STS, 17 de Septiembre de 1987

El Procurador don Miguel Roa Cámara en representación de don Juan Antonio formuló ante el Juzgado de Primera Instancia de Guadalajara demanda de mayor cuantía contra don Alberto , sobre acción negatoria de servidumbre, estableciendo los siguientes hechos: Primero: Don Juan Antonio es dueño en pleno dominio de la finca siguiente: Rústica: Monte al sitio "Valhondo» que comprende toda la ladera que está dedicada a Monte Bajo, más una franja de terreno a lo largo del Viso con un promedio de veinte metros de anchura, término municipal de Caspueñas de ochenta y cinco hectáreas, veintitrés áreas y sesenta centiáreas y dice sus lindes. Segundo: Que el demandado es dueño de fincas rústicas donde tiene ubicada una piscifactoría. Tercero: Que las fincas del demandado están situadas frente a las de mi mandante encontrándose separadas por el río Umbría. Cuarto: Que el señor Alberto , sin título de ninguna clase, se apropió de una fuente o manantial existente en la propiedad del señor Juan Antonio a cuyo fin de una manera clandestina realizó una poza o pilón de un metro cuadrado aproximadamente con tapa, conduciendo las aguas de mi mandante por tubería subterránea a lo largo de la ladera de la finca descrita en el hecho uno y atravesando la misma, camino, parcelas y el río Umbría adentrando las aguas en la propiedad del señor Alberto destinada a piscifactoría. Quinto: Que el señor Alberto le consta que ha detraído las aguas de una propiedad privada de la que es titular mi mandante y ha causado unos perjuicios estimables. Sexto: Se celebró acto de conciliación. Séptimo: Que han sido inútiles las gestiones amistosas. Alegó los fundamentos de derecho aplicables y terminó suplicando sentencia declarando haber lugar a la demanda y condenando al demandado a retirar la pileta o arqueta y los tubos de conducción de agua que se hallan dentro de nuestra propiedad, restableciendo la obra realizada a su primitivo estado y condenándose asimismo a los daños y perjuicios que se Fijarán en ejecución de sentencia todo ello con la expresa condena en costas por la temeridad y mala fe con que ha procedido.

Admitida la demanda y emplazado el demandado don Alberto compareció en los autos en su representación el Procurador doña Marta Martínez Gutiérrez que contestó a la demanda, oponiendo a la misma: Primero: Conforme con el correlativo si bien se trata de un monte comunal y la certificación registral no incluye como objeto de dominio las aguas cuyo aprovechamiento se realizaba por mi representado y otros vecinos del lugar desde hace más de veinte años para distintos usos. Segundo: Conforme con el correlativo que habrá de ser completado en el sentido de que la propiedad de los terrenos del señor Alberto data del año mil novecientos sesenta y ocho, fecha de adquisición de la casa denominada Molino de Arriba que ha utilizado para su suministro de agua potable el manantial existente en el monte público adquirido posteriormente por el demandante. Tercero: No se acepta el correlativo mi mandante ha utilizado el manantial desde tiempo inmorial. Cuarto: No se acepta el correlativo, el aprovechamiento de las aguas del manantial se ha realizado siempre por mi mandante en forma pública, pacifica y sin oposición. Quinto: No se acepta. Los terrenos donde nace el manantial utilizado por mi mandante han sido hasta fecha muy reciente comunales y el aprovechamiento de las aguas data de tiempo inmemorial. Esta parte se opone por tanto a la calificación de aguas privadas, haciendo constar que precisamente por su carácter de públicas no aparecen incluidas en la escritura de compraventa. Sexto: Conforme con el correlativo. Séptimo: Se rechaza el correlativo de la demanda, haciendo constar que el demandante continúa su temeraria conducta de perturbar el normal aprovechamiento que viene realizando mi representado. Alegó los fundamentos de derecho que estimó aplicables y terminó suplicando sentencia absolviendo de la misma a mi representado, con expresa imposición de costas al demandante quien debe ser condenado además al pago de los daños y perjuicios que se determinen en trámite de ejecución de sentencia. Asimismo en su contestación, el demandado formulaba demanda reconvencional alegando los fundamentos de derecho que estimó procedentes y suplicando que se declare: Primero: Que las aguas del manantial sito en el monte del Valhondo, hoy terreno segregado y propiedad de don Juan Antonio son aguas públicas. Segundo: Que el manantial citado y los caudales objeto de aprovechamiento por mi representado, no son propiedad del reconvenido por no haber sido objeto de transmisión según el titulo de propiedad aportado en su demanda. Tercero: Que la propiedad del monte de Valhondo y subsiguientemente su propietario actual don Juan Antonio , ha perdido en virtud de prescripción extintiva y a favor de otros propietarios de predios inferiores, entre los que se encuentra mi representado, su derecho a aprovechar las aguas del manantial aludido. Cuarto: Que mi representado tiene derecho al aprovechamiento pacífico de las aguas del manantial ubicado en el monte Valhondo, hoy en terreno segregado propiedad del reconvenido, sin que dicho uso y aprovechamiento pueda ser interrumpido por el dueño de los terrenos donde está ubicado el manantial ni cualesquiera otros que no hubiesen acreditado mejor titulo o derecho. Quinto: Que la finca propiedad de mi representado tiene adquirida una servidumbre forzosa de acueducto sobre terrenos del monte Valhondo, hoy propiedad de don Juan Antonio , que ostenta la condición de predio sirviente, destinada al suministro de agua potable para el servicio doméstico de vivienda, piscifactoría y riego, derivando los caudales necesarios del manantial existente en el predio propiedad del reconvenido. Sexto: Condenar al reconvenido a las costas del presente juicio en el supuesto de temeraria oposición.

Las partes evacuaron los traslados que para réplica y duplica les fueron conferidos, insistiendo en los hechos, fundamentos de derecho y súplica de sus escritos de demanda y contestación.

Recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente y figura en las respectivas piezas.

Unidas a los autos las pruebas practicadas, se entregaron los mismos a las partes por su orden para conclusiones, trámite que evacuaron en respectivos escritos, en los que solicitaron se dictase sentencia de acuerdo con lo que tenían interesado en los autos.

El señor Juez de Primera Instancia de Guadalajara número uno dictó sentencia con fecha veinticinco de noviembre de mil novecientos ochenta y tres , cuyo fallo es como sigue: Que estimando la demanda formulada por el Procurador señor Roa Cámara, en nombre y representación de don Juan Antonio , debo condenar como condeno al demandado don Alberto representado por la Procuradora señorita Martínez Gutiérrez, a que retire la pileta o arqueta y los tubos de conducción de agua que ha colocado dentro de la finca del demandante descrita en el primer resultando de esta resolución, restableciendo la obra realizada a su primitivo estado y condenándole asimismo a los daños y perjuicios que hubieren podido causarle, y si los hubiere, que se fijarán en ejecución de sentencia. Y desestimando la reconvención formulada por dicho demandado, debo de absolver y absuelvo de la misma, en todos sus pedimentos, a la parte actora, y todo ello sin hacer expresa declaración de condena en cuanto a las costas causadas en este litigio.

Interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de Primera Instancia y tramitado el recurso con arreglo a derecho la Sala Tercera de lo Civil de la Audiencia Territorial de Madrid, dictó sentencia con fecha treinta de septiembre de mil novecientos ochenta y cinco , con la siguiente parte dispositiva: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Alberto contra la sentencia dictada en estas actuaciones por el Juzgado número uno de Guadalajara, en fecha veinticinco de noviembre de mil novecientos ochenta y tres, debemos confirmar y confirmamos en todas sus partes la citada resolución; sin hacer a ninguno de los litigantes expresa imposición de las costas causadas en esta instancia.

Previo depósito de veinticinco mil pesetas el Procurador doña Aurora Gómez Villaboa y Mandri en representación de don Alberto ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia pronunciada por la Sala Tercera de lo Civil de la Audiencia Territorial de Madrid, con apoyo en los siguientes motivos:

Infracción por no aplicación del artículo catorce de la Ley de Aguas y del artículo quinientos cincuenta y siete del Código Civil . Tanto el Juzgado como la Audiencia señalan que el señor Juan Antonio adquirió la finca al Ayuntamiento con el manantial incluido, pero no se cuestionan que sobre esas aguas existen unos derechos de aprovechamiento a los que estaba sometido el propio Ayuntamiento, el cual como se demuestra en autos, nunca utilizó tales aguas y por tanto con arreglo al artículo catorce de la Ley de Aguas de mil ochocientos setenta y nueve , al haberse interrumpido el aprovechamiento por el titular por espacio de un año y un día consecutivos, dicho titular pierde el dominio de las aguas, adquiriendo el derecho quien por un año y un día consecutivos los hubiera aprovechado. Ello supone, que no habiendo sido aprovechados tales aguas ni por el Ayuntamiento, ni por el señor Juan Antonio , y estando aprovechados por mi representado desde mil novecientos sesenta y ocho, éste ha adquirido un derecho de aprovechamiento sobre ellas.

Infracción por interpretación errónea del artículo siete del Código Civil . En este caso se está ejercitando un derecho de propiedad, inadmisible desde el punto de vista social, para privar de unas aguas que no se utilizan, el que realmente las necesita y las viene utilizando.

Infracción por aplicación indebida del artículo mil novecientos dos del Código Civil . En la sentencia del Juzgado confirmada por la Audiencia condenan al pago de daños y perjuicios a mi representado, cuando en ningún momento éste es responsable de ningún perjuicio causado. Es evidente que no existe responsabilidad legal de mi representado pero si fuera posible aplicar el artículo cuatrocientos 'cincuenta y cinco del Código Civil , nos encontramos que falta la mala fe, ya que no se ha aprobado su existencia por el señor Juan Antonio . Tampoco existe responsabilidad contractual, cuasi-contractual o responsabilidad derivada de delito o falta, con lo que nos queda únicamente la responsabilidad extracontractual o aquiliana del artículo mil novecientos dos del Código Civil . Sin embargo tampoco se dan en este caso los elementos necesarios ya que queda excluida la antijuridicidad por estar actuando mi representado en virtud de un derecho de aprovechamiento en base al artículo catorce de la Ley de Aguas . No existe daño, ya que el agua aprovechada por mi representado no había sido nunca utilizada por los propietarios de la finca. No existe tampoco culpa, no sólo por no haberse probado su existencia, como exige la sentencia de veintidós de febrero de mil novecientos setenta y ocho.Noveno: Admitido el recurso e instruida la recurrente, los autos se mandaron traer a la vista con las debidas citaciones.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. don Ramón López Vilas.

Fundamentos de Derecho

En el primer motivo, formulado al amparo del número quinto del articulo mil seiscientos noventa y dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se denuncia infracción, por no aplicación, del artículo catorce de la hoy ya derogada Ley de Aguas de mil ochocientos setenta y nueve, vigente al tiempo de interponer la demanda y del artículo quinientos cincuenta y siete del Código Civil argumentando, en síntesis, que al haberse interrumpido el aprovechamiento de las aguas por el titular del predio donde las aguas nacen durante más de un año y un día consecutivos, dicho titular pierde el dominio de las aguas no aprovechadas adquiriendo el derecho a ellas quien por igual espacio de tiempo las hubiere aprovechado, deduciendo de ello el recurrente que es aquí donde entra en juego el artículo quinientos cincuenta y siete del Código Civil que regula la servidumbre forzosa de acueducto, ya que partiendo -dice- del derecho de aprovechamiento que el articulo catorce de la Ley de Aguas le concede, lo único que el demandado hace es conducir sus propias aguas a través de un predio intermedio. Pero al argumentar así olvida el recurrente que el derecho de aprovechamiento por un tercero de las aguas que nacen en un fondo de propiedad privada, en los supuestos en que el dueño de éste no las aproveche en su totalidad o en parte ( artículos diez, once y catorce de la Ley de Aguas ), sólo tiene lugar cuando "las aguas no aprovechadas salen del predio donde nacieron y entran naturalmente a discurrir por otro de propiedad privada». A partir de ese momento, los dueños de tales predios "inferiormente situados y los lateralmente en su caso adquieren, por orden de su colocación, la opción de aprovechar aquellas aguas y consolidar por el uso no interrumpido de su derecho» (artículos cinco y diez de la Ley de Aguas a los que expresamente remite su articulo catorce). Pero lo que no pueden hacer los dueños de tales predios inferiores o laterales, ni por supuesto ningún tercero, es penetrar en la propiedad privada para buscar aguas o usar de ellas sin la licencia de sus dueños por prohibirlo terminantemente el articulo cuatrocientos catorce del Código Civil y el ciento veintisiete de la repetida Ley de Aguas. Y lo cierto es que en el caso de autos -según expresa la sentencia de primera instancia- lo que hizo el hoy recurrente fue realizar el aprovechamiento "por medios artificiales no por el cauce natural del agua y desde que ésta sale de la finca, sino que la toma del agua se ha realizado en el mismo manantial con la construcción de una arqueta de cemento de forma viciosa y clandestina y sin conocimiento ni autorización del dueño», extremos éstos a los que es obligado atenerse por no haber sido impugnados en casación. Partiendo, pues, de la inexistencia de derecho por parte del recurrente al aprovechamiento abusivo que ha llevado a efecto, huelga hablar de servidumbre forzosa de acueducto, cuyo principal requisito consiste precisamente en acreditar el derecho a la disponibilidad de las aguas cuya conducción se intenta. Todo lo cual impone la desestimación del motivo.

Igual rechazo merece el correlativo, también articulado por el ordinal quinto, en el que se acusa infracción, por no aplicación, del artículo siete del Código Civil , en cuanto dispone que "los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe. La Ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo». En este caso -dice el recurrente- se está ejercitando un derecho de propiedad inadmisible desde el punto de vista social, para privar de unas aguas que no se utilizan a quien realmente las necesita y viene utilizando. Pero tales argumentos carecen de virtualidad desde el momento en que el actor, aquí recurrido, no intenta privar a nadie del uso de las aguas que naturalmente salen de su fondo. Lo que justamente trata de impedir es que el recurrente, contraviniendo los ya citados artículos cuatrocientos catorce del Código Civil y ciento veintisiete de la Ley de Aguas , penetre en la propiedad ajena y sin permiso de su dueño verifique obras de captación en el mismo lugar en que las aguas nacen y conducirlas de forma viciosa y arbitraria hasta su propiedad. Como ha declarado esta Sala, la doctrina del abuso del derecho ha de ser aplicada con especial cuidado como de excepcional condición que es y presupone, en cuanto institución de equidad, una actitud meramente pasiva del que sufre un daño en su patrimonio, sin culpa por su parte. En el caso de autos no cabe sostener que el actor procediese con abuso de derecho puesto que ni se ha probado la intención de dañar ni la falta de un interés legitimo ni procedió de mala fe (que sería necesario probar) o contra la función social del derecho ejercitado, cuyos limites normales fueron respetados. El actor se limitó a ejercitar normalmente un derecho que le corresponde según Ley, con licita finalidad de poner término a una transgresión jurídica, concurriendo por tanto a su favor una justa "causa litigantis» que excluye todo abuso de derecho (sentencias de cinco de febrero y nueve de junio de mil novecientos cincuenta y nueve, siete de julio de mil novecientos ochenta, treinta y uno de octubre de mil novecientos ochenta y uno, nueve de febrero y veinticinco de junio de mil novecientos ochenta y tres, treinta y uno de diciembre de mil novecientos ochenta y cinco, cinco de abril y treinta de junio de mil novecientos ochenta y seis).

Por la misma vía del ordinal quinto se articula el tercero y último motivo en el que se alega infracción por aplicación indebida del articulo mil novecientos dos del Código Civil . La sentencia de primera instancia, confirmada por la de apelación, sin hacer razonamiento alguno al respecto en los fundamentos legales, en la parte dispositiva condena al demandado "a los daños y perjuicios que hubieren podido causarle, y si los hubiere, que se fijarán en ejecución de sentencia», lo cual evidencia que el actor no probó en el momento procesal oportuno la existencia de tales daños y perjuicios y consiguientemente el Tribunal "a quo» debió absolver al demandado de tal condena, por cuanto es reiterada la doctrina de esta Sala que enseña que para que pueda prosperar la acción por daños y perjuicios es necesaria la prueba de ellos, sin que sean suficientes meras hipótesis o conjeturas; y ello sin perjuicio de que pueda dejarse para ejecución de sentencia la determinación del "quantum», pero partiendo siempre de las bases sentadas a tal efecto en aquélla (sentencias entre las más recientes de tres, siete de junio y veintinueve de septiembre de mil novecientos ochenta y seis), debiéndose estimar por tanto este motivo en los concretos términos que se indican.

La estimación del tercer motivo impone el acogimiento parcial del recurso y devolución al recurrente del depósito constituido, de conformidad con lo preceptuado en el artículo mil setecientos cuarenta y cinco de la Ley de Enjuiciamiento Civil . No procede hacer declaración en cuanto a las costas causadas en el mismo.

Por lo expuesto, en nombre de! Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Que con estimación parcial del recurso de casación interpuesto a nombre de don Alberto , contra la sentencia de treinta de septiembre de mil novecientos ochenta y cinco dictada por la Sala Tercera de lo Civil de la Audiencia Territorial de Madrid , debemos anular parcialmente la citada sentencia sólo en cuanto a la condena a indemnizar daños y perjuicios, rechazando el recurso en todo lo demás, sin imposición de las costas en él causadas; devuélvase a dicha parte recurrente el depósito constituido; y líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente con devolución de los autos y rollo de Sala que remitió.

ASI. por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCION LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Jaime Santos.- Ramón López Vilas.- Eduardo Fernández Cid.- Alfonso Barcala.- Gumersindo Burgos.- Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha por el Excmo. Sr. don Ramón López Vilas, Magistrado de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, Ponente en estas actuaciones, hallándose la misma celebrando audiencia pública, de lo que como Secretario, certifico.-Antonio Docavo.- Rubricado.