STS 1, 10 de Diciembre de 1986
| Ponente | RAMON MONTERO FERNANDEZ-CID |
| ECLI | ES:TS:1986:6889 |
| Número de Recurso | 35/1986 |
| Número de Resolución | 1 |
| Fecha de Resolución | 10 de Diciembre de 1986 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Sentencia
En la Villa de Madrid, a diez de Diciembre de mil novecientos ochenta y seis. En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende interpuesto por el procesado Everardo , representado por la Procuradora doña María del Carmen Tolosana Roncaño, contra
sentencia número 265/1985, de veintidós de junio, dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, en causa seguida contra dicho procesado por delitos de violación y abusos deshonestos; se han constituído los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo expresados al margen para la deliberación y fallo de dicho recurso, en el que es parte recurrida el Ministerio Fiscal y ponente el
magistrado Excmo. Sr. don Ramón Montero Fernández-Cid.-I. ANTECEDENTES
El Juzgado de Instrucción número tres de Málaga
instruyó, con el número 136 de 1984, sumario contra dicho procesado
por los expresados delitos. Conclusa la instrucción y elevada la
causa a la Audiencia, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga dictó la sentencia de que también se ha hecho mérito, cuya resultancia probatoria dice así:. "1 RESULTANDO probado y así se
declara: Que, en fechas no determinadas del mes de Noviembre de 1984,
el procesado Everardo , sin antecedentes penales, aprovechando la ausencia del domicilio familiar sito en esta ciudadde su esposa Inés , hizo objeto de tocamientos obscenos en dos ocasiones a la hija habida de su matrimonio Raquel , nacida el dia 1 de Diciembre de 1965 e invidente,
lo que consiguió dada la limitación que padecía, sujetándola,
llegando en una ocasión, cuando se encontraba acostada, a tener acceso carnal con la misma por los mismos medios".-Segundo.- La referida sentencia contiene a su vez la parte dispositiva o fallo del tenor literal siguiente:. "Que debemos condenar y condenamos al procesado Everardo , como autor criminalmente responsable de un delito de violación y dos delitos de
abusos deshonestos, con la concurrencia de la circunstancia agravante
de parentesco, a las penas de CATORCE AÑOS Y DIEZ MESES DE RECLUSION MENOR, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, por el delito de violación, y dos penas de DOS AÑOS Y
CINCO MESES DE PRISION MENOR, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el
tiempo de la condena, por los delitos de abusos deshonestos, a indemnizar a Raquel con doscientas mil pesetas y al pago de las costas procesales y tasas judiciales, siendo de abono para el cumplimiento de las expresadas penas el tiempo que ha estado privado de libertad en la presente causa y se aprueba por sus propios fundamentos el auto de insolvencia que el Juzgado Instructor dictó y
consulta en el ramo separado correspondiente".-Tercero.- Notificada la referida sentencia a las partes, por el procesado se interpuso contra la misma recurso de casación por infracción de ley que basó en los motivos siguientes: 1)- Al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, al haberse infringido por aplicación indebida el artículo 849,
dícese, 429-1 del Código penal, pues la conducta descrita en el escueto resultando de hechos probados de la sentencia no supone una violencia o intimidación no sólo absoluta, sino tan siquiera eficaz
al fin pretendido.- 2)- Con apoyo en el mismo artículo 849-1, por vulneración por aplicación indebida del artículo 430 del Código penal, por las mismas razones que el motivo anterior; mas en todo caso las distintasinfracciones serían una sola continuada.- 3)- También con cita de
dicho artícul o 849-1, al haberse infringido por inaplicación el artículo 69 bis del Código penal, al existir en todo caso infracción de un precepto penal semejante por lo que se estaría en presencia de
un delito continuado.-Cuarto.- La recurrente no estimó necesaria la celebración de vista del recurso y en el trámite de instrucción el Ministerio Fiscal expresó su conformidad con dicha petición e impugnó los tres motivos
del recurso; acordándose por providencia de 26 de septiembre último admitir a trámite el recurso y señalar para la deliberación y fallo del mismo la fecha que por turno le correspondiere.-Quinto.- Oportunamente se señaló para dicho acto el dia 30 de
octubre último, acordándose en dicho acto por la Sala, con suspensión del término para dictar sentencia, y para mejor comprensión de los
hechos, recabar de la Audiencia de origen el sumario y el rollo de
Sala, librando al efecto la oportuna comunicación telegráfica. Recibidos sumario y rollo se alzó la suspensión acordada y se pusieron las actuaciones a disposición de este Tribunal para dictar sentencia.-
En el primer motivo del recurso, interpuesto con base
rituaria del art. 849-1 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, se denuncia la vulneración por aplicación indebida del art. 429, núm. 1,
del Código penal, por estimar el recurrente que la conducta descrita en la lacónica narración histórica de la sentencia sometida a recurso --"lo que consiguió dada la limitación (ceguera) que padecía, sujetándola"-- no suponía una violencia o intimidación no sólo
absoluta, sino tan siquiera eficaz al fin pretendido. Sobra razón a la recurrente al tildar el relato fáctico de lacónico. Lo que pudo y debió haber sido impugnado por el cauce procesal del artículo 851-1 de la Ley de Enjuiciamiento criminal ha tenido que ser suplido por esta Sala haciendo uso de la facultad-deber del párrafo último del artículo 899 de dicha Ley procesal; y examinadas a la luz de lasfunciones propias de la casación las actuaciones, de éstas se
desprende:
-
Que el verbo "sujetar", utilizado en gerundio en el "factum", no tiene en aquéllas otro contenido que el, conforme a la
declaración de la víctima, de que cuando ella apartaba a su padre, "él le apretaba con fuerza el brazo y la sujetaba" (Dec. en
atestado, folio 2 del sumario) y que "al resistirse él la obligaba cogiéndole los brazos y haciendo fuerza para que ella no impidiese que su padre consumara el acto". (Declaración sumarial, folio 11).
-
En cuanto a unas posibles amenazas, la declaración policial de la víctima se limita a expresar que "le decía que no se lo dijera a su
madre; sobre todo cuando estaba con ella en la cama" y la prestada judicialmente en la fase instructoria, que:"bajo amenaza de que no llegase a decírselo a su madre y que le pusiera alguna excusa a su madre si ella se daba cuenta de algo" (Folios ant. indicados).
Completado así el "factum", es obvio que el primer motivo del recurso debe necesariamente prosperar. La jurisprudencia de este Tribunal ha venido reiteradamente declarando que para la incardinación o residenciación de la conducta en el número 1 del artículo 429 del
Código penal es preciso que exista una fuerza o acción física idónea,
eficaz o suficiente, seguida de una resistencia de la mujer agredida en su libertad sexual que sea seria abierta, mantenida y evidente
(SS., entre muchas, de 10 de diciembre de 1968, 17 de marzo de 1976, 20 de noviembre de 1980, 15 de diciembre de 1981 y 1 y 16 de octubre
de 1985): declarándose por tal doctrina que ni la fuerza ni la intimidación han de ser exigidas en términos tan absolutos que deban presentar caracteres de irresistibles, invencibles o de gravedad
inusitada, sino que basta que hubieren resultado suficientes y eficaces en la ocasión concreta para llegar al yacimiento. Conectando esta doctrina con la más autorizada de carácter científico reciente se advierte que no cabe estimar existente la fuerza o intimidaciónque vertebran entitativamente este tipo básico de la violación. Ni la fuerza o "vis" física alcanza carácter alguno de invencibilidad, ni existe en la causa a la luz del principio de presunción de inocenciaelevado al rango de derecho fundamental por el art. 24.2 de la
Constitución prueba alguna de que la víctima verificase resistencia
alguna ni las amenazas, tal y como son configurables a partir de la
prueba obrante en la causa, ostentan la necesaria nota de gravedad, al limitarse --y ello tomando como eficaz la única prueba de cargo realmente existente-- a expresar que no le dijese nada a su madre, pero sin indicar cuál hubiese sido el contenido de esas supuestas
amenazas. Con ello, del relato no se deduce ni la existencia de fuerza física eficaz ni de una amenaza grave representada por el anuncio de causar de forma inmediata el mal si la mujer, como se ha
dicho doctrinalmente, no consiente, inmediatamente también, el
yacimiento; a lo que aun habría que añadir también, acogiendo la ya referida dirección de la doctrina científica, de la proporcionalidad entre la grave conminación penal normativa del delito de violación y la del mal conminado para obtener el yacimiento; conclusivamente: siempre que el mal con que se amenaza no sea constitutivo de delito no será válido hablar de conminación causalmente eficaz; por lo que
al no existir, según lo expuesto, ninguno de los presupuestos viabilizadores del tipo previsto en el artículo 429-1 del Código
penal, procede, al haber sido aquél indebidamente aplicado, la estimación de este primer motivo impugnativo.-Segundo.- Por las mismas razones y con apoyo en el citado artículo 849-1 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, el recurrente articula un segundo motivo de fondo en el que denuncia una supuesta infracción del artículo 430 del Código penal, estimando que al tratarse de una figura delictiva tributaria de la del precedente artículo 429, la estimación de inexistencia de fuerza o intimidación eficaz para la apreciación del tipo-matriz conllevaría la misma conclusión para la del delito de abusos desonestos. La conclusión del recurrente no se muestra exacta por dos órdenes de razones:
-
Porque si bien es cierto que las formas comisivas del tipo de abusos deshonestos son
las mismas del de violación, la acción o dinámica comisiva enderezadaa la obtención de los resultados pretendidos en ambas figuras
delictivas es divergente, al ser el proceso acción/resultado más
laborioso y lento en la violación, al exigir una posición propicia de la víctima y al requerir un crono más o menos prolongado, en tanto que en los abusos deshonestos, la comisión puede ser instantánea, fugaz e incluso sin tocamientos epidérmicos directos sobre zonas o regiones anatómicas erógenas; de lo que claramente se desprende que esta misma dinámica comisiva diferente requiere una disímil valoración tanto en orden al requisito de la fuerza eficaz cuanto en
el de la resistencia oponible, por lo que lo que pudo ser reputado desde ambas vertientes para estimar existente el delito de violación
puede, y aun debe, ser considerado suficiente para la existencia de del tipo de abusos deshonestos violentos; como sucede en el presente
supuesto, en el que la simple sujección de los brazos de la víctima y ceguera o invidencia de ésta convertían en causalmente eficaz la
acción del procesado y, a la vez, disminuían la entidad exigible a la resistencia a adoptar por la víctima. b) Por aplicación del mismo principio de propoorcionalidad entre la gravedad de la ofensa y sanción penal subsiguiente y la de la acción/intimidación, la parificación entre violación y abusos deshonestos desaparece también; por lo que procede desestimar este segundo motivo de impugnación.-Tercero.- El último de los motivos, asimismo interpuesto por la via procesal del citado artículo 849-1 de la Ley de Enjuiciamiento
criminal, denuncia una supuesta infracción del artículo 69 bis del
Código penal, por haber inaplicado dicha norma la sentencia sometida a recurso cuando -en el sentir del recurrente- debió hacerlo dados los términos con que dicho precepto sustantivos aparece redactado por la Ley Orgánica 8/1983, de 25 de junio, que literalmente dispone que
"quedan exceptuadas de lo dispuesto en el párrafo anterior, las ofensas a bienes jurídicos eminentemente personales, salvo las constitutivas contra el honor y la honestidad, en cuyo caso se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido paraaplicar o no la continuidad delictiva". La inaplicabilidad de la figura del delito continuado a los supuestos de abusos deshonestos violentos fué reiteradamente sancionada por la doctrina de esta Sala anterior a la expresada Ley reformadora, al declarar que dicha figura delictiva se consuma o agota por la mera actividad que supone a la libertad sexual del sujeto pasivo, por lo que resulta imposible ligar las diversas actuaciones temporalmente distanciadas, a pesar de efectuarse sobre la misma persona ofendida por el propio sujeto
activo, porque cada acto, aunque sea idéntico, no es parte de un quehacer incompeto ni la voluntad que lo anima es fracción de un homogéneo proceso unitario previo (SS., entre muchas, de 29 de abril
de 1968, 27 de mayo de 1972, 25 de junio de 1977 y 22 de noviembre de
1979). Tras la consagración legislativa de la figura la doctrina ha de ser idéntica en los supuestos en que a la infracción contra la honestidad se sobreañada el plus representado por un ataque contra un bien eminentemente personal cual el de la libertad, en estos casos en
su manifestación sexual. Así lo ha entendido esta Sala en la S. de 31
de diciembre de 1985, al declarar que ello es así "por la común condición en todos ellos de ser bienes eminentemente personales" y en
el mismo sentido, la S. de 31 de enero de 1986, recogiendo la doctrina de la anteriormente citada y la contenida e n las SS. de 3
de marzo, 8 de junio y 14 de julio de 1984, configura, como no podía
ser menos, la libertad sexual como bien eminentemente personal y por ello exceptuado en principio de la continuidad delictiva, aunque haga la salvedad excepcional de los supuestos de existencia de "una misma situación intimidatoria o de violencia, entre los mismos sujetos y en el marco de una misma ocasión y de circunstancias inmediatas de tiempo y lugar". Todo ello conduce a la desestimación de este tercer motivo por infracción de ley sin precisión de aducir insistencias fundamentadoras que serían meras reiteraciones, ya que la rúbrica del título IX del Libro II del Código penal en realidad encuadra distintas infracciones que tiene de común entre sí el tratarse de acciones deshonestas, inmorales, pero que difieren entre sí por referirse a bienes jurídicamente protegidos distintos; y como los delitos de violación yabusos deshonestos violentos atacan el de la libertad sexual de la
persona, llano es que normativamente, como bienes eminentemente
personales que son, no pueden sujetarse a la disciplina de la
continuidad delictiva.-III.
Que debemos estimar y estimamos el primer motivo el recurso de casación por infracción de ley interpuesto por el
procesado Everardo contra sentencia dictada por la
Sección segunda de la Audiencia Provincial de Málaga en causa seguida al mismo con el número 136 de 1984 por el supuesto delito de
violación; casando y anulando parcialmente dicha sentencia y declarando de oficio las costas del recurso. Publíquese esta sentencia y la que a continuación se dicte en la Colección
Legislativa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Ramón Montero Fernández-Cid , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
-
SAP Madrid 200/2007, 4 de Mayo de 2007
...la comisión de un único delito, con la lógica posibilidad de individualización de la pena en atención a la gravedad del hecho (v. SSTS de 10-12-86 y 16-12-91 Los condenados, conjunta y solidariamente, indemnizaran a Elena en la cantidad de 120.000 € por los daños morales que le han ocasiona......
-
STSJ Andalucía 341/2004, 29 de Enero de 2004
...la pasividad de la víctima cuando la resistencia aparece como inútil o el temor la inhibe (confr. SSTS 12 junio 1985 [RJ 1985\2997]; 10 diciembre 1986 [RJ 1986\7899]; 17 marzo 1987 [RJ 1987\2180]; 3 mayo 1990 [RJ 1990\3838] y 12 julio 1990 [RJ 1990\7906 ]), lo que, dicho respecto a la intim......