STS, 1 de Marzo de 1984

Se formula al amparo de lo dispuesto en el número séptimo del artículo mil seiscientos noventa y dos de la Ley Rituaria Civil , por incurrir la Sentencia impugnada en manifiesto error de derecho en la apreciación de la prueba practicada, infringiendo las normas valorativas que se contiene en el artículo mil doscientos catorce del Código Civil . En efecto, el artículo mil doscientos catorce de la Ley Sustantiva , viene a imponer al actor la carga de la prueba de aquellos hechos que motivan su demanda. Pues bien si tomamos el caso actual y analizamos cuáles fueron esos hechos y cuál fue su prueba, podremos observar como los mismos, los de haber quedado adverados por probanzas adecuadas, vienen más bien a desvirtuarse, quedando sin efecto.

Se formula al amparo del número uno del artículo mil seiscientos noventa y dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al haber incurrido la Sentencia impugnada en infracción, por indebida aplicación, de los artículos mil doscientos sesenta y cinco y mil doscientos sesenta y seis del Código Civil . En relación con el presente motivo de casación, resulta de vital importancia el texto de la Sentencia impugnada. En efecto, en la misma se afirma que el desconocimiento por los peritos que firmaron las actas cuya nulidad declara tal resolución de la Excma. Audiencia Territorial de Barcelona, de las circunstancias anteriores al siniestro supone un error de carácter sustancial lo que, al amparo de los artículos mil doscientos sesenta y cinco y mil doscientos sesenta y seis de la Ley Sustantiva , viene a suponer la nulidad de tales actas de peritación.

Se formula al amparo del número primero del artículo mil seiscientos noventa y dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por incurrir la sentencia impugnada en infracción, por incorrecta aplicación del artículo trescientos noventa y seis del Código de Comercio . A tenor de lo dispuesto en el artículo trescientos noventa y seis del Código de Comercio . De ello se deriva una consecuencia de todo punto fundamental: Salvo en los casos citados (delito del asegurado, guerra, tumultos populares, erupción volcánica o terremoto), el asegurador debe pagar al asegurado la indemnización convenida si se produce el incendio, aunque este se produjera por malquerencia de un tercero o incluso por negligencia propia o de las personas bajo la responsabilidad de dicho asegurado. Así pues, para obtener en una Sentencia la responsabilidad del asegurador, bastará evidentemente con probar que no concurren las circunstancias que eximen a este del pago. Por el contrario, si el asegurador entiende no ha de pagar la indemnización, deberá demostrar que el siniestro fue causado por alguna de las citadas circunstancias.

Se formula al amparo del número uno del artículo mil seiscientos noventa y dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por considerar que la Sentencia recurrida viene a infringir, por incorrecta aplicación, los artículos cuatrocientos cinco, cuatrocientos seis, cuatrocientos siete y cuatrocientos nueve, todos ellos del Código de Comercio vigente. En efecto, los tres artículos antes citados vienen a fijar, con escasa precisión como reiteradamente ha reconocido la Sala, el camino o método a seguir para la fijación de las indemnizaciones en el contrato de seguro contra incendios. Para centrar el tema, resulta en principio fundamental la fijación de cual sea la norma a aplicar para fijar tal indemnización y a tal efecto, debemos en primer término acudir al artículo cuatrocientos seis del Código de Comercio , partes y expresadas en la póliza, constituyen la base principal para la fijación de las indemnizaciones, y existiendo tales estipulaciones, las partes deben atenerse a ellas. Así se deduce con toda nitidez del precepto aludido, y en tal sentido se ha pronunciado numerosas veces la Sala a que tenemos el honor de dirigirnos, entre otras, ensus sentencias de cinco de diciembre de mil ochocientos noventa y seis y veintiuno de abril de mil novecientos treinta y dos

Se formula al amparo del número uno del artículo mil seiscientos noventa y dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por incurrir la sentencia recurrida en infracción, por inaplicación del artículo mil setecientos veintisiete del Código Civil en relación con los artículos mil setecientos diez, mil setecientos dieciocho y mil setecientos veintiséis del mismo Cuerpo Legal . Para una mayor concreción en el desarrollo de este motivo, debe empezar por precisar cual sea la naturaleza de la relación contractual existente entre Plus Ultra y los peritos intervinientes en el siniestro y a tal efecto, consideramos que la figura citada debe ser calificada como un Mandato Expreso y representativo, regulado por los artículos mil setecientos nueve y siguientes de la Ley Sustantiva . Así se sigue de la naturaleza jurídica de esta figura contractual, y de las circunstancias propias de la actividad pericial.

RESULTANDO: Que el Procurador don Antonio del Castillo-Olivares Cebrián, compareció como recurrido en nombre de Plus Ultra, Compañía Anónima de Seguros Generales, admitido el recurso e instruidas las partes se declararon conclusos los autos.

VISTO: Siendo Ponente el Magistrado Excmo señor don Antonio Fernández Rodríguez.

CONSIDERANDO

CONSIDERANDO: Que son antecedentes determinantes del debate jurídico de que dimana este recurso, y que dieron causa y origen al mismo, los siguientes: Primero: El demandado, y ahora recurrente, don Marcelino , como titular de la industria que figuraba comercialmente como "Contex», a finales de diciembre de mil novecientos sesenta y ocho tomó en alquiler un local en la población de Manresa, en la calle Atalaya, sin número, conocido por "Blanqueo Viñas», donde procedió a trasladar rollos de material plástico, y después de construir un altillo en dicho local, la maquinaria que existía en el local sito en los bajos del número cincuenta y cinco de la calle de Barcelona de Manresa, donde estaba radicada anteriormente dicha industria, el cual quedó vacío a excepción de material sin salida o fuera de uso y diversas máquinas y moldes, empezando a trabajar normalmente en el nuevo local a primeros del mes de marzo de mil novecientos sesenta y nueve; Segundo: Que dicho don Marcelino concertó con "Plus Ultra, Compañía Anónima de Seguros Generales», por cuenta propia y de quien correspondiese, con fecha dieciocho de febrero de mil novecientos sesenta y nueve, la Póliza de Seguro contra incendios número cinco millones ciento sesenta y cinco mil cuatrocientas ocho, con arreglo a las condiciones generales que figuran en el duplicado de la póliza en cuestión, constituyendo el objeto del riesgo un capital de tres millones ochocientas mil pesetas sobre máquinas de moldeo por vacío de plásticos, maquinaria eléctrica para soldar plásticos, cizallos neumáticos, pequeñas sierras especiales para cortar plástico, compresores, máquina de imprimir serigrafía, bombas de vacío, instalación encolado, prensas excéntricas, motores eléctricos con todos los accesorios, tornos, fresadoras, limadoras, taladradoras, útiles y efectos, herramientas varias, despacho escritorio con todos sus muebles y efectos, mesas, sillas, armarios archivadores, estanterías, máquinas de escribir, sumar, calcular y otras propias de oficina, material de embalaje, y, en general, sobre todo cuanto, aunque no se mencione especialmente, hay o pueda haber formado parte de la maquinaria, ajuar industrial y del despacho escritorio de una industria de moldeo por vacio de plásticos no inflamables y sin empleo de disolventes inflamables, y de un taller mecánico de metalurgia auxiliar de la industria asegurada y para otros usos, así como un capital de un millón novecientas mil pesetas, sobre las existencias propias de la industria reseñada en la partida anterior, formado por rollos de material plástico, chapas y en otras formas, así como existencias y fabricadas o en curso de fabricación con inclusión de las que compongan el taller auxiliar, y un capital de ochocientas mil pesetas, sobre moldes, modelos, dibujos y demás efectos que compongan el modelaje y patrones propios de la industria, y todo lo que se aseguraba existía o podía existir, y un capital de veinte mil pesetas hastas cuyo límites garantizaba la entidad aseguradora al asegurado el pago de la tasa municipal por asistencia de material y personal del servicio de incendios a un siniestro, conato de siniestro en los riesgos que se garantizan por la mencionada póliza, siempre que dicha tasa corresponda a un servicio de bomberos perteneciente a un Ayuntamiento o Municipio que lo tenga organizado y con tarifa debidamente aprobada; Tercero: Que entre las condiciones particulares de la Póliza se establecía que "el señor asegurado declara que en los edificios continentes en cuanto se garantiza con la presente póliza y para las necesidades de la industria y calefacción para templar la atmósfera, existe o puede existir una provisión de cinco litros de materias inflamables y de doscientos litros de petróleo; Cuarto: Que con fecha veinte de marzo de mil novecientos sesenta y nueve, el citado demandado don Marcelino concertó con la actora "Plus Ultra, Compañía Anónima de Seguros» una nueva póliza, bajo número cinco millones ciento sesenta y cinco mil seiscientos setenta y uno, como complementaria a la citada anteriormente y a la que tenía concertada con la Compañía "Layetana» que aseguraba la suma de un millón quinientas mil pesetas, la cual, por las condiciones establecidas, debería contribuir junto y proporcionalmente con "Plus Ultra» a la indemnización de los daños en caso de siniestro,por la que se establecía, en caso de siniestro cubierto por las dos primeras, una indemnización del veinticinco por ciento más sobre la indemnización que correspondiese, por el riesgo de paralización de trabajo o cesación de ventas, y en cuya póliza se establecía que serían, íntegramente, de aplicación las mismas condiciones particulares o notas insertas en la póliza principal, ya mencionada, número cinco millones ciento sesenta y cinco mil cuatrocientos ocho; Quinto: Que con fecha tres de abril de mil novecientos sesenta y nueve, después de haber formalizado las citadas pólizas, se produjo un incendio en el local donde se encontraban los objetos asegurados, incendio del que don Marcelino verificó la oportuna declaración ante el Juzgado correspondiente de Manresa, valorando los daños producidos como consecuencia del mismo en la suma aproximada de cuatro millones y medio de pesetas y dando cuenta a la entidad aseguradora "Plus Ultra» de dicho siniestro; Sexto: Que en fecha veintidós de abril de mil novecientos sesenta y nueve, se procedió por ambas partes al nombramiento de peritos extendiéndose las oportunas actas, recayendo tales nombramientos, por parte de don Marcelino en don Luis y por parte de la actora en don Luis Carlos , en cuyas actas se encomendaba a los peritos nombrados el contenido de la función a realizar, siendo aceptados los cargos por los mismos, siendo las funciones las siguientes: hacer constar, en lo posible, la causa, forma y circunstancias en que se produjo el siniestro, cerciorarse de la identidad de las declaraciones de la póliza, señalando las diferencias que encontraran, así como del pago de las primas correspondientes; ejercer libremente todos los derechos, sin excepción, que consideran útiles al objeto de su misión y concretarse a las condiciones de la póliza para la peritación; tasar separadamente para cada uno de los artículos de la póliza, consistentes en el valor de los objetos correspondientes a cada artículo antes del siniestro, tomando su precio de coste en aquélla fecha y haciendo las deducciones por antigüedad, uso y cualesquiera otras circunstancias que ajuicio de los peritos deban ser tenidas en cuenta; el valor de lo salvado, intacto o con averías; y por diferencias, el valor de las pérdidas, separando, dentro de cada artículo, las correspondientes a cada variante que en el siniestro se hubiese dado.

CONSIDERANDO: Que son también aspectos fácticos que por el Juzgada de Instrucción de Manresa se incoaron las Diligencias Previas número ciento setenta y uno de mil novecientos sesenta y nueve, y reconocida la realidad del referido incendio, así como que, una vez practicadas las oportunas diligencias, concluyeron por auto de sobreseimiento provisional de dicho Juzgado de fecha siete de noviembre de mil novecientos sesenta y nueve, que recurrido por "Plus Ultra Compañía Anónima de Seguros Generales» que confirmado por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona, y sin que, en consecuencia, se hubiera deducido responsabilidad penal alguna contra el asegurado don Marcelino .

CONSIDERANDO: Que formuladas actas de peritación por los peritos designados con relación al incendio en cuestión, y por entender que en ellas se producían irregularidades que determinaban su ineficacia, se formuló por la entidad, "Plus Ultra, Compañía Anónima de Seguros Generales», la demanda rectora del juicio de que este recurso dimana, instando la declaración de nulidad de pleno derecho, y por lo tanto sin valor ni efectividad alguna, del acta de peritación suscrita por dichos peritos el cinco de septiembre de mil novecientos setenta, en relación con la mencionada Póliza de Seguro de incendios número cinco millones ciento sesenta y cinco mil cuatrocientos ocho y el acta de peritación suscrita en la misma fecha en relación con la Póliza número cinco millones ciento sesenta y cinco mil seiscientos setenta y uno, ambas pólizas suscritas por "Plus Ultra, Compañía Anónima de Seguros» y don Marcelino , cuyas actas de peritación fueron levantadas por los peritos don Luis Carlos y don Luis , como consecuencia del incendio ocurrido el día tres de abril de mil novecientos sesenta y nueve, en los locales de la calle Atalaya sin número, de Manresa, conocidos por "Blanqueo Viñas» por causa de defectos esenciales de la misma imputables a los propios peritos, y con retroacción de la nulidad al nombramiento de los peritos actuantes y demandados, y con las consecuencias legales inherentes a tal declaración, condenando a los tres demandados, que son los precitados don Marcelino , don Luis y don Luis Carlos , a estar por esa declaración a lo que el demandado, y ahora recurrente, don Marcelino se opuso, y ejercitando a su vez reconvención solicitó la condena a "Plus Ultra, Compañía Anónima de Seguros Generales» a satisfacerle la suma de dos millones setecientas ocho mil trescientas setenta y siete pesetas como indemnización de los daños sufridos por los bienes asegurados mediante la tan meritada Póliza número cinco millones ciento sesenta y cinco mil cuatrocientos ocho del ramo de Incendios y a consecuencia del siniestro que destruyó los mismos, ocurrido el día tres de abril de mil novecientos sesenta y nueve, y de no estimar válida la peritación efectuada por los señores Luis Carlos y Luis , que los estiman en dicha cantidad, se condene a la referida aseguradora a indemnizar los expresados daños en la cuantía que se determine en trámite de ejecución de sentencia, siguiendo las normas del artículo cuatrocientos seis y siguientes del Código de Comercio y pactos complementarios de la expresada Póliza o Contrato de Seguro, condenándola asimismo a satisfacer a don Marcelino la cantidad de ochocientas sesenta y nueve mil cuatrocientas trece pesetas con cuarenta y cinco céntimos, como indemnización pactada por la paralización de la industria a consecuencia del siniestro, según Póliza número cinco millones ciento sesenta y cinco mil seiscientos setenta y uno, suscrita con el actor reconvencional con fecha veinte de marzo de mil novecientos sesenta y nueve, y a los intereses devengados por ambas cantidades desde el momento de la interpelación judicial de estimarse la validez de los dictámenes periciales o de esta última tan sólo, de declararse la ineficacia de aquéllos.CONSIDERANDO: Que en relación a las mencionadas pretensiones formuladas por la invocada entidad demandante, ahora recurrida, "Plus Ultra, Compañía de Seguros Generales», la demanda inicial, por el demandado, ahora recurrente, don Marcelino , con la reconvención que ejercitó, se pronunció sentencia por la Sala Segunda de lo Civil de la Audiencia Territorial de Barcelona, en el sentido de dar lugar a dicha demanda, declarando la ineficacia de los actos periciales referidos a las Pólizas de Seguros de incendios números cinco millones ciento sesenta y cinco mil cuatrocientos ocho y cinco millones ciento sesenta y cinco mil seiscientos setenta y uno de la entidad actora, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración, y en el de desestimar la reconvención, de la que se absolvió a la relacionada entidad aseguradora; y contra esa sentencia se interpuso y formalizó el recurso de casación de que se trata, a nombre del tan mencionado demandado-reconvinente Don Marcelino , con base en los siguientes motivos: Primero. Al amparo del número séptimo del artículo mil seiscientos noventa y dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por pretendido error de derecho en la apreciación de la prueba practicada, con infracción de las normas valorativas que se contiene en el artículo mil doscientos catorce del Código Civil ; Segundo: Al amparo del número primero del artículo mil seiscientos noventa y dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por alegarse indebida aplicación de los artículos mil doscientos sesenta y cinco y mil doscientos sesenta y seis del Código Civil ; Tercero: Al amparo también del número primero del expresado artículo mil seiscientos noventa y dos de la Ley de Trámites Civil , por entender el recurrente se ha producido incorrecta aplicación del artículo trescientos noventa y seis del Código de Comercio ; Cuarto. Igualmente amparado en el número primero de la Ley Rituraria Civil, al considerar el meritado recurrente que la sentencia recurrida viene a infringir, por incorrecta aplicación, los artículos cuatrocientos cinco, cuatrocientos seis, cuatrocientos siete y cuatrocientos nueve del Código de Comercio vigente; y quinto: Asimismo con amparo en el número primero de aquél artículo mil seiscientos noventa y dos, por aducir inaplicación del artículo mil setecientos veintisiete del Código Civil , en relación con los artículos mil setecientos diez, mil setecientos dieciocho y mil setecientos veintiséis del mismo Cuerpo legal .

CONSIDERANDO: Que, como presupuestos esenciales para decidir sobre este recurso en sus diversos motivos, es de tener en cuenta que la Sala sentenciadora de instancia, para llegar a la solución estimatoria de la demanda, ejercitada por "Plus Ultra Compañía de Seguros Generales», en el sentido de declarar la ineficacia de las actas periciales referidas a las Pólizas de Seguros de Incendio números cinco millones ciento sesenta y cinco mil cuatrocientos ocho y cinco millones ciento sesenta y cinco mil seiscientos setenta y uno de la entidad actora y desestimar la reconvención formulada por don Marcelino , lo hace sobre la base de establecer como aspectos fácticos al respecto que en el acta correspondiente, constatándose de tal informe, figura con suficiente precisión el tiempo y con firme seguridad el espacio en donde se originó el incendio, concretamente debajo de los contadores eléctricos de alumbrado y fuerza, lugar en que heterogéneamente se dice están apilados abundamente material de escritorio y cajas de cartón que contenían elementos fabricados, con ignorancia de las causas del siniestro, y limitándose los tan citados peritos a presuponer el buen estado de aquellos elementos apreciados dañados, en contra de la versión facilitada unánimemente por los testigos que declararon en las diligencias penales; así como que los indicados peritos, para emitir su informe sólo pudieron comprobar una cenizas inidentificables; y que el artículo seiscientos cuarenta y uno-dos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal da por supuesto la sentencia de un delito del que posiblemente internamente se desconoce su autor, o más exactamente sin que haya motivos suficientes para acusar.

CONSIDERANDO: Que atendido lo expuesto en los precedentes, procede desestimar el primero de los motivos en que se apoya el referido recurso de casación, en cuanto viene exclusivamente fundamentado por el recurrente en infracción de las normas valorativas del artículo mil doscientos catorce del Código Civil , al amparo del número séptimo del artículo mil seiscientos noventa y dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de una parte porque la Sala sentenciadora de instancia para llegar a la solución que acoge no se basa en la cantidad de petróleo y disolvente existente en el local en donde se produjo el incendio, ni en la exacta causa del mismo, sino simplemente en basar los peritos su informe en el ámbito valorativo de los daños producidos por dicho siniestro en apreciarlos por presuponerlos, lo que tanto quiere decir sin constancia de exacta realidad, generante del consiguiente error al fijar, sin adecuada constatación de los datos precisos indubitados, el referido aspecto cuantitativo de los daños efectivamente producidos; y de otra parte, debidamente, según tiene reiteradamente declarado esta Sala, y de ello son exponente las sentencias de veintinueve de marzo de mil novecientos cincuenta y seis, veintiuno de diciembre de mil novecientos sesenta y cinco, siete de enero de mil novecientos sesenta y seis, veintiséis de junio de mil novecientos ochenta y uno y catorce de junio de mil novecientos ochenta y tres , el error de derecho sólo existe cuando el juzgador "a quo» ha desconocido a determinada prueba la eficacia que la ley le concede por estar sometida su valoración a una norma preestablecida, por lo que el artículo mil doscientos catorce del Código Civil , por su carácter meramente genérico relativo a la carga de la prueba, no permite el éxito de un recurso de casación por infracción de ley más que en los supuestos en que la sentencia recurrida haya invertido en su fallo el principio del "omus probandi», pero no en aquellos otros en los que, cual sucede en el presentecaso, lo realmente pretendido consiste en combatir la valoración de la misma por el Tribunal, sustituyéndola por el criterio particular del recurrente.

CONSIDERANDO: Que tampoco es de acoger el motivo segundo, que el recurrente fundamenta, al amparo del número primero del artículo mil seiscientos noventa y dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en indebida aplicación de los artículos mil doscientos sesenta y cinco y mil doscientos sesenta y seis del Código Civil , puesto que al establecer la Sala sentenciadora de instancia la ineficacia de los actos periciales referidos a las Pólizas de Seguros de incendios números cinco millones ciento sesenta y cinco mil cuatrocientos ocho y cinco millones ciento sesenta y cinco mil seiscientos setenta y uno de que se viene haciendo mención por la circunstancia de fijar los peritos actuantes el valor del daño producido no por su adecuada constatación, sino simplemente por presuponerlos, está poniendo claramente de manifiesto evidente error en la manifestación pericial valorativa que, como de tal índole alcanza a la sustancia del informe rendido, que por su propia naturaleza incide en la sustancia del mismo en cuanto a ese ámbito valorativo, que requiere realidades y no meras presunciones, y tanto más en cuanto que este medio presuntivo, que como tal no evidencia realidad, como la propia sentencia recurrida reconoce al prevenir falta de datos ciertos para la emisión del precitado informe por la resistencia de don Marcelino en exhibir la contabilidad, explicada por la contabilidad por él llevada no solamente apartada de lo dispuesto en los artículos treinta y tres y siguientes del Código mercantil , sino irregular e incluso sospechosa, con dos libros y una carpeta de lo que nada podía seguirse respecto a lo almacenado, su naturaleza, estado y número o cantidad; pregonando todo ello en contra de lo apreciado por el recurrente, que el órgano jurisdiccional "a quo» ha efectuado adecuada aplicación de la expresada normativa contenida en los artículos mil doscientos sesenta y cinco y mil doscientos sesenta y seis del Código Civil , y que lo en realidad planteado en el motivo examinado es la pretensión de nueva valoración probatoria impropia de llevar a cabo en casación, que por su índole de recurso extraordinario no es una tercera instancia que lo posibilite, ni por tanto puede servir, como proclama la Sentencia de esta Sala de veintisiete de enero de mil novecientos ochenta y tres , reiterando constante y uniforme doctrina jurisprudencial, para tratar de sustituir por el propio criterio el del juzgador de instancia.

CONSIDERANDO: Que, por el contrario procede acoger el motivo tercero, amparado en el número primero del artículo mil seiscientos noventa y dos de la Ley de Trámites Civil por incorrecta aplicación -que tanto supone como aplicación indebida-, del artículo trescientos noventa y seis del Código de Comercio , sancionador de que "el asegurador garantizará al asegurado contra los efectos del incendio, bien se origine de caso fortuito, bien de malquerencia de extraños o de negligencia propia o de las personas de las cuales responda civilmente, del asegurador no responderá de los incendios ocasionados por el delito del asegurado, ni por fuerza militar en caso de guerra, ni de los que se causen en tumultos populares, así como de los producidos por erupciones, volcanes y temblores de tierra», porque al no reconocer la sentencia recurrida que el incendio en cuestión provenga de ninguna de las causas de excepción a la garantía que tal precepto establece, indudablemente conduce a que la efectividad de la garantía aseguradora pactada; y sin que a ello sea obstáculo el hecho de que, a consecuencia del incendio de que se trata, se hubiese seguido diligencias previas penales que concluyeron por auto de sobreseimiento, puesto que precisamente éste, al no atribuir responsabilidad delictiva al asegurado don Marcelino , por otra parte no reconocida en la resolución ahora impugnada, priva de eficacia en este especial y extraordinario recurso a toda pretensión de exclusión de cumplimentamiento de sus obligaciones por parte de "Plus Ultra, Compañía Anónima de Seguros Generales» a consecuencia del seguro contemplado, con base en causa del incendio ocasionado por delito del asegurado, dado que para apreciar esta causa exonerante de responsabilidad se requiere la justificación, no apreciada en la sentencia recurrida, de la realidad de ese delito cometido por el asegurado, que por su trascendencia no puede fundarse en meras apreciaciones subjetivas del recurrente, sino en realidad reconocida por el Tribunal sentenciador.

CONSIDERANDO: Que a igual solución estimatoria es de llegar en cuanto al motivo cuarto, que con amparo en el número primero de la tan mencionada Ley de Enjuiciamiento Civil , fundamenta el recurrente don Marcelino en incorrecta aplicación -que tanto supone como aplicación indebida- de los artículos cuatrocientos cinco, cuatrocientos seis, cuatrocientos siete y cuatrocientos nueve del vigente Código de Comercio , pues que reconocida en la sentencia recurrida la realidad del incendio, así como de daño sufrido por el asegurado en su consecuencia, y la preexistencia antes del incendio de objeto en el local afectados por el seguro en cuestión, se impone la valoración de los daños causados por el incendio en la forma establecida en la póliza, por convenio que celebren las partes, o, en su defecto, con arreglo a lo dispuesto por la Ley de Enjuiciamiento Civil, decidiendo sobre las causas del incendio, valor real de los objetos asegurados, el día del incendio, antes de que éste hubiere tenido lugar y el valor de los mismos objetos después del siniestro y sobre todo lo demás que se someta a su juicio, con obligación de la entidad aseguradora de satisfacer la indemnización fijada por, los Peritos, en los diez días siguientes a su decisión, una vez consentida con abono al asegurado, en caso de mora del interés legal de la cantidad debida, desde el vencimiento del término expresado, según previenen los invocados artículos en que se soporta el motivoque se examina.

CONSIDERANDO: Que la desestimación de los motivos primero y segundo y la estimación de los tercero y cuarto, que se deduce de lo expuesto en el precedente Considerando, produce como lógica consecuencia la acogida del motivo quinto, fundamentado, al amparo del número primero del tantas veces mencionado artículo mil seiscientos noventa y dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por inaplicación del artículo mil setecientos veintisiete del Código Civil , en relación con los artículos mil setecientos diez, mil setecientos dieciocho y mil setecientos veintiséis del mismo Cuerpo legal , previsores, respectivamente, de que "el mandante debe cumplir todas las obligaciones que el mandatario haya contraído dentro de los límites del mandato» y "en lo que al mandatario se haya excedido no queda obligado el mandante sino cuando lo ratifica expresa o tácitamente», de que el mandato puede ser expreso o tácito. El expreso puede darse por instrumento público o privado o aún de palabra la aceptación puede ser también expresa o tácita, deducida esta interna de los actos del mandatario, de manera que "el mandatario queda obligado por la aceptación a cumplir el mandato, y responder de los daños y perjuicios que, de no ejecutarlo, se ocasionen al mandante» y "el mandatario es responsable no solamente del dolo, sino también de la culpa, que deberá estimarse con más o menos rigor por los Tribunales, según que el mandato haya sido o no retribuido. Toda vez que la resolución impugnada en el aspecto que estimando la demanda inicial declara la ineficacia de los actos periciales referidos a las Pólizas de Seguros de Incendios número cinco millones ciento sesenta y cinco mil cuatrocientos ocho y cinco millones ciento sesenta y cinco mil seiscientos setenta y uno de la entidad actora condenando a los demandados a estar y pasar por esa declaración en manera alguna desconoce las modalidades y forma de conferir mandato, que dicho artículo mil setecientos diez reconoce, ni las obligaciones que incumben al mandatario, por la aceptación, de cumplir el mandato y responder de los daños y perjuicios que de no ejecutarlo, se ocasione al mandante, cual dispone el mencionado artículo mil setecientos dieciocho, como tampoco que esa responsabilidad emana tanto de dolo como de culpa, con módulo regulador por los Tribunales, que acoge el referido artículo mil setecientos veintiséis, ni en consecuencia la obligación del mandante de cumplir todas las obligaciones que el mandatario haya contraído dentro de los límites del mandato, cual exige el aludido artículo mil setecientos veintisiete, sino simplemente la no eficacia de los actos periciales aludidas a efectos determinadores de la cantidad a abonar por la entidad aseguradora al asegurado, por basarse la fijada no en aspectos de hecho dañosos apreciados con realidad del buen estado de los elementos dañados antes del siniestro, cual contractual y legalmente se requiere, sino por mera presuposición, en contra de versión facilitada mecánicamente por los testigos que declararon en las diligencias penales, según certeramente se apreció en la sentencia recurrida, sin desvirtuación eficiente, que genera un aspecto de error esencial en el dictamen determinante de la ineficacia, por tal causa en los referidos actos periciales.

CONSIDERANDO: Que, por lo expuesto, procede estimar, que, por estimación de los motivos tercero y cuarto, en la sentencia recurrida se ha cometido la infracción de ley en que tales motivos se fundamentan, declarando en consecuencia haber lugar al recurso, y casando la mencionada sentencia, sin pronunciamiento sobre depósito al no haber, sido constituido al no ser preceptivo por estarse en presencia de sentencias de primera y segunda instancia no conformes, y sin hacer especial declaración en cuanto a las costas causadas en dicho recurso, debiendo dictarse, acto continuo y por separado, la sentencia que corresponda sobre los extremos respecto de los cuales haya recaído la casación.

FALLAMOS

Se estima el recurso de casación, formulado por don Marcelino , contra la sentencia dictada, con fecha dieciséis de junio de mil novecientos ochenta y uno, por la Sala Segunda de lo Civil de la Audiencia Territorial de Barcelona en las actuaciones de que este recurso dimana, por estimación de los motivos tercero y cuarto en que dicho recurso se fundamenta, casando en consecuencia dicha sentencia; y sin hacer especial declaración en cuanto a las costas causadas en este recurso. Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicte a la Audiencia referida, con devolución de las actuaciones remitidas.

ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en el Boletín Oficial del Estado e insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- José Beltran.- Antonio Fernández Rodríguez.- Jaime Santos.- Cecilio Serena.- Mariano Fernández.- Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo señor don Antonio Fernández Rodríguez, Magistrado de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y ponente que ha sido en estos autos estando celebrando audiencia pública en el día de hoy, de lo que como Secretario de la misma, certifico. José Dancausa.- Rubricado.

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