STS, 1 de Diciembre de 1986

PonenteEDUARDO FERNANDEZ-CID DE TEMES
ECLIES:TS:1986:6697
Fecha de Resolución 1 de Diciembre de 1986
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

. 723.- Sentencia de 1 de diciembre de 1986

PROCEDIMIENTO: Juicio declarativo ordinario de mayor cuantía.

MATERIA: Contrato de Corretaje.

DOCTRINA: Al estar regido el contrato de corretaje por las disposiciones generales de los títulos 1.° y 2.º del libro 4.º del Código Civil, la prescripción del derecho ejercitado para el cobro de la comisión debe atenerse a lo dispuesto en el artículo 1.974 , en su último inciso, al tratarse de una acción

personal que no tiene señalado término especial en ningún otro precepto, por lo que no prescribe

hasta los quince años. En este contrato, según su naturaleza jurídica, el mediador se obliga, a

cambio de una remuneración, a promover o facilitar la celebración de un determinado contrato entre la otra parte y un tercero, poniéndolos en relación. Está falto de regulación legal y es lícito al amparo del artículo 1.255 del Código Civil , debiendo también considerarse atípico, innominado, «sui generis», «fació ut des», principal, consensual y bilateral, según diversas sentencias, o simplemente unilateral, por surgir sólo una obligación - la del que hace el encargo- de pagar al mediador si su actividad resulta eficaz y se celebra el contrato objeto de la mediación. Lo normal, pues, es que el corredor tenga derecho a la retribución en el caso de que llegue a tener realidad el negocio jurídico objeto de la mediación como consecuencia de la actividad por él desplegada, pero sin que se obligue a responder del buen fin de la operación, cosa que requeriría un pacto especial de garantía, expreso o determinado por el uso, cual se prevé en el artículo 272 del Código de Comercio para la comisión, una de las formas concretas de colaboración mercantil.

En la villa de Madrid, a uno de diciembre de mil novecientos ochenta y seis; en los autos de juicio declarativo de mayor cuantía, promovidos ante el juzgado de Primera Instancia de Burgos número uno por Lyra S.A., domiciliada en Madrid, contra Hijos de Raimundo Yllera S.L., domiciliada en Burgos, sobre reclamación de cantidad; y seguidos en apelación ante la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Burgos, que ante nos penden en virtud de recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por la parte demandada representada por el Procurador don José Granados Weil y con la dirección del Letrado don José María Colón Fernández, habiéndose personado la parte actora, representada por el Procurador don Francisco de Guinea y Gauna y con la dirección del Letrado don Fernando Dancausa de Miguel.

Antecedentes de hecho

1. El Procurador don Carlos Aparicio Alvarez, en representación de «Lyra, S.A.», formuló ante el Juzgado de Primera Instancia de Burgos número uno demanda de mayor cuantía contra «Hijos de Raimundo Yllera, S.L.», sobre reclamación de cantidad, estableciendo los siguientes hechos: Que su patrocinada es intermediaria entre otras empresas, para que concluyan contratos de compra y venta, a cambio de una comisión, y ésa es la relación entre la actora y demandada, en la que Lyra, S.A. ha actuado como intermediaria y sólo excepcionalmente como representante de «Hijos de Raimundo Yllera, S.L.». Segundo. El modo de formalizar los contratos consiste en extender el correspondiente documento por parte de Lyra, S.A. y se envía al comitente para su firma, si bien, dada la rapidez necesaria en este tipo de negociaciones, el contrato se perfecciona e incluso se consuma aun antes de la devolución del documento firmado. Tercero. Durante mucho tiempo, en que ambas empresas han tenido relaciones comerciales, lademandada no ha realizado pagos con normalidad, entregando cantidades a cuenta y a partir del once de enero de mil novecientos setenta y nueve, la demandada cesó totalmente en sus pagos. Cuarto. Cuando Lyra, S.A. estaba decidida a acudir a los Tribunales, recibió una carta de la demandada, negando inexplicablemente algunas de las facturas reclamadas.

Quinto

Hasta la carta de trece de mayo de mil novecientos ochenta, la sociedad demandada nunca había estado disconforme con las facturas de su representada y sólo cuando se ha visto en la imposibilidad de abonar sus deudas ha acudido a afirmaciones falsas. Sexto. Concretamente, acompañan documentos doce a veinticinco, que son contratos celebrados que obligan a la demandada a abonar su importe. Séptimo. Parten de la base de la existencia de deudas contraídas por la demandada por un total importe de un millón setecientas cincuenta y siete mil ciento cuarenta y seis pesetas que extensamente detallan. Octavo. En numerosas ocasiones la demandante ha requerido a la demandada al pago de sus deudas. Seguidamente alegó los Fundamentos de Derecho que estimó de aplicación al Juzgado de sentencia en la que se condene al demandado a entregar a su principal la cantidad reclamada de un millón setecientas cincuenta y siete mil ciento cuarenta y seis pesetas, más los intereses legales desde la interposición de la demanda, con expresa imposición de costas.

2. Admitida la demanda y emplazada la demandada Hijos de Raimundo Yllera, S.L. compareció en los autos en su representación el Procurador don Eugenio Gutiérrez y Diez Baldeón que contestó a la demanda, oponiendo a la misma: Previo. Niegan los enfrentados en cuanto no se acepten expresamente. Primero. Lyra, S.A. siempre ha actuado con su mandante como comisionista de ventas, es decir como mandatario mercantil, pero nunca se ha encomendado a Lyra, S.A. operaciones de compra, y en los casos en que ha facilitado adquisiciones, ha actuado como comisionista de empresas extranjeras. Segundo. En los casos en que Lyra, S.A. intervenía en operaciones de venta realizadas por Hijos de Raimundo Yllera, S.L. ponía en contacto a la misma con la firma compradora extranjera, y en cada caso pactaban condiciones especiales del contrato. Tercero. Las relaciones entre las partes son antiguas, su representada ha venido entregando cantidades redondas al comisionista. Cuarto. El presente procedimiento se originó en mil novecientos ochenta, cuando Lyra, S.A., pretende la liquidación de comisiones devengadas y cuando se practica la correspondiente liquidación y su mandante verifica que al trece de mayo de mil novecientos ochenta, Lyra, S.A. le adeuda ochocientas ochenta y siete mil trescientas noventa y cinco pesetas en lugar de resultar ella deudora de la demandante. Quinto. La parte actora tacha el contenido de la carta de falso, lo que sucedió es que al pretender la actora la liquidación su representada verifica el estado real de las cuentas entre las partes y se ve que su representada ha abonado dos millones de pesetas entregadas en mil novecientos setenta y ocho. Sexto. Ya indicaron que Lyra, S.A. adeuda a su mandante ochocientas ochenta y siete mil trescientas noventa y cinco pesetas, y la premura del tiempo para contestar la demanda le ha impedido reunir los documentos necesarios para formular reconvención. Séptimo. Impugnan las cantidades reclamadas en la demanda, que se citan en el correlativo. En cuanto al pago de ciento cincuenta y cinco mil cuarenta pesetas, correspondiente al contrato de dos de febrero de mil novecientos setenta y siete, no ha lugar al pago, porque efectivamente dicho contrato se acompaña en francés, sin traducción, y de ese documento se desprende que se trataba de una venta a una firma italiana de mil cuatrocientas/mil seiscientas Tm. de algarrobas; en el apartado de condiciones, se indicaba expresamente que el comprador, daría al vendedor, su representada, un preaviso mínimo de un mes antes de cada embarque, para indicar si deseaba toda la mercancía a granel o la mitad en sacos, el comprador no avisó en el plazo indicado y por tanto no se suministró la mercancía, de donde resulta que no hay derecho a percibir comisión alguna. Por tanto, el contrato no se consumó. La cantidad de un millón cuatrocientas mil veintidós pesetas que también pretenden cobrar en base al documento cuarenta y seis, también en francés, carece de fundamento, pues en ese contrato su representada actúa como comprador de una sociedad mexicana. Octavo. No ha habido más conversaciones entre las partes que las cartas que se acompañan a la demanda y el acto de conciliación. Seguidamente alegó los Fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, alegando la excepción de prescripción y suplicó al Juzgado dicte sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda, e imponga las costas a la parte actora.

Las partes evacuaron los traslados que para réplica y duplica les fueron conferidos, insistiendo en los hechos, fundamentos de derecho y suplica de sus escritos de demanda y contestación.

Recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente y figura en las respectivas piezas.

Unidas a los autos las pruebas practicadas, se entregaron los mismos a las partes por su orden para conclusiones, trámite que evacuaron en respectivos escritos, en los que solicitaron se dictase sentencia de acuerdo con lo que tenían interesado en los autos.El señor Juez de Primera Instancia de Burgos número uno dictó sentencia con fecha catorce de octubre de mil novecientos ochenta y uno , cuyo fallo es como sigue: Que debo de declarar y declaro no haber lugar a la demanda y en su consecuencia debo absolver y absuelvo de la misma a la demandada «Hijos de Raimundo Yllera, S.L.», todo ello sin hacer expresa declaración en cuanto a costas.

Interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de Primera Instancia por la representación de la actora y tramitado el recurso con arreglo a derecho, la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Burgos, dictó sentencia con fecha once de abril de mil novecientos ochenta y cuatro , con la siguiente parte dispositiva: Estimado el presente recurso y con revocación de la sentencia apelada, que debemos es timar y estimamos fundamentalmente la demanda deducida por la re presentación de la entidad «Lyra, S.A.» contra «Hijos de Raimundo Yllera, S.L.», objeto del juicio, y, en su consecuencia, condenamos a dicha sociedad demandada a pagar a la demandante la cantidad de un millón setecientas cincuenta y siete mil ciento cuarenta y seis pesetas con ochenta y cinco céntimos; y desestimamos las demás pretensiones de las partes, sin imposición de costas en ambas instancias.

El Procurador don José Granados Weil en representación de «Hijos de Raimundo Yllera, S.L.» ha interpuesto recurso de casación por infracción de ley contra la sentencia pronunciada por la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Burgos, con apoyo en los siguientes motivos:

Primero

Al amparo del número primero del artículo mil seiscientos noventa y dos de la Ley Procesal Civil . Infracción de ley por violación en sentido negativo que implica desconocimiento de la doctrina de este Tribunal Supremo contenida en las sentencias de tres de junio de mil novecientos cincuenta, diecisiete de mayo de mil novecientos sesenta y seis y tres de febrero de mil novecientos sesenta y siete . La sentencia de la Audiencia Territorial de Burgos, reconoce que los contratos celebrados por mediación de Lyra, no llegaron a consumarse. No obstante, entiende que la comisión se devenga y subsiste no obstante, y no se enerva, por el desistimiento unilateral del vendedor. Dicha doctrina es evidentemente contraria a la de este Tribunal Supremo contenida en las sentencias citadas, según la cual en el contrato de mediación o corretaje la retribución que al mediador ha de hacerse, sólo se le debe en el caso de que el negocio principal se realice o concluya. La sentencia que recurrimos, reconoce efectivamente que los contratos no llegaron a buen fin, pero sostiene que debe pagarse la remuneración pactada aunque el contrato celebrado por la mediación no se llegue a consumar, pues indica que se devenga y subsiste el derecho a remuneración, siempre que de las gestiones del mediador, se haya aprovechado quien concluya el contrato. Dicha doctrina es absolutamente contraria a la enunciada anteriormente, y equivale a sostener la validez de las obligaciones sin causa, en contra a lo expresamente indicado en el artículo mil doscientos sesenta y uno del Código Civil .

Segundo

Al amparo del número séptimo del artículo mil seiscientos noventa y dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Error de Derecho en la apreciación de la prueba que resulta de documentos auténticos que demuestran la equivocación evidente de la Sala al no apreciar la prescripción de determinadas partidas. Documentos auténticos. Señalamos como documentos auténticos los contratos aportados de contrario, como documentos números cuarenta y cuarenta y uno, así como los números cuarenta y dos y cuarenta y cinco, que corresponden a los contratos aportados por la parte actora de dos de febrero y dieciséis de septiembre de mil novecientos setenta y siete. No podemos olvidar que el artículo novecientos cuarenta y tres del Código de Comercio , remite al Código Civil, para los plazos de prescripción de las acciones. Por su parte el artículo mil novecientos sesenta y siete del Código Civil , señala que prescribirán por el transcurso de tres años las obligaciones de pagar a los agentes sus derechos y honorarios. La sentencia de este Tribunal de dieciocho de abril de mil novecientos sesenta y siete, aclara que en la expresión genérica «Agentes», están comprendidos los que tienen por oficio gestionar negocios ajenos. Por ello, los supuestos contratos de dos de febrero y dieciséis de septiembre de mil novecientos setenta y siete, están prescritos por haber transcurrido más de tres años, sin haber interpuesto demanda y otro cualquier género de interpelación judicial, no haberse reconocido la obligación ni renovado el documento. Y tampoco se puede decir, que la demanda de conciliación presentada en julio de mil novecientos ochenta y dos, pueda haber interrumpido la prescripción, respecto de la factura o reclamación dimanante del contrato de dieciséis de septiembre de mil novecientos setenta y siete, puesto que de acuerdo con el artículo cuatrocientos setenta y nueve de la Ley de Enjuiciamiento Civil , si no se promovió el juicio dentro de los dos meses siguientes, no tiene efectos interruptorios, habiéndose promovido la demanda principal después de más de cuatro meses de celebrado el acto de conciliación.

Tercero

Error de hecho en la apreciación de la prueba al amparo del número séptimo del artículo mil seiscientos noventa y dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que resulta respecto de los pretendidos contratos, de los documentos auténticos que señalamos en el cuerpo de este motivo. Correlativamente a los diseñados en el considerando quinto de la sentencia entendemos que la prueba relativa al contrato númerodoscientos veintiuno/mil novecientos setenta y siete de fecha dos de febrero de mil novecientos setenta y siete sobre el pago de ciento cincuenta y cinco mil cuarenta pesetas a parte del defecto de nulidad, de estar escrito en francés sin traducción alguna, expresa (documento números cuarenta y cuarenta y uno de la demanda, aportados por la parte contraria) que el comprador «Industrie Riunite Fratelli Gannelli», daría al vendedor «Hijos de Raimundo Yllera», un preaviso mínimo de un mes antes de cada embarque para indicar si deseaba toda la mercancía a granel o a la mitad en sacos. No hubo suministro porque el comprador no avisó en el plazo indicado, y por lo tanto no hay derecho a percibir comisión alguna. El mismo error pesa sobre el apartado b) del propio considerando en cuanto a la deuda de un millón cuatrocientas mil veintidós pesetas. En efecto también el documento número cuarenta y seis que es auténtico como aportado por la parte contraria está en francés y sin traducir, y por tanto con infracción procesal de la eurística probatoria. Está equivocado el criterio fáctico del Juzgador porque en éste caso el comitente era la Asociación Agrícola Local del Valle de Santo Domingo, México, el Comisionista Lyra, S.A. e Hijos de Raimundo Yllera, no interviene en la operación y como demuestran los documentos cuarenta y tres y cuarenta y cinco de la demanda es extraña la sociedad demandada a la relación entre comitente y comisionista. Lo que se pacta en el documento expresamente es que el vendedor la Asociación Agrícola, pagará a Lyra, S.A. una comisión de 5 $ USA, por tonelada métrica embarcada, luego está claro que Lyra, percibió su comisión del comitente mexicano y que por tanto nada puede reclamar a Hijos de Raimundo Yllera. Luego tanto esta cantidad como la anterior están erróneamente atribuidas a mi mandante por la Sala de Burgos, y debe ser casada sentencia por ambos conceptos. En cuanto a la cantidad de novecientas veinte mil pesetas que se reclaman con base en el contrato número seiscientos treinta y cuatro/setenta y nueve, como es consabido en francés sin traducir, en primer lugar resulta de la carta de trece de mayo de mil novecientos ochenta que esta operación fue reducida en principio a quinientas toneladas y que la reducción fue aceptada plenamente por Lyra, S.A. como se acredita con el documento número cinco que acompañamos en su día a la contestación. Igualmente según el documento número cuarenta y seis de la demanda, el pago debía hacerse por carta de crédito irrevocable confirmada por el Banco de Vizcaya en la Oficina Principal de Burgos, y pagadera por el mismo Banco contra la presentación de los documentos. El comprado, no cumplió tan tajante obligación, ya que la carta de crédito no llegó a Burgos ratificada hasta el veinticuatro de agosto de mil novecientos setenta y nueve, por lo que difícilmente se puede embarcar la mercancía a primeros de agosto. Las partidas a que se refiere el apartado d) del considerando las tiene acreditadas y cobradas Lyra, S.A.. En cuanto a los documentos cincuenta y cuatro y cincuenta y cinco de la demanda fueron impugnados por no estar firmados por ningún apoderado de mi cliente, entendiendo que no hay conexión ninguna entre lo que se dice en el siguiente considerando, y lo discutido.

9. Admitido el recurso e instruidas las partes se declararon los autos conclusos y se mandaron traer a la vista con las debidas citaciones.

Ha sido Ponente el Magistrado Excelentísimo Señor don Eduardo Fernández-Cid de Temes.

Fundamentos de Derecho

1. La cuestión litigiosa, que desemboca en el presente recurso de casación, se produce al reclamar Lyra, S.A., la cantidad resultante de una liquidación por los adeudos anotados a «Hijos de Raimundo Yllera, S.L.», de las primas o comisiones devengadas por diversos contratos de mediación realizada en su favor. La sentencia del Juzgado de Primera Instancia desestimó la demanda, pero la Audiencia Territorial la acogió, valorando la prueba pericial practicada y examinando de modo conjunto y pormenorizado toda la documental que se había aportado, hasta llegar a dicha liquidación de quince de noviembre de mil novecientos setenta y nueve, de la que eran antecedentes las de veinte de octubre de mil novecientos setenta y siete, seis de marzo de mil novecientos setenta y ocho y quince de diciembre del propio año.

De los tres motivos de recurso formulado por «Hijos de Raimundo Yllera, S.A.» el último acusa «error de hecho en la apreciación de la prueba al amparo del número séptimo del artículo mil seiscientos noventa y dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que resulta respecto de los pretendidos contratos, de los documentos auténticos que señalamos en el cuerpo de este motivo», refiriéndose después a los «correlativamente diseñados en el considerando quinto». La prioridad del examen de este motivo es obvia por razón de método y técnica jurídica, pero ha de ser rechazado con base en las siguientes consideraciones: Primera. No se concretan de modo claro y preciso cuáles son los hechos «erróneamente admitidos o sentados por el Tribunal "a quo" y cuáles los datos reveladores o demostrativos del error de la Sala, ni los que han de sustituir a aquéllos, de tal manera que esa falta de fijeza se ría causa suficiente para la desestimación, máxime cuando se hacen afirmaciones no contradichas por al Sala de Instancia, cuales el incumplimiento de condiciones pactada en los contratos perfeccionados mediante la mediación de Lyra, pero en los que ésta no fue parte, pues se otorgaron por quienes puso en contacto. Segunda. La alegación de que se aportaron documentos sin correspondiente traducción al castellano, más que como error de hecho, habría de alegarse como de derecho. Tercera. El documento auténtico no puede desarticularse del conjunto de laprueba cuando ésta ha sido apreciada así por el Juez (sentencias de siete de junio de mil novecientos ochenta y dos y catorce de octubre de mil novecientos ochenta y dos). Cuarta. No son documentos auténticos los básicos del proceso, no los que han sido estudiados por el Juez (sentencias de veintitrés de octubre, trece de noviembre y diecisiete de diciembre de mil novecientos ochenta y uno, veintitrés de octubre, veintidós de noviembre y siete de diciembre de mil novecientos ochenta y dos) y Quinta. Para que el recurso por error de hecho pueda prosperar se precisa: fehaciencia o autenticidad formal del documento; autenticidad material del mismo, es decir, que en sí contenga un dato revelador y demostrativo del error cometido en la sentencia; que dicho dato sea limpio, claro y terminante y no sea inferencia o deducción de la parte que lo alegue; que el documento y el hecho que constata no haya sido estudiado y valorado por el Juez como elemento de su juicio y que constituya prueba eficaz que destruya la afirmación de la sentencia (sentencias de cinco y diez de junio y veintiuno de diciembre de mil novecientos ochenta y uno, diez de octubre y veinticinco de noviembre de mil novecientos ochenta y dos).

En el segundo motivo, al amparo del número siete del artículo mil seiscientos noventa y dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se alega «error de derecho en la apreciación de la prueba que resulta de documentos auténticos que demuestran la equivocación evidente de la Sala al no apreciar la prescripción de determinadas partidas», señalan do los contratos de dos de febrero y dieciséis de septiembre de mil novecientos setenta y siete, la remisión del artículo novecientos cuarenta y tres del Código de Comercio al Código Civil para la prescripción de la acciones que en el mismo no tengan un plazo determinado para deducirse en juicio, y el artículo mil novecientos sesenta y siete de este último en cuanto dispone que prescribirán por el transcurso de tres años las obligaciones de pagar a los agentes sus derechos y honorarios. El perecimiento del motivo se produce porque, cual señala la sentencia de veintiocho de febrero de mil novecientos cincuenta y siete, al estar regido el contrato de corretaje por las disposiciones generales de los títulos primero y segundo del libro cuarto del Código Civil , la prescripción del derecho ejercitado por el actor para el cobro de la comisión debe atenerse a los dispuesto en el artículo mil novecientos sesenta y cuatro, en su último inciso, al tratarse de una acción personal que no tiene señalado término especial en ningún otro precepto, por lo que no prescribe hasta los quince años, como declara la sentencia recurrida, que señala también como el inicio para el cómputo del plazo prescriptivo ha de ser el de cierre, extinción o liquidación de la cuenta corriente que, sin constituir contrato de tal naturaleza, se había establecido como situación de carácter recíproco, con simple contenido contable, para determinar la intervención del mediador en diversos contratos y acreditar las correspondientes comisiones devengadas a su favor, de forma tal que siendo dicha liquidación de quince de noviembre de mil novecientos setenta y nueve y arrastrando el saldo de las de veinte de octubre de mil novecientos setenta y siete y seis de marzo y quince de diciembre de mil novecientos setenta y ocho, tampoco había transcurrido el plazo de tres años al presentarse la demanda, lo que sin duda se razona a mayor abundamiento, pues que la similitud del contrato de mediación y corretaje ha de predicarse respecto de los contratos de mandato y comisión, pero no con el arrendamiento de servicios, ni con la «multiforme casuística que agrupa el artículo mil novecientos sesenta y siete a los solos fines de establecer para ellos un mismo plazo prescriptivo de tres años». No hay, pues, error de derecho, porque no se niega a los contratos valor en cuanto a su fecha y al hecho que los motiva, ocurriendo que no invalidan la apreciación judicial de la prueba en conjunto.

4. El primer motivo de formula al amparo del número primero del artículo mil seiscientos noventa y dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil y denuncia «infracción de Ley por violación en sentido negativo que implica desconocimiento de la doctrina de este Tribunal Supremo contenida en las sentencias de tres de junio de mil novecientos cincuenta, diecisiete de mayo de mil novecientos sesenta y seis y tres de febrero de mil novecientos sesenta y siete », pues, sigue diciendo, el contrato de mediación o corretaje sólo atribuye retribución en el caso de que «el negocio principal se realice o concluya», supeditándola a la «consumación o perfección de la venta proyectada». Más en el cuarto considerando de la sentencia recurrida se analiza correctamente la naturaleza jurídica de este contrato de colaboración mercantil, en el que el mediador se obliga, a cambio de una remuneración, a promover o facilitar la celebración de un determinado contrato entre la otra parte y un tercero, poniéndolos en relación (sentencia de cinco de mayo de mil novecientos setenta y tres); se señala su falta de regulación legal y su licitud al amparo del artículo mil doscientos cincuenta y cinco del Código Civil , así como la posibilidad de considerarlo atípico, innominado «sui generis», «fació ut des», principal, consensual y bilateral (sentencias de tres de junio de mil novecientos cincuenta, veintisiete de diciembre de mil novecientos sesenta y dos y tres de marzo de mil novecientos sesenta y siete), o simplemente unilateral, por surgir sólo una obligación - la del que hace el encargo- de pagar al mediador si su actividad resulta eficaz y se celebra el contrato objeto de la mediación, resulta así que la esencia de la obligación del mediador consiste en realizar o desarrollar una actividad para aproximar a dos futuros contratantes, sin comprometerse a la obtención de un resultado concreto, aunque, dada su falta de regulación legal, quepa no sólo el pacto de que el pago de la remuneración se condicione a que la mediación sea eficaz, otorgándose y perfeccionándose el contrato pretendido con la mediación, sino también que esto se establezca por los usos y costumbres, siempre objeto de prueba, valorándose en cada caso concreto por los Tribunales para evitar los posibles abusos de una u otra parte; mas cuando se otorgao perfecciona por el concurso de la oferta y la aceptación el contrato a que tiende la mediación cabe hablar de que ésta -mediación- se ha consumado, lo que no debe confundirse con la consumación del contrato celebrado como consecuencia de dicha mediación, pues este resultado ya es independiente de la voluntad de mediador, a no ser que se le haya responsabilizado expresamente de obtenerlo; lo normal, pues, es que el corredor tenga derecho a la retribución en el caso de que llegue a tener realidad el negocio jurídico objeto de la mediación como consecuencia de la actividad por él desplegada, pero sin que se obligue a responder del buen fin de la operación, cosa que requeriría un pacto especial de garantía, expreso o determinado por el uso, cual se prevé en el artículo doscientos setenta y dos del Código de Comercio para la comisión, una de las formas concretas de colaboración mercantil, al decir que si el comisionista percibiere sobre una venta, además de la comisión ordinaria, otra, llamada de garantía, correrán de su cuenta los riesgos de la cobranza, quedando obligado a satisfacer al comitente el producto de la venta en los mismos plazos pactados por el comprador. Hecha la distinción entre dichos conceptos perfección y otorgamiento del contrato a que tiende la mediación, lo que equivale a la consumación del contrato de corretaje, y consumación del contrato obtenido, como alcance de sus efectos -a lo que es ajeno el mediador- no cabe hablar de contradicción entre las sentencias que cita el recurrente y las que reseña la Audiencia Territorial, pues sigue vigente que conforme a las sentencias de once de junio de mil novecientos cuarenta y siete, dieciséis de abril de mil novecientos cincuenta y dos y veintitrés de octubre de mil novecientos cincuenta y nueve, el derecho a la remuneración subsiste aunque el contrato celebrado por mediación del corredor no llegue a consumarse que, de acuerdo con las sentencias de nueve y veintiuno de octubre de mil novecientos sesenta y cinco, se devenga siempre que de las gestiones del mediador se haya aprovechado quien concluya el contrato; y que, cual señala la de diecisiete de mayo de mil novecientos sesenta y seis, ese derecho no puede enervarse por el desistimiento unilateral del vendedor; máxime, repetimos, cuando ha de estarse al caso concreto, sin que pueda el recurrente imponer su criterio frente al de juzgador, por todo lo cual ha de decaer el motivo.

5. Por imperativo legal ( artículo mil setecientos cuarenta y ocho de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), al no haber lugar al recurso, ha de condenarse a la recurrente al apago de las costas, sin hacer declaración alguna sobre depósito, que no fue constituido, al ser disconformes las sentencias de primera y segunda instancias.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por Hijos de Raimundo Yllera S.L. contra la sentencia pronunciada por la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Burgos, en fecha once de abril de mil novecientos ochenta y cuatro. Condenamos a dicha parte recurrente, al pago de las costas ocasionadas en este recurso; y a su tiempo, comuníquese esta resolución a la expresada Audiencia, con devolución a la misma de las actuaciones que remitió.

ASI por esta nuestra sentencia que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Manuel González Alegre.- Mariano Martín Granizo.- José Luis Albacar.-Ramón López Vilas. Eduardo Fernández Cid.- Rubricado.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha por el Excmo. Sr. don Eduardo Fernández Cid de Temes, Magistrado de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, Ponente en estas actuaciones, hallándose la misma celebrando audiencia pública, de lo que como Secretario, certifico.-Antonio Docavo.- Rubricado.

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