STS, 24 de Octubre de 1987

El Juzgado de Instrucción de..., instruyó sumario con el número 40 de 1984, contra... y una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de... que con fecha doce de noviembre de mil novecientosochenta y seis , dictó sentencia que contiene el siguiente fallo: Que debemos absolver y absolvemos a los procesados........., de los delitos de asesinato, violación y robo por los que vienen siendo acusados en la

presente causa y en su consecuencia, con declaración de oficio de cuatro quintas partes de las costas ocasionadas, mandamos alzar el procesamiento y demás medidas cautelares adoptadas respecto a los mismos y ordenamos la inmediata puesta en libertad de los tres últimos, librándose al efecto el oportuno mandamiento al Director del Centro Penitenciario en el que se encuentran recluidos, previo requerimiento que se les haga para que designen domicilio donde pueden ser habidos. Que por el contrario debemos condenar y condenamos a........, concurriendo siempre en él la circunstancia atenuante privilegiada de

menor edad y las circunstancias agravantes de abuso de superioridad y de nocturnidad y despoblado, como autor criminalmente responsable de un delito consumado de homicidio, precedentemente definido, a la pena de doce años de prisión mayor con la accesoria de suspensión de todo cargo público y ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y como autor igualmente responsable de un delito de violación, en grado de tentativa, igualmente definido, a la pena de seis años de prisión menor, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de esta condena, le condenamos al pago de una quinta parte de las costas ocasionadas incluida la parte proporcional de las originadas por la acusación particular y a que en concepto de indemnización satisfaga a los padres de.......,

por la muerte de ésta, la cantidad de cinco millones de pesetas. Declaramos la insolvencia de dicho procesado, aprobando el auto en tal sentido dictado por el Instructor en la correspondiente pieza de responsabilidad civil y para el cumplimiento de la pena impuesta se le abona todo el tiempo que lleva privado de libertad por esta causa, siempre que no se haya abonado a otra. Una vez firme esta resolución precédase a devolver a los procesados absueltos sus efectos personales que obran en calidad de piezas de convicción y destrúyanse aquellas otras armas blancas y efectos que en tales conceptos también fueron ocupados al procesado penado, o halladas y demás que carecen de todo valor, siempre, y antes de decidir en su caso este cumplimiento, oyendo al Ministerio Fiscal.

El referido fallo, se basó en el hecho probado del tenor literal siguiente. Primer resultando: En la tarde del día 23 de diciembre de 1984, coincidieron en uno de los bares de........, sito extramuros, los

procesados.......... -nacido el 11 de junio de 1967, sin instrucción escolar y sin antecedentes penales-.......

-nacido el 29 de julio de 1966, con instrucción y sin antecedentes penales- y....... -nacido el 25 de octubre de

1966, con instrucción y sin antecedentes penales- con otros varios jóvenes de su edad o parecida y con una común característica de vida, que es disoluta, dada al vagabundeo especialmente nocturno y a la procura de dinero o de efectos que permitan su transformación en numerario o en especie, pues son consumidores ocasionales de droga y dispendiosos en satisfacer sus apetencias, y siendo todos poco estables en sus permanencias aquéllos los últimos procesados estuvieron también dentro del recinto urbano antiguo, en sitio similar con el también procesado........ -nacido el 30 de marzo de 1965, con instrucción y sin antecedentes

penales-, mientras el primero de aquéllos acudía a cenar al domicilio de sus padres para más tarde, antes de las veintiuna horas, volver a subir a otro bar de este último recinto urbano con un hermano menor, otro amigo también menor de dieciséis años llamado..... y con otro hermano más, el también

procesado......-nacido el 15 de agosto de 1968, sin instrucción escolar y sin antecedentes penales- subiendo

todos al sitio por la calle de la Colada. En estos encuentros...... exigió a.... el abono de una deuda de unas

tres mil pesetas contraído por éste en una burlada gestión de venta que le había encomendado el otro sobre efectos provenientes de una de sus razzias, y para su pago pensaron...... y...... varias posibilidades que iban

desde pedir dinero a una amiga de...., dar un tirón de bolso, hasta coger un chivo en la cuadra del abuelo del segundo, sita en las afueras de la localidad, pasando por la posible realización de otras ideas sobre lo ajeno y, al efecto, después de haber hecho a media tarde un recorrido por las murallas, Santiago con otros jóvenes de similares hábitos y volver de vacío, decidieron él y...., acudir a la propiedad del abuelo de este último, no sin antes haberse ido a cenar a sus respectivas casas, muy próximas entre sí, sobre las veinte horas y reunirse en la casa de.....poco antes de las veintiuna horas. Durante esta ausencia....... siguió en

aquellos lugares tan compartidos en las habituales distracciones de todos estos jóvenes y bromeando a su estilo, mediante amagos hechos con una navaja en forma de estilete, con una hermana de...., a la que solía acompañar siempre que estaba en......, y con otro joven del que consiguió llevarse su cazadora, sin que se

conozcan los motivos ni los propósitos que tuviera al hacerlo, terminó yéndose con aquella muchacha, más allá de las veinte horas y treinta minutos, a una pastelería a la que habitualmente solía invitarla en la calle Dámaso Ledesma cuyo trazado conduce desde la Plaza Mayor hasta la Puerta de Santiago con acceso a la muralla que rodea la localidad y en la que, probablemente, estuvieron ambos escasos minutos para seguidamente retornar a la plaza Mayor y después bajar por la calle Madrid hasta lo que, a su final, se llama Registro, donde sobre las veintiuna horas y tras discusión, la dejó marchar sola para su casa. Siguió merodeando....... con otros en busca de..... y de.... para apremiarles sobre el pago de aquella deuda del

primero de éstos y, después de buscarles inútilmente en los locales habituales de la zona antigua y sin estar en antecedentes de cuál fuese su exacto paradero, bajaron al lugar de extramuros que llaman la Glorieta y a las correspondientes órdenes de...... sus acompañantes fueron a ver si les encontraban en aquel bar

aludido al principio, en otro inmediato y aun en la próxima casa de....., todo ello infructuosamente. Por parte

alguna, de esas zonas tan asiduamente vividas por ellos, fueron vistos hasta que más allá de las veintidóshoras y en el centro del núcleo urbano antiguo, en uno de esos locales, aparecieron.....y.... que pasaron

seguidamente a reunirse con.....y con los otros en la calle y al marcharse los acompañantes quedaron

solos........... y....., los cuales se metieron en pasos que hasta más allá de la una de la madrugada del ya día

siguiente, aproximadamente, no se comprueban pues anda el trío solo y es entonces cuando son casualmente localizados, extramuros, por un coche de la Guardia Civil. Esa misma tarde del día 28 sale, de su casa de la calle Dámaso Ledesma........,-nacida el 12 de septiembre de 1968, estudiante, cuya vida

discurre muy centrada en esa su ocupación y es muy poco dada a esas concurrencias de que se ha dejado constancia, y, después de entrar un momento, con una amiga, a las veinte horas y treinta minutos, en los futbolines salió seguidamente de allí con dos amigas y un amigo para, después de recorrer unos escaparates, acompañarla los tres hasta la casa de su abuela, próxima a la Glorieta, en la calle Valera, donde la dejaron poco antes de las veintiuna horas y allí permaneció hasta que decidió regresar a su casa y al efecto procede a cruzar por el centro de la Glorieta camino de la puerta del Sol sobre las veintiuna horas y quince o veinte minutos. A todo esto......., que había convenido con.....y seguramente con otros dos o más

jóvenes que no se ha logrado determinar quiénes fuesen, coger aquella noche a una muchacha para, según su expresión, abusar de ella, siguen por la calle de la Colada, sobre las veintiuna horas, cruzan la plaza Mayor y bajan por la calle del Sol hacia la puerta del mismo nombre y a la salida de su túnel ven subir, en sentido contrario a ellos, a.....y entonces deciden llevar a efecto en ella sus expresados propósitos y todo el

grupo poniéndole uno una navaja al cuello y otro un pañuelo en la boca y agarrándola fuertemente los otros la introducen fácilmente y de súbito, por una rampa de piedra que allí permite el acceso a un campo de futbito y desde él -al igual que puede hacerse desde el inmediato frontón también abierto a dicha vía-, a los fosos de la muralla sustrayéndola a la vista de cualquier viandante y poniéndola a su entera disposición pues ese lugar aledaño a la vía, el foso, es oscuro, alejado de toda vivienda, solitario y prolongado en profundidad entre muros y por un pasadizo hasta una distancia de unos doscientos metros, conociendo los jóvenes la zona, decidieron recorrer llevándose a ese aún más solitario lugar a...... En este recorrido

aunque, pese a su situación, la joven intentó huir fue alcanzada y derribada y llevada adelante hasta un recodo del foso que queda casi a la altura de la parte posterior de aquella Puerta de Santiago y allí, absolutamente aislados de cualquier inoportunidad ajena....... y sus acompañantes bajaron hasta sus

rodillas los pantalones de....., trataron de yacer con ella y no lo lograron porque ella se levantó y trató de

colocarse aquella prenda de su vestimenta aunque no tuvo éxito, pues de nuevo fue derribada y ya en esta ocasión le arrancaron los pantalones y con ello los zapatos, pues fue de un tirón desde la cintura que en la acción volvieron aquéllos del revés y arrastraron éstos, y volvieron a echársela encima, por turnos.... y.....

aunque no lograron realizar el acto sexual que se habían propuesto -..... siguió conservando su virginidadpese a tener así sometida a la joven, ésta, presa de terror, quedó anímicamente inhibida sin saber ya reaccionar en forma alguna aunque en esos momentos se le ocurrió decirles que la dejaran que era hija de un policía y ante esto que los otros creyeron, decidieron acabar con su vida propinándola con un objeto punzante de doble filo dos puntazos en la mitad superior de la mama izquierda, otros dos con un instrumento inciso punzante en el lado izquierdo del cuello, con gran efusión de sangre, y seguidamente le dieron con una piedra un golpe en cabeza y cara y al caer al suelo, inconsciente por ello, se dio contra otra piedra en él existente, en la zona del occipital, y todos estos golpes fueron productores de otras tantas heridas y le produjeron pérdida de conocimiento, ante lo que aquéllos la dejaron creyéndola muerta y así semidesnuda, y en su huida...... perdió debajo del cuerpo de.....su navaja con la hoja abierta -las

características de esta hoja permiten establecer una correlación entre ella y aquellas heridas del cuello, saliendo del lugar por difícil bajada hacia el río o por sendero próximo al foso, exterior del mismo, estrecho y sin tránsito en tales horas además de estar falto de luz. Todas esas heridas, aunque producidas por ataques dirigidos a zonas vitales del cuerpo, no eran en sí mismas mortales, pero al dejar inerme e inconsciente a....., en situación de casi desnuda expuesta al frío de la noche en tal época del año y lugar, trajeron, en tal

conjunto de circunstancias, para ella la muerte en hora que no se ha podido precisar, pero su cuerpo fue descubierto en las primeras de la mañana del día 9. Aun cuando no se ha logrado identificar aquéllos más que con...... y...... intervinieron en todo este acaecer, no aparece cumplida y definitivamente probado que los

tales fuesen alguno de los procesados................., Luis Francisco o Juan Miguel .

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, y remitidas las pertinentes certificaciones al Tribunal Supremo, se formó el rollo correspondiente, formalizándose el recurso que se basa en los siguientes motivos de casación: Motivo Primero: Al amparo del número 1.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de Ley por no aplicación del número 1. en relación con el artículo 406, números 1.° y 5.°, todos ellos del Código Penal , sobre autoría en el delito de asesinato. Motivo Segundo: Al amparo del número 1." del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de Ley por no aplicación del número 1. sobre delito de asesinato, cualificado por la alevosía. Motivo Tercero: Al amparo del número 1.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de Ley, por no aplicación del número 1. en relación con los artículos 429, número 1.°, 3, párrafo tercero y 52, todos del Código Penal . Motivo Cuarto: Al amparo del número 1." del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de Ley por aplicación indebida del párrafo 1.° del artículo 48 del Código Penal , sobredestrucción de efectos del delito. Motivo Quinto: Al amparo del número 2.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de las pruebas. Motivo Sexto: Al amparo del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, número 1.°, inciso 1 .°, ya que la Sala Sentenciadora al establecer los hechos que considera probados en el lugar legalmente destinados a ellos, incurre en evidente falta de claridad.

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista, cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Vista, se celebró la misma el día 13 de octubre de 1987, con asistencia del Letrado don Francisco Javier Plaza Veiga, en representación de la acusación particular don Juan José Moreno fGarrido, que mantuvo su recurso y con la asistencia del Letrado don Julio Fernández Segura en representación de los procesados recurridos..... y......, que impugnó el recurso en cuanto

concierne a sus defendidos. El Ministerio Fiscal impugnó el recurso.

El recurso se interpone por seis motivos, cinco por infracción de Ley, el sexto y último por quebrantamiento de forma. Lógicamente se debe invertir el orden e iniciar el análisis por el último.

En el sexto motivo, el recurrente invoca el amparo del artículo 851, número 1.°, inciso 1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ya que la Sala Sentenciadora al establecer los hechos probados incurre en falta de claridad, puesto que omitió referencias "que pudieran favorecer la tesis de la acusación particular». Para evitar la falta de claridad denunciada, la representación del procesado pretende completar los hechos probados acudiendo a los fundamentos jurídicos de la Sentencia, concretamente a expresiones contenidas en los números sexto y séptimo.

Es obvio que en el "factum» el Tribunal de Instancia no debe hacer referencias que favorezcan la tesis de la actuación particular, sino describir de la forma más clara posible los hechos que estima probados. Y éstos, sin duda, son claros, con independencia de que no favorezcan a la acusación particular, hasta el extremo de que ésta tan sólo les reprocha que el relato "no es suficiente y resulta ambiguo en alguna forma».

Pero es que integrado el "factum» como el recurrente pretende tampoco la descripción sería "más favorable» a su tesis. En el fundamento sexto, en las expresiones que se transcriben, no se dice en absoluto quien era la persona agredida e, incluso, sólo se dedujo que era una muchacha, por sus gemidos. Mientras que en los párrafos del fundamento jurídico séptimo, que asimismo; se reproducen, tan sólo se manifiesta que en las tijeras y en las zapatillas en posesión de......aparecían manchas del grupo sanguíneo

"C», que era el de la víctima, pero igualmente el del 43 por 100 aproximadamente de los españoles. Por lo demás, como se ha dicho, si el relato se integra como pretende la parte acusadora, tampoco la descripción fáctica le favorecería. Si es, precisamente......quien declara que sus amigos y compañeros de correrías, son

los que están atacando "a la misma hora aproximada de éstos (de los hechos) a una muchacha, según dedujo de sus gemidos», gemidos que él oye a distancia, no puede coetáneamente -y de acuerdo con sus mismas declaraciones- estar participando en ellos. El motivo no puede prosperar: la descripción fáctica es clara, los inculpados por la acusación particular no condenados fueron absueltos por falta de pruebas, que no compete a esta Sala valorar.

El motivo quinto, por infracción de Ley, al amparo del número 2.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error de hecho en la apreciación de las pruebas, según documentos que obran en autos, demostrativos de la equivocación de la Sala, no contradichos por otros.

Como documentos se citan "todos y cada uno de los folios del sumario y del rollo de Sala» y, en concreto, declaraciones varias, en particular de......, y el atestado elaborado por la 631 Comandancia de la

Guardia Civil. El sumario mismo, se añade, es documento en sentido técnico, puesto que como prueba documental se propuso en el trámite de calificación.

Es evidente que el sumario y el rollo "in totum» no pueden ser documento en sentido casacional. El documento exige estar revestido de ciertas formalidades extrínsecas, emanar de funcionarios legitimados para su expedición y ser portador respecto del fondo de una verdad incontroversible. Tras la reforma de 27 de marzo de 1985 ha de tenerse en cuenta si se trata de actos procesales con origen en la causa y en ella documentados, o producidos fuera de ella e incorporados a la misma. En los más de mil folios de que la causa consta hay documentos y hay prueba documentada, por lo que no cabe alegar su cita indistinta. La segunda, la pruebas documentada, nada tiene que ver con los documentos admitidos por nuestras leyesprocesales como medios de prueba. Por otra parte, ni las declaraciones de acusado o testigos, ni el atestado policial, que se citan en concreto, son documentos, según constante doctrina de esta Sala (Sentencias de 16 de octubre y 19 de diciembre de 1986, 30 de mayo de 1987 ). El atestado policial no es documento "in totum», sino en cuanto acredita, v gr., la fecha y hora en que el procesado se personó en la Comisaria (Sentencia de 14 de octubre de 1986 ).

La mera referencia como violados que en el desarrollo del motivo el recurrente hace de los artículos 24 y 14 de la Constitución , reguladores de la igualdad de todos los españoles ante la Ley, el segundo, y de la tutela judicial efectiva, el primero, no se fundamentan suficientemente. La tutela judicial efectiva no puede interpretarse en el sentido de que el Juzgador ha de dar la razón a la parte que reclama, y no a la que estime tiene derecho. Y la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley no se quebranta -respecto de la víctima- porque no se condene, por falta de pruebas, a los inculpados por la acusación particular. El motivo se ha de desestimar.

El motivo primero, por infracción de Ley, al amparo del número 1." del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no aplicación del número 1." en relación con el artículo 406, números 1.° y 5.°, todos ellos del Código Penal , sobre autoría del delito de asesinato respecto de los procesados............y........, que fueron absueltos en la sentencia de instancia.

El motivo, en cuyo extenso desarrollo se pretenden modificar los hechos probados, no debió admitirse a trámite por no respetar éstos. Causa de inadmisión del artículo 884, 3.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que se convierte ahora en de desestimación. En el "factum» se manifiesta de forma rotunda que "no aparece cumplida y definitivamente probado que los tales (quienes intervinieron en todo este acaecer) fuesen alguno de los procesados.....................o.......».

Se invoca el motivo segundo, al amparo del número 1." del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de Ley , por no aplicación del artículo 406, 1.° del Código Penal , por estimarse que se ha cometido un delito de asesinato cualificado por la alevosía, sea respecto al procesado condenado por la sentencia recurrida, sea respecto de los absueltos, y no un homicidio.

Excluida la aplicabilidad de la circunstancia cualificadora de la alevosía respecto de quienes han sido absueltos de la muerte de la víctima, porque ello se opone a los hechos probados, resta analizar su posible aplicación en relación a.......

De acuerdo con el recurrente "en el caso de autos...., con otros dos o más (...) ven subir (...) a..... (...)

poniéndole uno una navaja al cuello, otro un pañuelo en la boca y agarrándole fuertemente los otros», declaración de hechos que se acomoda perfectamente a la clase llamada proditoria del delito de asesinato cualificado por la alevosía. Y añade: "Dado que la sentencia recurrida relata el ataque que sufrió la integridad sexual de la víctima, por lo que la joven "presa de terror, quedó anímicamente inhibida sin saber ya reaccionar en forma alguna (...) y decidieron acabar con su vida" en la forma a la que ya se ha hecho alusión más arriba, pasando súbitamente de la descripción sobre la agresión sexual a la descripción sobre el ataque con objetos punzantes y piedras, es claro que nos encontramos ante el supuesto c) al que hace referencia la sentencia de esta Sala que acabamos de transcribir, pues sin duda es equiparable el estado de dormición a la inhibición derivada del terror que sufre la víctima.»

El supuesto c) de la sentencia de 4 de julio de 1983 , que cita el recurrente, tiene este tenor, es asesinato "el ejecutado con aprovechamiento de un especial desvalimiento de la víctima, que bien es un niño, o un anciano o se halla durmiendo, privada de conocimiento o gravemente enferma».

Es conocida la dificultad de interpretar la circunstancia de alevosía por no haber conseguido el legislador claramente sus contornos. En todo caso es evidente que exige un elemento tendencial: que los medios, modos o formas sean elegidos por el procesado para asegurar la ejecución del hecho. Aun más, la circunstancia requiere también el componente subjetivo de que la modalidad ejecutiva elegida asegure la persona del autor contra la defensa que pudiera hacer el ofendido. Si el autor coloca a la víctima en situación de desvalimiento, o espera para matar a que la víctima esté descuidada o sin amparo o posibilidad de defensa, se dará la alevosía o, incluso, aunque es más dudoso, si se aprovecha de esa situación. No en otro caso.

El recurrente, en la fundamentación del motivo, une dos momentos que en, el "factum» están temporal y espacialmente separados. Aquel en que los autores, con el propósito de abusar de la muchacha, en la Puerta del Sol la ponen "uno una navaja al cuello, otro un pañuelo en la boca y agarrándola fuertemente los otros la introducen fácilmente y de súbito por una rampa de piedra que allí permite al accesoa un campo de futbito». Y un segundo momento, que se produce en un lugar alejado al menos doscientos metros de aquél, en que tras haber intentado con enorme violencia yacer con....., sin lograrlo, ésta "presa de

terror, quedó anímicamente inhibida sin saber ya reaccionar en forma alguna aunque en esos momentos se le ocurrió decirles que la dejaran, que era hija de un policía». Y ante esto -según prosigue el relato fácticoque los otros creyeron, decidieron acabar con su vida en la forma que se describe. No la matan, pues, tras haber llevado de propósito a la víctima a esa situación de terror paralizante que facilitaba su acción letal. Tampoco consta en absoluto, que se aprovecharan de esa situación de indefensión para lograr, su muerte. La idea de acabar con la vida de la joven surgió ante el hecho de descubrir que era hija de un policía, lo que los hacía temer un mayor rigor en la persecución por la violación intentada. No se dan, por tanto, los requisitos que el Código Penal exige, en el artículo 10.1 .°, para configurar la alevosía. Sí el abuso de superioridad, de esfera más amplia, que en parte se superpone con la primera. El motivo no puede prosperar.

El motivo tercero, por infracción de Ley, se ampara en el número 1.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no aplicación del número 1. en relación con los artículos 429, número 1.°, 3 y 52, todos del Código Penal ; respecto de los procesados.............y.........

El motivo no puede estimarse por discrepar radicalmente de los hechos probados, lo que debía haber producido su inadmisión por incidir en la causa prevista en el número 3.° del artículo 884 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .......... y.... fueron libremente absueltos en la instancia por no haber quedado debida

y definitivamente acreditada su participación en la violación.

El motivo cuarto, último por analizar, se apoya también en el artículo 849, 1.° de la Ley Procesal Penal , y estima infringido, por aplicación indebida, el artículo 48, 1.° del Código Penal, sobre destrucción de los efectos del delito.

Se trata de un motivo que se articula "ad cautelam», puesto que la Sentencia de instancia no es firme. Y el Tribunal Provincial supedita el destino a dar a los efectos o instrumentos del delito a que la resolución adquiera firmeza, y lo acordado se corresponde con lo establecido con el artículo 48 del Código Penal que se considera infringido. No se puede estimar.