STS, 31 de Octubre de 1987

Por el Procurador don José Antonio Palma Pobies en nombre de don Marcelino formuló demanda de juicio declarativo de mayor cuantía contra don Luis Enrique sobre reclamación de cantidad que correspondió al Juzgado de Primera Instancia número 1 de Marbella, en la que en síntesis se alegaban los siguientes hechos: que en 21 de agosto de 1975 los hoy litigantes suscribieron un contrato de compraventa de la mitad proindiviso de la parcela de terreno de 9.279 m2 que en el mismo se describía y en la proporción del 50 por 100 los derechos del proyecto de obras y expediente administrativo que se especificaba, pactándose asimismo la ejecución del proyecto y venta de lo que se proponían edificar en régimen de comunidad de bienes en la misma proporción y que los trabajos de urbanización de la parcela, construcción y pavimentación de calles y aceras, redes de saneamiento, conducción de aguas, alumbrado, etc., fuera del cargo exclusivo del señor Luis Enrique , quien se comprometió a tener totalmente terminados dichos trabajos antes del 25 de junio de 1977; que el precio total de las transmisiones fue de 7.000.000 pts., pagadero: tres, a la firma de) documento; y el resto de cuatro millones a la terminación de los trabajos; que simultáneamente se perfeccionó una comunidad de bienes para sobre la base de los existentes, construir y enajenar los pisos y locales; que el señor Luis Enrique incumplió el contrato ya que no terminó la realización de las obras de urbanización a las que venía obligado a la fecha límite prevista, ni mucho menos después; que a pesar de ello, el señor Luis Enrique requirió al señor Marcelino para que le abonase el total de la obra, es decir, el resto de los 4.000.000 pts., a lo que fue contestado que tal pago se haría cuando se cumpliera la condición de la que dependía; que el señor Luis Enrique resolvió unilateralmente el contrato, a lo que el señor Marcelino se opuso; y que el demandado, sin rendición de ninguna cuenta, sin contar absolutamente para nada con don Marcelino , despreciando y desconociendo para nada con don Marcelino , y amparándose en que toda la documentación figuraba a su nombre, procedió a la división horizontal de viviendas y locales, vendiendo por su cuenta y riesgo, en los precios que estimó conveniente la totalidad de lo construido, excepción hecha de alguno de los locales comerciales que especificaría y haciendo suyas las cantidades recibidas y letras de cambio aplazadas, sin que a pesar de los diversos requerimientos y acto de conciliación practicados diera resultado alguno por la oposición del demandado. Invocó los fundamentos de derecho que estimaba de aplicación y suplicaba que se dictase sentencia por la que se hicieran los siguientes pronunciamientos: a) Que se declarase el derecho de propiedad que adquirió don Marcelino sobre el 50 por 100 proindiviso de la parcela de terreno, proyecto y licencia que se determinasen en el antecedente o manifestación I del contrato que se acompañaba como documento n.° 2. b) Que se declarase el derecho de propiedad adquirido por don Marcelino del 50 por 100 proindiviso de la obra nueva, edificada conjuntamente por las partes y declarada tan solo por el demandado, ejecutada sobre la parcela de terreno adquirida por el actor en su 50 por 100 proindiviso y construida por los bloques denominados García III-a y Carola III-b, de Arroyo de la Miel, Benalmádena. c) Que se declarase el derecho del señor Marcelino a percibir la mitad del importe del precio real y total de venta de todas y cada una de las fincas en que se dividieron horizontalmente los edificios señalados, d) Que se condenase al demandado: 1º A estar y pasar por tales declaraciones. 2." A practicar y rendir al actor, detallada, exhaustiva y documentada cuenta de los resultados de la ejecución de la obra común, de la suma obtenida hasta el momento por las ventas de pisos y locales, y de las cantidades pendientes de cobro por tal concepto y sus respectivas fechas de vencimiento. 3.° A vender, tan solo con el expreso acuerdo del señor Marcelino , las fincas independientes todavía no enejenadas. 4.° A hacer entrega inmediata al señor Marcelino de la mitad del efectivo percibido por la venta de pisos y locales comerciales más con los intereses legales computados a partir de las fechas en que se realizaron los cobros, todo lo cual deberá determinarse en ejecución de sentencia y entregar al actor el 50 por 100 de las cantidades aplazadas inmediatamente que se hagan efectivas. 5.° A finalizar inmediatamente las obras de urbanización para que el actor pueda hacer efectiva la parte de precio pendiente de tal condición. 6.° Al pago de las costas y gastos.

El Procurador don Matías García Bermúdez en nombre y representación de don Luis Enrique contestó dicha demanda, oponiéndose a la misma en base a los hechos que en síntesis a continuación se recogen: que negaba todos los de contrario, en cuanto se opusieran a los que él alegaba; que era cierto el contrato; que asimismo se comprendían los derechos del expediente núm. MA-VS-12/75 y cédula de calificación Provisional de Viviendas de Protección Oficial (Subvencionadas) expedido por el Ministerio de la Vivienda y que para realizar tal cesión no existía autorización del Ministerio de la Vivienda, que era preceptiva para la transmisión «inter vivos» de la titularidad de los expedientes y la propiedad de los terrenos sobre los que se había de construir el proyecto de las Viviendas de Protección Oficial, y como quiera que nada de esto se hizo en el expediente, es decir, la autorización de la Administración Pública, el contrato debía considerarse nulo, por contrario a la Ley, lo cual era perfectamente conocido por don Marcelino que en 16 de febrero de 1978 se notifica notarialmente al señor Marcelino que las obras se encontraban terminadas; que el 22 de febrero, notarialmente, se notifica también el señor Marcelino la resolución del contrato de 21 de agosto de 1975 por incumplimiento de la obligación de pago de los 4,000.000 pts.; que el día 24 de febrero de 1978, el señor Marcelino notifica notarialmente, entre otrosextremos, que el señor Marcelino había vendido a don Alberto , y a don Juan Pablo y de Larra, dos terceras partes de los supuestos derechos derivados del contrato de 21 de agosto de 1975 en la suma total de

13.333.332 pts., hecho silenciado en la demanda, y por último, que el señor Marcelino se dirigió al Ministerio de la Vivienda para sostener que la nulidad del contrato de 21 de agosto de 1975 por contrario a la Ley. Y después de alegar los fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, suplicaba que se dictase sentencia en su día desestimando por completo la demanda, absolviendo libremente a su mandante; y en su defecto que se estimase la demanda reconvencional declarando la nulidad de pleno derecho del contrato de 21 de agosto de 1975 por contrario al ordenamiento jurídico, con imposición de costas.

Practicadas las pruebas declaradas pertinentes y unidas a los autos el Juez de Primera Instancia núm. 1 de Marbella, don Antonio Alcalá Navarro, dictó sentencia con fecha 30 de junio de 1983 , cuyo fallo es como sigue: Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador don José Antonio Palma Robles en nombre y representación de don Marcelino y desestimando las excepciones opuestas de contrario y sin que haya lugar a entrar al examen de la reconvención, debo absolver y absuelvo a don Luis Enrique de la presente demanda, sin hacer pronunciamiento sobre las costas procesales.

Apelada la anterior resolución por la representación de la parte demandante y sustanciada la alzada con arreglo a Derecho, la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Granada, dictó sentencia con fecha 20 de enero de 1986 , cuyo fallo es como sigue: que desestimando el recurso de apelación interpuesto por don Marcelino , representado en esta alzada por el Procurador don Rafael García Valdecasas Ruiz, contra la sentencia dictada con fecha 30 de junio de 1983, por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de los de Marbella , en los autos civiles de juicio declarativo de mayor cuantía de que dimana el precedente rollo y cuya parte dispositiva consta en el Antecedente III de hechos de esta resolución y, se confirma la misma en todas sus partes, sin hacer expresa imposición de costas.

Por el Procurador don Juan Corujo en nombre de don Marcelino se ha interpuesto contra dicha sentencia recurso de casación al amparo de los siguientes motivos. Primero. Al amparo del n.° 1 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción de las normas reguladoras de las sentencias, habiéndose infringido el artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues sin plantear ninguna de las partes, ni en consecuencia haber sido objeto de debate el hecho de adquisición de propiedad por parte del señor Marcelino , entra la sentencia a razonar sobre el particular y su razonamiento en una de las causas desestimatorias del recurso, ya que era obvio que el demandante rogó la declaración de un derecho de propiedad, y el demandado dio por sentado ese derecho adquirido y tampoco discutió la propiedad adquirida. Segundo. Con carácter subsidiario del anterior basado en el n.° 5." del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ya que se había olvidado o desconocido el Considerando 5.° los pactos de contrato en cuanto a la adquisición, por el señor Marcelino , en proindiviso, el fin para el que lo adquiría y el hecho de que, tanto los bienes y derechos adquiridos por la transmisión como la ejecución del negocio que las partes pactaban, figuraban siempre, frente a terceros, a nombre del transmitente señor Luis Enrique , pero creada una comunidad de bienes, por lo que la sentencia caía en infracción de los artículos 392 y 394 del Código Civil . Tercero. Fundamentado en el n.° 4.° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , porque la segunda causa de la que la sentencia recurrida desestimó la apelación estaba recogida en el 6° de los Considerandos y razonaba que existió previo incumplimiento del demandante y hoy recurrente por el hecho de no haber contribuido a la financiación del 50 por 100 de la construcción, cuando de las actas de las confesiones judiciales tanto del actor como del demandado se deducía el hecho de la financiación a la que el señor Marcelino se había comprometido.

Admitido el recurso e instruidas las partes se señaló día para la vista que ha tenido lugar el día 29 de octubre último.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. don Matías Malpica González Elipe.

Fundamentos de Derecho

Por contrato privado de 21 de agosto de 1975 se estipuló la venta del demandado en esta litis a favor del actor del 50 por 100 de una parcela de terreno y de los derechos del expediente administrativo y proyecto de obras para la construcción de 243 viviendas y locales comerciales de Protección Oficial (Subvencionadas) en la misma proporción, mediante pago de tres millones, satisfechos en el acto y otros cuatro millones, susceptibles de instrumentarse en letras de cambio, conviniendo además que las obras de construcción de las viviendas se realizarían dentro de los plazos señalados por el Ministerio de la Vivienda y que las obras áe urbanización de la parcela estarían finalizadas por el hoy recurrido y demandado en la litis con anterioridad al 25 de junio de 1977, en cuyo momento se satisfarían los cuatro millones restantes del precio de la venta, sin perjuicio de que las obras de construcción de las viviendas serían sufragadas por las dos partes contratantes por la mitad. El comprador, ahora recurrente,demandó que se declare el derecho de propiedad, del 50 por 100 tanto del inmueble como de los derechos objeto de la reseñada compraventa, así como de la obra nueva ejecutada sobre dicha parcela de terreno y el derecho a percibir la mitad del precio real recibido por la contraparte en la enajenación de las fincas resultantes en propiedad horizontal y otras pretensiones derivadas de la tesis sustentada por el comprador y consecuencia de las especificadas precedentemente, no habiéndose dado lugar a la demanda, ni a la reconvención que articuló el demandado en solicitud de la declaración de nulidad del contrato de 21 de agosto de 1975, y que propugnaba en forma subsidiaria, por ninguna de las Sentencias de instancia.

El primer motivo de este recurso al amparo del n.° 1.° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil denuncia infracción de las formas reguladoras de la Sentencia, con cita del artículo 359 de la Ley Procesal aludida , que ha de fracasar, no por el error material del ordinal invocado -que realmente es el n.° 3.° del mismo precepto rituario- sino porque no se da la incongruencia que se ofrece como base del alegato del motivo. En efecto, nada menos que los dos principales e iniciales extremos del Suplico de la demanda van dirigidos a la declaración de propiedad de determinados bienes y derechos incorporales, lo que en forma inequívoca obliga al Juzgador a pronunciarse sobre ello, con la consabida e imprescindible exégesis del tema que comporta. No es base seria de debate al respecto, extraer con sutileza, el alcance de determinada frase dentro del 5.° Considerando, pretendiendo atribuir a la Sentencia recurrida confusión entre «el derecho de propiedad y la adquisición de la propiedad», pues estima que lo pedido era la declaración de lo primero y no de lo segundo. Lo cierto es, que para declarar un derecho de esa naturaleza, ha de probarse por quien lo propugna su existencia y consecuente con ello la Sala «a quo», a tenor de las pruebas aportadas y en su correcto análisis de la situación que se contempla en las actuaciones, determina que no puede declarar la existencia de tal derecho porque no ha nacido, no llegó a adquirirse y si esta especifica controversia entre partes no ha tenido exteriori- zación en autos, ello no obsta para que de oficio, forzosamente la Sala de Instancia se pronuncie sobre lo que es soporte juridico-fáctico de las pretensiones del actor. No hay incongruencia en la Sentencia impugnada por tanto, es más; hubiera incurrido en ella de no hacer el análisis y pronunciamiento sobre ese tema que subyace en la pretensión fundamental del Suplico de la demanda.

En el tercer motivo, que se estudia previamente al segundo por imperativos metodológicos procesales, se formula por la vía del ordinal 4.° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil denunciando el error padecido en la Sentencia -que es de suponer se refiere al de hecho, precisamente por la incardinación casacional del motivo , pero que en su contenido, al no señalar el documento constatante del error y sí en cambio hacer énfasis en la prueba de confesión judicial, reconduce un tanto heterodoxamente el motivo al n.° 5.° del artículo 1.692 de la Ley Rituaria Civil , como si de error de derecho se tratara y con violación de los preceptos valorativos de dicho instrumento probatorio, aunque ciertamente no invoca ninguno. Ahora bien, el motivo, de todas formas no puede prosperar porque, la doctrina notoria y consolidada de este Sala tiene determinado que a pesar de lo dispuesto en el artículo 1.232 del Código Civil , está sometido tal medio de prueba al análisis y ponderación del mismo en conjunción con los demás y el hecho de que realmente la ejecución de las obras se hiciera por medio y a través de una Sociedad Anónima, obviamente, con personalidad jurídica distinta de la de sus socios, no desvirtúa en lo más mínimo las apreciaciones que al respecto contiene el 6.° Considerando de la Sentencia impugnada, todo lo cual hace decaer el tercer motivo, máxime cuando la cuestión suscitada sobre tal particular al socaire de esa prueba de confesión judicial, según la que parece que la constructora que realizó los trabajos de edificación es una sociedad integrada por los dos socios principalísimamente, es una cuestión nueva que omitida en los escritos esenciales de demanda y réplica, que son los que enmarcan el ámbito del debate, no puede ser planteada, como lo fue, en el acto de la vista del recurso de apelación y menos en este de carácter extraordinario, constituyendo por ello, una razón más de decaimiento del motivo.

El segundo motivo, está formulado al amparo del n.° 5º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en su alegato implícitamente da a entender una infracción de los artículos 392, 394 y 1.450 del Código Civil por la Sentencia de la Sala de Apelación, pero sin puntualizar en qué concepto ni sentido. Ello no obstante, no es óbice a rechazar de plano el motivo por razones de fondo también, a saber:

1. Para que haya una comunidad de bienes o derechos, es imprescindible que la propiedad de una cosa o de un derecho pertenezca proindiviso a varias personas y como quiera que en la Sentencia impugnada hay una declaración de que no hay tal propiedad porque no hubo adquisición previa de la misma por falta de tradición real ni ficticia ( artículos 1.462 y 1.464 del Código Civil ) según se dice en el 5.° Considerando, cuya declaración permanece sin desvirtuar, es evidente que la argumentación del motivo parte de una premisa fáctica falsa, haciendo con ello una petición de principio, lo que no es lícito en casación; y b) El Artículo 1.450 del Código Civil dada su circunscripción normativa al ámbito obligacional, ninguna función cumple en el particular que se pretende, puesto que en la relación negocial en que se hubiera podido proyectar su eficacia, cual es la del contrato de 21 de agosto de 1975, ha sido descartada por expresa declaración fáctica de la Sentencia de 2.° grado, sin impugnación válida en el recurso, al establecerse enforma contundente en el 6.° Considerando que «... es inconcuso que con mucha antelación a dicha fecha (25-6-77, en la que terminaba la realización de la obra de urbanización) ya se habia incumplido por el actor la suya de cooperar con el 50 por 100 de lo necesario para la construcción de las edificaciones»; afirmación ésta precedida de aquella otra igualmente rotunda de; «... lo que en el presente caso implicará que haya de llegarse a la conclusión de que quien primeramente incumplió sus obligaciones fue el demandante y no el demandado». Y como la declaración de incumplimiento contractual es de hecho, su trascendencia como premisa insoslayable hace inoperante el artículo 1.450 del Códigp Civil invocado en apoyo de la fuerza de obligar, que supondría a favor del derecho del recurrente como si éste hubiera sido el cumplidor y no el primer desobediente a la disciplina del contrato, por lo que todo el montaje del motivo, vuelve a hacer nuevamente y en este particular, supuesto de la cuestión, que, como se ha dicho, no es viable en este recurso.

Rechazados los tres motivos se desestima el recurso con las consecuencias previstas en e! articulo 1.715 «in fine» de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto en nombre de S. M. el Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto a nombre de don Marcelino contra la sentencia, que con fecha 20 de enero de 1986, dictó la Sala Primera de lo Civil de la Audiencia Territorial de Granada , y condenamos a dicha parte recurrente al pago de las costas y a la pérdida de la cantidad que por razón de depósito ha constituido a la que se dará el destino prevenido en la Ley; y líbrese al Excmo. señor Presidente de la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de Sala que remitió.

ASI, por esta nuestra Sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Juan Latour Brotóns.- Matías Malpica González Elipe.- Alfonso Barcala Trillo Figueroa.- Gumersindo Burgos Pérez de Andrade.- Antonio Sánchez Jauregui.- Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. don Matías Malpica González Elipe, Magistrado de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo y Ponente que ha sido en estos autos, estando celebrando audiencia pública la misma en el día de la fecha de que como Secretario, certifico.