SAP Madrid 38/2009, 30 de Julio de 2009
| Ponente | MODESTA MARIA MEDINA HERNANDEZ |
| ECLI | ES:APM:2009:8863 |
| Número de Recurso | 7/2009 |
| Número de Resolución | 38/2009 |
| Fecha de Resolución | 30 de Julio de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 29ª |
SENTENCIA: 00038/2009
Rollo: 7/09 P.O.
Órgano Procedencia: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE COSLADA
Proc. Origen: SUMARIO ORDINARIO Nº 2/2008
SENTENCIA Nº 38/09
Ilmas Sras. Magistradas de la Sección 29ª
Dña. PILAR RASILLO LOPEZ (Presidenta)
Magistradas:
Dña. PALOMA PEREDA RIAZA
Dña. MODESTA Mª MEDINA HERNANDEZ
En MADRID, a treinta de julio de dos mil nueve.
Vista en juicio oral y público, ante la Sección Vigésimanovena de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 7/2009, procedente del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción número 2 de Coslada, y seguida por el trámite de Sumario Ordinario, por el delito de Agresión Sexual, contra el acusado D. Serafin
, mayor de edad, nacido en Madrid, el día 24/08/1969, hijo de Miguel y de Mercedes, con D.N.I. núm. NUM000 , sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa desde el día 18 de septiembre de 2008, en la que ha sido parte EL MINISTERIO FISCAL representado por D. Antonio Zarrate Conde, el referido acusado, representado por el Procurador D. Juan Luis Senso Gómez y defendido por el Letrado D. Diego Cuellar del Pozo.
Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. MODESTA Mª MEDINA HERNANDEZ.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de agresión sexual del artículo 179, 180.1.3º y 4º, 180.2 y 74, todos del Código Penal , del que es autor el acusado D. Serafin , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la pena de QUINCE AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE, TAMBIEN A SU DOMICILIO Y LUGAR DE TRABAJO Y ESTUDIOS Y COMUNICARSE CON A.F.C. DURANTE VEINTICINCO AÑOS. En concepto de responsabilidad civil solicitó que indemnice a A.F.C. en la cantidad de 3.000 euros por los díasque tardó en curar de las lesiones y en la cantidad de 100.000 euros por daño moral.
La defensa del procesado en conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de abusos sexuales, con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de consumo de alcohol de los artículos 20.2 y 21.2 del Código Penal y solicitó se le impusiera una pena de SIETE AÑOS DE PRISIÓN.
HECHOS PROBADOS
ÚNICO.- Queda probado y así se declara que desde el mes de enero del año 2008 hasta el día 14 de septiembre de 2008, el acusado D. Serafin , nacido el 24 de agosto de 1969 y sin antecedentes penales, convivía en la C/ DIRECCION000 nº NUM001 , NUM002 de la localidad de Velilla de San Antonio, con su hermana Dª Encarnacion y su sobrina Coro , de seis años de edad, en cuanto nacida el día 25 de octubre de 2001. Aprovechándose de la relación de confianza surgida por la convivencia así como los vínculos familiares entre tío y sobrina, en numerosas ocasiones y sin concreción de fechas, en el periodo antes señalado, el acusado accedió a la habitación de la menor y con ánimo de satisfacer su deseo libidinoso, obligó a su sobrina a que lo masturbara tocándole el pene; también tocaba a la menor en sus genitales y le introducía el pene y los dedos en la vagina, obligándola igualmente a que le hiciera felaciones.
Estas conductas se sucedieron hasta que el día 14 de septiembre de 2008; sobre las 16:30 horas, cuando la madre de la menor y su actual pareja se encontraban durmiendo la siesta, el acusado se introdujo en la habitación de la menor, siendo sorprendido por la madre de la niña cuando estaba encima de ésta en su cama, él con los pantalones y los calzoncillos bajados y la menor sin la parte de abajo del pijama ni las braguitas.
Durante las acciones libidinosas el procesado decía a la niña que si no accedía y se lo contaba a su madre le pegaría y también le decía que si lo contaba vendería la moto.
A consecuencia de estos hechos la menor Coro , presentó lesiones consistentes en: vagina eritematosa, enrojecida e inflamada, con desgarro de himen antiguo y vagina muy dilatada para su edad, precisando para la sanidad de estas lesiones de una primera asistencia, consistente en valoración, diagnóstico y tratamiento médico posterior, consistente en antibióticos, analíticas y revisiones, tardando en curar 30 días con impedimento. Como secuela físicas presenta desgarro de himen y vagina muy dilatada para su edad y, como secuelas psicológicas, presenta un cuadro disociativo con relación a los hechos sufridos, que suele aparecer en menores abusados sexualmente, especialmente por personas del entorno cercano o familiares o figuras de referencia y si han recibido amenazas.
El procesado fue detenido el día 17 de septiembre de 2008 y se encuentra en prisión provisional desde el día 18 de septiembre del mismo año.
Tratándose el presente caso del enjuiciamiento de un delito contra la libertad sexual, es necesario recordar que estos delitos merecen un especial reproche moral y social que impone una contundente reacción penal, proporcionada a su acentuada gravedad, a la especial relevancia del bien jurídico contra el que atentan y a la reforzada tutela que dichas personas merecen como víctimas de los mismos. Pero siendo todo ello cierto, en ningún caso puede aceptarse que el carácter odioso de los hechos denunciados determine una degradación de las garantías propias del proceso penal y especialmente del derecho constitucional a la presunción de inocencia, que constituye un principio fundamental de nuestra civilización, presupuesto básico de todas las demás garantías del proceso. (STS de 1/12/2004 ).
Por ello, hemos de comenzar señalando que no es posible calificar los hechos como constitutivos del delito de agresión sexual, como se solicita por el Ministerio Fiscal, por entender que de la prueba practicada en el plenario no ha quedado acreditado que el acusado en la comisión de la conducta delictiva haya empleado la violencia o intimidación requerida por el citado tipo penal.
La violencia o intimidación cualifica el atentado contra la libertad sexual de otra persona y es su diferencia sustancial con el abuso sexual. Señala la STS de fecha 2 de noviembre de 2004 , que "por violencia se ha entendido el empleo de fuerza física, y así, como recuerda la STS núm. 1546/2002, de 23 de septiembre , se ha dicho que equivale a acometimiento, coacción o imposición material, e implica una agresión real más o menos violenta, o por medio de golpes, empujones, desgarros, es decir, fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la víctima. (STS de 18 de octubre de 1993, 28 de abril y 21 de mayo de 1998, y Sentencia 1145/1998, de 7 de octubre ). Mientras que la intimidación es de naturaleza psíquica yrequiere el empleo de cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrentamiento con un mal racional y fundado (STS núm. 1583/2002, de 3 octubre ). En ambos casos han de ser idóneas para evitar que la víctima actúe según las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminación, idoneidad que dependerá del caso concreto, pues no basta examinar las características de la conducta del acusado sino que es necesario relacionarlas con las circunstancias de todo tipo que rodean su acción. Y, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2003 , "el artículo 178 C.P . que describe el tipo básico de las agresiones sexuales, vincula la presencia de la violencia e intimidación al atentado contra la libertad sexual de la víctima, sin establecer otras circunstancias personales u objetivas para entender consumado el tipo"; y continúa señalando, "lo relevante es el contenido de la acción intimidatoria llevada a cabo por el sujeto activo más que la reacción de la víctima frente a aquella. El miedo es una condición subjetiva que no puede transformar en intimidatorio una acción que en si misma no tiene ese alcance objetivamente". La intimidación debe reunir los requisitos de seriedad, inmediatez y gravedad (SSTS 25-3-1997y 16-2-1998 ) y ha de entrañar la amenaza de un mal de entidad suficiente para doblegar la voluntad de una persona (STS 25-10-2002 ). Así, la jurisprudencia ha señalado que ello implica la amenaza de un mal o perjuicio para la vida o la integridad física que sea grave e inmediato, amenaza realizada de palabra o mejor aún mediante actos concluyentes y, si bien es cierto que también ha afirmado que basta que sea eficaz para doblegar la voluntad del sujeto pasivo del delito, sin que sea necesario que tal intimidación sea irresistible, pero siempre partiendo de la existencia de una amenaza que sea relevante objetivamente. La agresión sexual intimidatoria requiere indefectiblemente la realización por el agente, de modo consciente y deliberado, de una conducta por medio de actos, expresiones o ademanes de suficiente entidad en sí mismos, capaces de generar en el sujeto pasivo ese profundo temor fundado de sufrir un daño grave e inmediato en el caso de no acceder a los propósitos lúbricos del autor (STS 23-5-2003 ).
En el caso que nos ocupa, la menor ha reconocido que el acusado le decía que no debía contar a nadie lo que le hacía, que si se lo contaba su madre le pegaría, añadiendo también que si lo contaba "vendía la moto". Y, como no se interrogó con mayor detalle sobre estos extremos a la niña, ni tampoco sabemos a qué moto se refería, ni la trascendencia real que para ella podía tener que vendiera la moto, hemos de concluir que no se aprecia que estas expresiones del acusado, actos supuestamente intimidatorios, tengan objetivamente el componente normativo de la intimidación, esto es que hayan sido suficientes para doblegar la voluntad de la menor.
Por otro lado, es cierto que la menor reconoció que cuando el acusado la tocaba tanto con el pene como con el dedo, le hacía daño en el...
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SAP Madrid 769/2011, 18 de Julio de 2011
...temor fundado de sufrir un daño grave e inmediato en el caso de no acceder a los propósitos lúbricos del autor ( STS 23-5-2003 ) ( SAP Madrid, n° 38/2009, Sección 29*, de 30 de julio de 2009 ). Sin embargo, como hemos explicado, consideramos que en el presente caso no existe prueba de que L......