ella de parte del procesado. El contenido de este primer motivo se razona recordando en primer lugar la prevalencia de una Ley especial sobre la general. Y resulta que, para cuestiones como la que nos ocupa, existe especialmente la Ley número 57/68 de 27 de julio (BOE. del 2 9) sobre percepción de cantidades anticipadas en cuanto a construcción y venta de viviendas, en cuyo artículo 3 º se prevé la devolución de dichas cantidades. En este caso esas cantidades fueron totalmente devueltas por el procesado. Así lo reconoce la propia Audiencia en las líneas finales del primer resultando de la sentencia objeto de recurso. Segundo. Invocado así mismo al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Crimina l: infracción de los artículos 1º y 3º de la Ley 57/68 de 27 de juli o, consistente en su no aplicación al presente caso. Este motivo, está relacionado con el anterior del que viene a ser corolario. Dejó de aplicarse la Ley especial referente al caso concreto plateado. Por otra parte, si hubiera dolo en la conducta del procesado Iván , habría sido a lo sumo de índole civil y no penal: no precedente al negocio o convenio con las querellantes - apartadas luego de la querella- sino subsiguiente o posteriormente a dicho convenio.
RESULTANDO: Que el Ministerio Fiscal se instruyó del recurso; en el acto de la Vista mantuvo su recurso el Letrado del recurrente don Joaquín Sánchez Rocamora, solicitando en su caso la aplicación de la Ley 8/8 3, impugnado el recurso el Ministerio Fiscal y adhiriéndose en cuanto a lo solicitado por la defensa.
CONSIDERANDO
CONSIDERANDO: que el primer motivo del recurso, alega la infracción, por aplicación indebida del artículo 529-1 º en relación con el artículo 528-1º del Código Pena l. Reforzando fundamentalmente la argumentación, en base de la Ley de 27 de julio de 196 8, sobre construcción de viviendas que no sean deprotección oficial, disposición especial, en concepto del recurrente, que prevalece en su aplicación sobre la Ley general -Código Penal- y como los hechos probados de la sentencia declaran que las supuestas perjudicadas renunciaron en enero de 198 2 a las acciones que pudieran corresponderles al haber sido indemnizadas por el procesado, debe considerarse cancelado el negocio, inexistente el delito, y revisar en tal sentido la sentencia.
CONSIDERANDO: que abordando esta cuestión, que debe estimarse nueva en casación, al no haber sido planteada en la instancia, lo que debería llevar a su inadmisión y, en este trámite, a su desestimación, es de advertir que los contratos de 18 de mayo de 1978, formalizados ante el recurrente y las perjudicadas, no se acogieron, ni se ajustaron a la citada Ley, que ya en su artículo 1 º exige que se cumplan las condiciones siguientes: Garantizar la devolución de las cantidades percibidas más un 6 % anual de interés, mediante contrato de seguro, otorgado por Entidad aseguradora inscrita y autorizada por la Subdirección General de Seguros, o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos o Caja de Ahorros. Percibir la cantidades anticipadas por los adquirientes a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros, a través de una cuenta especial con separación de toda otra clase de fondos pertenecientes al promotor. Requisitos todos que se han de mencionar en el contrato y devolución, caso de incumplimiento de las cantidades percibidas más el 6 % de interés anual, si no se entrega la vivienda a menos que se obtenga una prórroga de los compradores.
CONSIDERANDO: que esto sentado, ninguno de tales requisitos se cumplieron por parte del recurrente, por lo que mal puede ampararle una Ley por él incumplida de manera expresa y deliberada, sin que tal devolución de cantidades, percibidas desde 1978 y devueltas en 1982, por cierto sin especificar si se incluía el 6 % de interés anual, tenga otro valor que el de una renuncia de acciones o indemnizaciones, y sin otra repercusión que en la indemnización civil, caso de concurrir el delito. Razones por las que esta parte del motivo tiene necesariamente que desestimarse.
CONSIDERANDO: que tampoco puede prosperar la alegada infracción de los artículos 529 y 528 del Código Pena l, en primer lugar porque el recurrente se finge propietario de unas parcelas que no ha adquirido, haciéndolo un tercero que conviene con él la explotación económica de las mismas, al 50 %; en segundo lugar porque vende las parcelas a las, en principio, perjudicadas, como si fueran de su propiedad; en tercer lugar porque se compromete a edificar unas viviendas unifamiliares, sin proyecto técnico de edificación, sin licencia de obras, y sin comenzar las mismas; en cuarto lugar porque solicita contraprestaciones económicas de las compradoras como compensación al estado progresivo de unas obras que no se construyeron, que son "inexistentes", según la sentencia. Y por fin porque fue obteniendo cantidades por un total de 1.873.00 0 pesetas que integró en su patrimonio, con el deseo de obtener un beneficio económico.
CONSIDERANDO: que con los datos anteriores hay que concluir, en la existencia de un engaño antecedente, que parte del contrato de 1978, mantenido durante al menos cuatro años, que induce a error a las compradoras, y que es causa de un desplazamiento patrimonial, en perjuicio de las compradoras, que se integra, con ánimo de lucro en el del recurrente, por lo que hay que concluir que se cometió el delito de estafa de los artículos 529-1 º -apariencia de empresa- en relación con el artículo 528-1 º a la sazón vigente, por todo lo cual el primer motivo ha de decaer.
CONSIDERANDO: Que la desestimación del motivo indicado, acarrea, la del segundo en que se argumenta contra la sentencia que a lo sumo el dolo sería civil, mas no penal. Y ello, porque la maquinación es anterior o simultánea al contrato de 1978, está preordenado al delito, tiene una entidad y consistencia substancial, el objeto y finalidad es una asechanza al patrimonio ajeno, no hay propósito serio -elemento subjetivo- de cumplir el contrato desde el principio (Sentencias de 8 de abril de 1978, 10 de abril de 1979, 8 de julio de 198 3). Y ello le impregna de un carácter penal inequívoco que conlleva a la desestimación del motivo que se estudia.
CONSIDERANDO: que por último respecto a la indemnización ha de repetirse que el engaño y el fraude, el perjuicio y el lucro obtenido, se producen en 1978; las indemnizaciones y renuncias, tienen lugar, después de haberse iniciado el sumario en 1982, por lo que su repercusión ha de limitarse a los efectos puramente civiles.
CONSIDERANDO: que no obstante la desestimación recurso entiende esta Sala ser más beneficioso para él recurrente la aplicación del Código Penal reformado por Ley 8/83 de 25 de juni o, que debe aplicarse al caso de antes por razones constitucionales, artículos 9, 25 y 53 de la Constitución de 197 8, -principio de legalidad-, retroactividad de las Leyes favorables de vinculación de todos los Poderes del Estado, a tales principios de la misma, en relación con el artículo 24 del Código Pena l, retroactividad de lo más favorable al reo, razones que motivan dictar un auto complementario de la presente resolución, revisión del fallo de lasentencia recurrida.
FALLAMOS
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por la representación del procesado Iván , contra sentencia pronunciada por la Audiencia Provincial de Alicante, el día veintiuno de abril de mil novecientos ochenta y do s, en causa seguida contra el mismo, por delito de estafa; condenándole al pago de las costas de este recurso y a la pérdida del depósito que constituyó en su día, dándole el destino legal.
Y procédase seguidamente a dictar el auto a que se refiere el precedente considerando.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales procedentes, adjuntando la causa.
ASI por esta nuestra sentencia que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Fernando Díaz Palos.- José Hijas Palacios.- Mariano Gómez de Liaño.- Fernando Cotta.- Juan Latour.- Rubricados.
Publicación. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente don José Hijas Palacios, en la audiencia pública que se ha celebrado en el día de hoy en la Sala Segunda de este Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.- Antonio Herreros.- Rubricado.
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