STS, 22 de Octubre de 1987

el Procurador don Rafael Hernández Herreros en representación de doña María del Pilar , formuló ante el Juzgado de Primera Instancia de La Orotava, demanda de mayor cuantía contra don Alejandro , sobre resolución de contrato, estableciendo los siguientes hechos: Mi mandante es dueña del bungalow número 28 de la Urbanización Corina, de esta Villa, que adquirió por herencia de su padre, enfecha 25 de junio de 1978. El señor María del Pilar había cedido en arrendamiento al demandado, el citado bungalow por el precio mensual del equivalente en pesetas de 600 marcos alemanes. Al dorso del documento original, el 17 de julio de 1980, y en el propio bungalow, mi mandante escribió lo siguiente: Yo, María del Pilar , eximo al señor don Alejandro de sus pagos mensuales de renta. Deberá continuar ocupándose de los gastos corrientes. Si algo ocurriera a mí o a mi hijo, el señor Alejandro podrá hacerse inscribir como propietario de esta fínca el Apartamento Cristianmar n.° 401 en Los Cristianos. Una inconfundible relación íntima que el 2 de julio de 1980 había hecho otorgar a mi mandante en una notaría de Wolfrasshausen poder a favor de Alejandro suficiente para tornar posesión en mi nombre, de todos los bienes que correspondan a la herencia que se encuentran en Tenerife, y administrarlos. El contrato de arrendamiento y la exención de rentas y anterior apoderamiento efectuados por María del Pilar no puede discutirse, porque han sido reconocidos por ambos en el anterior juicio de desahucio. Ya de administrador Alejandro y obtenida la exención de rentas, se acabó el idilio: doña María del Pilar fue expulsada del bungalow de su propiedad. Mi mandante queriendo poner remedio, interpuso juicio de desahucio por falta de pago, que fue una torpe actuación, pues nunca se debió olvidar lo que había escrito al dorso. Las acciones que se ejercitan son las siguientes: El contrato de arrendamiento quedó extinguido y novado por una situación de precario, pues no hay arrendamiento, sino hay rentas. Por eso se insta acción declarativa en el sentido anterior. El irregular apoderamiento ha quedado ya revocado. Alegó los fundamentos de derecho que estimó procedente y terminó suplicando al Juzgado Sentencia por la que declare que el demandado se halla en situación de precario en el bungalow 28 de la Urbanización Corina, al haberse extinguido el anterior contrato de arrendamiento concertado con el padre de la actora, y declare que en deber el demandado a la actora la suma de 79.774 pesetas, importe del servicio de teléfono que pagó por él, y que el mandato conferido ha sido revocado, y ha quedado extinguido, y condenar al demandado a estar y pasar por las anteriores declaraciones a pagar la antedicha suma, con más los intereses legales desde la firmeza, y a entregar el original del documento número cuatro que obra en su poder, condenándole además al pago de las costas de este juicio.

Admitida la demanda y emplazando al demandado Alejandro , compareció en los autos en su representación el Procurador don Osear González Pérez que contestó a la demanda, oponiendo a la misma. Aceptamos íntegramente el correlativo, pero lo que sí carece de todo sentido, es que, al parecer para la actora, quien ocupa una vivienda y no paga renta sólo puede ser precarista. Olvida las figuras del simple beneficiario, del cesionario, del usuario, y del usufructuario, por no citar otras: El señor Alejandro fue arrendatario del padre de la actora, y ya en el propio contrato, se le concede un derecho preferente de adquisición. Nos hallamos ante la figura de un derecho de uso, o de usufructo sobre el chalet. Entre los modos de extinción de uso, o de usufructo no figura el de la extinción por voluntad del otorgante de dicho derecho, sino como lo que ello ha generado es un derecho por mi parte a pedir la elevación a escritura pública del derecho constituido. Negamos los hechos a excepción del primero, salvo aquéllos que expresamente se hayan reconocido. Seguidamente formuló demanda reconvencional en base a los hechos que ya continúan, y suplicó Sentencia en la que se disponga: Que se absuelva a mi principal de la demanda interpuesta, y se rechacen todos y cada uno de los pedimentos contenidos en el suplico de la misma. Que se admita la demanda reconvencional, y se reconozca constituido un derecho real de uso sobre la vivienda objeto de esta litis, a favor de mi mandante, D. Alejandro , y se obligue a la actora, y demanda reconvencional, doña Lorenza , a otorgar escritura pública de constitución del citado derecho de uso, a su favor y en su defecto y negativa a cumplir la orden del Juzgado, se proceda por S. S.a, al otorgamiento de dicha escritura pública, en período de ejecución de Sentencia. 3. Alternativa y subsidiariamente y de no considerarse la constitución de un derecho de uso, sino de usufructo, se proceda idénticamente en este segundo supuesto en la forma expresada en el párrafo anterior. Y también, alternativa y subsidiariamente y para el supuesto improrrogable de que por S. Sª no se considera constituido un derecho de uso, o de usufructo, se declara entonces la vigencia del contrato de arrendamiento establecido en su día, con todas las prerrogativas de tal situación locativa que reconoce la vigente Ley de Arrendamientos Urbanos. Que se condene a la actora, y demandada reconvencional al pago de todas las costas de este juicio, por su temeridad y mala fe.

Las partes evacuaron los traslados que para réplica y duplica les fueron conferidos, insistiendo en los hechos, fundamentos de derecho y súplica de sus escritos de demanda y contestación.

Recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente y figura en las respectivas piezas.

Unidas a los autos las pruebas practicadas, se entregaron los mismos a las partes por su orden para conclusiones, trámite que evacuaron en respectivos escritos en los que solicitaron se dictase sentencia de acuerdo con lo que tenían interesado en los autos.

El señor Juez de Primera Instancia de La Orotava, dictó Sentencia con fecha 4 de junio de1985 , cuyo fallo es como sigue: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador don Rafael Hernández Herreros, en nombre y representación de doña María del Pilar , contra don Alejandro , en autos de juicio de Mayor Cuantía, debo declarar y declaro haber lugar parcialmente a ella, declarando que el demandado se halla en situación de precario en el bungalow 28 de la Urbanización Corina. Que debe de entregar al actor el Documento en que obre el extinguido apoderamiento y que consta como documento número 4; desestimando la demanda en cuanto al resto, y que debo desestimar y desestimo la demanda reconvencional, y todo ello sin hacer expresa declaración sobre las costas del Juicio, ni de la reconvención.

Interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de Primera Instancia por la representación de la parte demandada y tramitado el recurso con arreglo a derecho, la Sala de lo Civil de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife dictó sentencia con fecha 18 de diciembre de 1985 , con la siguiente parte dispositiva: Por lo anteriormente expuesto, la Sala decide: Desestimar el recurso de apelación y confirmar la Sentencia recurrida, condenando al apelante al pago de las costas del recurso.

Formulándose por el Iltmo. Sr. don José Ramón Alonso Mateos, Magistrado Ponente en dicho Rollo Voto Particular con la siguiente parte dispositiva: Las consideraciones procedentes conducen a estimar parcialmente el recurso de apelación en el sentido de revocar la declaración de precario que formula la sentencia apelada, sin imponer las costas en ninguna de las instancias.

La Procuradora doña Consuelo Rodríguez Chacón, en representación de Alejandro ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia pronunciada por la Sala de lo Civil de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife con apoyo en los siguientes motivos:

1. Error en la aplicación de la prueba. Dicho error está basado en documentó que obra en autos, y que demuestra la equivocación de ambos Juzgadores, sin que haya resultado contradichos por otros elementos probatorios. Se trata del contrato de arrendamiento, acompañado por la actora, y concretamente la inscripción que consta al final y que, es del tenor siguiente: «Yo, María del Pilar , eximo a don Alejandro de sus pagos mensuales de renta, deberá continuar ocupándose de los gastos corrientes. Si algo ocurriera a mí o a mi hijo, el señor Fischer podrá hacerse inscribir como propietario de esta finca en arrendamiento, el apartamento Puntillo, del Sol, apartamento Costa Rica número 11, así como apartamento Cristianmar número 401 en Los Cristianos. Escribo el 17 de julio de 1980, 0,30 horas, La Orotava, Urbanización Colina

   28.» El Juzgador de Instancia y la Sala consideran que se trata de un precario salvo el voto particular del Magistrado don José Ramón Alonso Mateos, que califica el contrato como de comodato. No obstante, ambas calificaciones llevan a la misma y absurda situación real: Se pretende otorgar un excepcional favor a un inquilino relevándole del pago de la renta, pero de la calificación del Juzgador, lo que ocurre es que se soslaya de forma gratuita el artículo 57 de la Ley de Arrendamientos Urbanos , que establece la prórroga forzosa, y se transforma un arrendamiento en un precario, con posibilidad de lanzar al inquilino cuando al propietario le interese.

2. Infracción de normas del ordenamiento jurídico. El fondo del problema es realmente claro: El contrato otorgado entre mi mandante y la recurrida no se trata de una simple aclaración, sino de una cesión de un derecho, ya que lo que hace la actora es ceder el uso de usufructo de una de las propiedades, como pago o retribución por la Administración de las restantes. En la demanda reconvencional se solicita alternativa y subsidiariamente que para el supuesto de que no se considera constituido un derecho de uso o de usufructo, se declara entonces la vigencia del contrato de arrendamiento establecido en su día, con todas las prerrogativas de tal situación locativa, ya que sería llevar las cosas al absurdo si, unilateralmente un propietario puede acabar con cualquier arrendamiento, despreciando la norma concreta de la prórroga forzosa.

   Normativa jurídica infringida. I.- Artículos 1.749 y 1.750 del Código Civil . El Magistrado disidente, llega a interpretar errónea y absurdamente la esencia del comodato. Esta parte no considera que el contrato de referencia sea un comodato, pero si, realmente es evidente que no está al arbitrio del comodato el desalojar el comodatario, en cualquier momento. Así se desprende claramente de la primera parte del artículo 1.749. Sólo en caso de «urgente necesidad» podrá reclamar la restitución. Tal urgente necesidad no sólo no ha sido acreditada, sino que ni siquiera ha sido alegada. Pero, el artículo 1.750 aclara que sólo podrá el comodante reclamar la cosa al comodatario «a su voluntad» si se reúnen dos condiciones: Que no se pactara la duración del comodato ni el uso a que había de destinarse la cosa prestada; y, si bien es cierto que no hay término establecido no puede negarse que sí existe evidencia del uso «uso a que ha de destinarse la cosa prestada», y no es otro que el de ocupación para domicilio del comodatario. De ello se deduce que el supuesto comodato, en la forma en que viene desarrollando, no es otra cosa que un derecho de uso o habitación, sino se quiere considerar como un derecho real de usufructo. II.- Artículo 467 del Código Civil : El usufructo puede constituirse «por la voluntad de los particulares» ( artículo 468, en su texto bastante, también del Código Civil ). Del artículo 513 se desprende que no se han dado ninguno de lossupuestos de extinción del usufructo. Y, el artículo 529 que equipara los modos de extinción del uso y habitación, al usufructo. De todo lo anterior se desprende que la Sala sentenciadora debió haber aplicado los preceptos del comodato en forma correcta, e interpretado de acuerdo con el espíritu de la Ley, o en todo caso considerar el contrato como de usufructo, o en su caso derecho de habitación, pero nunca precario. A mayor abundamiento, el artículo 1.565, acaba de convencer de que el contrato, no puede ser precario cuando dice que procederá de desahucio, siempre que fuere requerida con un mes de anticipación, requerimiento que no se ha producido, que nunca fue practicado.

Admitido el recurso e instruida la recurrente los autos se mandaron traer a la vista con las debidas citaciones.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. don Matías Malpica González Elipe.

Fundamentos de Derecho

La demanda que inició el procedimiento a que se contrae este recurso de casación está redactada postulando -en lo que aquí específicamente interesa-, se declare que el demandado se halla en situación de precario en el bungalow 28 de la Urbanización Colina, sita en la Candía, de la Villa de La Orotava, al haberse extinguido el anterior contrato de arrendamiento concertado por el padre de la actora con dicho demandado. La sentencia de primera instancia aceptó la tesis de la demanda que fue confirmada por la Sala de Apelación.

El primer motivo del recurso, al amparo del número 4 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil aunque no lo menciona explícitamente, denuncia el error en la apreciación de la prueba, señalando a tal propósito el contrato de arrendamiento de 25 de julio de 1978 y concretamente la leyenda o inscripción final que dice: «Yo, María del Pilar eximo (sic) a don Alejandro de sus pagos mensuales de renja. Deberá continuar ocupándose de los gastos corrientes. Si algo ocurriera a mí o a mi hijo, el señor Alejandro podrá hacerse inscribir como propietario de esta finca en arrendamiento, el apartamento Puntillo del Sol, apartamento Costa Rica número 11, así como apartamento Cristianmar número 401 en Los Cristianos, escrito el 17 de julio de 1980 a las 0,30 horas, La Orotava, Urbanización Colina 28.» El razonamiento que sigue en el motivo no va enderezado sino a poner de manifiesto la errónea calificación del citado compromiso, por lo que ya, en principio incide el alegato del recurrente en un defecto técnico-procesal ya que no se trata de un error de hecho, conforme al epígrafe que encabeza el motivo, sino en un error de interpretación contractual que debió articularse por la vía del ordinal 5.° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y con invocación de los artículos 1.281 a 1.289 del Código Civil , que se estimaran infringidos sobre el particular. Y esto que sería suficiente para que quedara enervado el motivo, viene reforzado por cuanto la doctrina de esta Sala mantiene en forma consolidada, la tesis de que la interpretación de los contratos es materia de absoluta reserva del Tribunal de Instancia, salvo que se acreditara haber incurrido en una apreciación de la voluntad de las partes reflejada en el pacto, que pueda calificarse de absurda, ilógica o inverosímil (sentencias de 24 de noviembre de 1983, 1 de marzo, 26 de julio y 11 de noviembre de 1984 y 25 de abril de 1986).

Y en este caso, habida cuenta de que la Sala «a quo», tuvo especialmente en cuenta la circunstancia de que el propio demandado al dirigirse contra él un año después de suscribir esa nota final en el contrato de arrendamiento -12 de mayo de 1981-, demanda por falta de pago de las rentas obtuvo sentencia absolutoria en dicho procedimiento al que aportó tal documento, es conveniente resaltar que si el contrato de arrendamiento quedó extinguido por esa cláusula suscrita el 17 de julio de 1980, dada la bilateralidad y onerosidad del contrato locativo ( artículo 1.543 del Código Civil ) que quedó sin efecto en virtud de la misma, quiérese decir, que automáticamente quedó, al faltar toda clase de especificaciones contractuales, en una situación de precario, de carácter residual, acorde con la Jurisprudencia de esta Sala (sentencias de 18 de junio de 1900, 30 de junio de 1953 y 30 de octubre de 1986) en la que sintéticamente se define su concepto como el que corresponde a todo disfrute o simple tenencia de una cosa sin título o sin pagar merced por voluntad de su poseedor o sin ella, de suerte que el hecho de pagar merced que excluya la condición de precarista, no está constituida por la mera entrega de una cantidad de dinero, sino que ha de ser esa entrega por cuenta propia y a título de renta o de alquiler del arrendamiento constituido o presunto a nombre del que paga, sin que equivalga a la renta los gastos o pagos que pesen sobre el ocupante de los bienes por otros conceptos y en su propia utilidad (luz, contribuciones, gas, calefacción, conservación, etc.).

En consecuencia, al extinguirse el arrendamiento sobre el inmueble en virtud de la cláusula final de 17 de julio de 1980, quedó extinguido el negocio totalmente, sin persistencia de los demás elementos que los constituyen aparte del precio, es decir, que el tiempo convenido y el destino como integrantes de aquel negocio bilateral, sólo subsisten en cuanto puedan ser enmarcados dentro de lanegociación convenida en la cláusula conforme al artículo 1.204 del Código Civil , pero de una forma expresa y terminante; de ahí, que la doctrina científica, considere que hoy, el antiguo precario, no es sino un comodato con duración al arbitrio del comodante. Pero, ese precario que en forma residual ha de considerarse en consonancia con la sentencia recurrida, no puede calificarse de otra manera por falta de expresión de voluntad consecuente a la tesis propugnada por el recurrente, y menos aún a la constitución de un derecho real de uso, usufructo o habitación que por su eficacia «erga omnes» precisa de una manifestación intencional inequívoca, lo que aquí no acontece.

El segundo motivo que con sede en el número 5 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil denuncia la infracción de los artículos 1.749 y 1.750 del Código Civil por aplicación indebida, y dado que precisamente la sentencia que se impugna en su cuarto fundamento jurídico descarta totalmente la asimilación del caso controvertido al supuesto del artículo 1.650, sin que mencione para nada el artículo que le precede, es por lo que ha de decaer, el motivo por estar incurso en patente contradicción su alegato con el razonamiento de la resolución judicial, debiendo aquí hacer memoria de todas las consideraciones anteriores en las que quedan desvirtuadas las demás apreciaciones jurídicas contenidas en el recurso, en aras de la brevedad y de repeticiones gratuitas.

Rechazados los dos motivos, se desestima el recurso, con las consecuencias previstas en el artículo 1.715 «in fine» de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por lo expuesto en nombre el Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por don Alejandro , contra la sentencia pronunciada por la Sala de lo Civil de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, con fecha 18 de diciembre de 1985 . Condenamos a dicha parte recurrente, al pago de las costas ocasionadas en este recurso y a la pérdida del depósito; y a su tiempo, comuniqúese esta resolución a la expresada Audiencia, con devolución a la misma de las actuaciones que remitió.

ASI, por esta nuestra sentencia que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Juan Latour.- Matías Malpica González Elipe.- Alfonso Barcalá.- Gumersindo Burgos.- Antonio Sánchez Jáuregui.- Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. don Matías Malpica González Elipe, Magistrado de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, y Ponente que ha sido en estos autos estando celebrando Audiencia pública la misma en el día de la fecha de que como Secretario, certifico.- Antonio Docavo.- Rubricado.