STS, 31 de Octubre de 1986

Al amparo del número primero del artículo mil seiscientos noventa y dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por cuanto la Resolución recurrida encierra, en realidad, un exceso de poder en el ejercicio de la jurisdicción, al determinar el Tribunal a que en apelación de vía de apremio o ejecución la invalidez de un contrato de alquiler, con desahucio y lanzamiento de unos ocupantes con justos y legítimos títulos, a los que ni se ha demandado ni se ha ido ni se les ha dado oportunidad de defenderse, es decir, resolviendo puntos que no fueron siquiera objeto de controversia y hallándose en abierta contradicción con el título ejecutorial, todo lo cual envuelve, en el fondo, un claro exceso de poderes ejecutivos, es decir, exceso o abuso en el ejercicio de la jurisdicción. «Ad cautelam», se ampara también este motivo en los dos supuestos contenidos en el artículo mil seiscientos noventa y cinco de la Ley de Enjuiciamiento Civil porcuanto la resolución recurrida resuelve puntos sustanciales no contravertidos en el pleito y se provee en ella en contradicción con lo ejecutoriado. El recurso de casación que autorizaba el antiguo artículo mil seiscientos noventa y cinco de la Ley de Enjuiciamiento Civil , técnicamente, es un recurso de exceso de poder, encaminado a determinar si la resolución recurrida se acomoda o no al título ejecutorial. No es un examen del Derecho, puesto que el mismo ya está fijado inamoviblemente en la resolución o título ejecutorio: es un cotejo entre ese título ejecutorio y la resolución que la ejecuta, para saber si hubo o no exceso o defecto en el ejercicio de la jurisdicción. En esta especial modalidad del antiguo mil seiscientos noventa y cinco, se comparaba una Resolución (ejecutoria) con otra Resolución. La Resolución ejecutoria se constituía así en norma. Muchas con las sentencias de esa Sala que recogen este especial carácter, una de las más elocuentes y conocidas es la de catorce de octubre de mil novecientos sesenta y uno. Y aún es más elocuente la de veinte de abril de mil novecientos sesenta y seis. Sentado cuanto antecede, cumple aplicarlo al objeto del presente recurso. Al efecto, la Resolución que se ataca en casación es un auto de fecha veintiuno de marzo de mil novecientos ochenta y tres, dictada por la Audiencia en apelación. Tenemos, pues, uno de los términos de la comparación. ¿Cuál es el otro? Habrá de ser, naturalmente, el título ejecutorial, constituido ya en Norma, a comparar. Preciso recordar que, los títulos ejecutivos son en realidad, verdaderas sentencias, o las Leyes les dan valor o eficacia de tales. De ello se deriva que, en tales procedimientos, se practica la fase de ejecución, no la de alegaciones, de probaciones y de defensas. Es, pues obvio que los ejecutivos carecen de fase contencioso y se reducen en realidad a una simple vía de apremio. Consecuentemente, en el procedimiento del artículo ciento treinta y uno de la Ley Hipotecaria , se da valor y eficacia de sentencia ejecutoria a la escritura de constitución de la hipoteca. Regresando al hilo argumental se sostenía que uno de los términos de la comparación era la resolución que se recurre en casación y que el otro término era la sentencia ejecutoria. Y nos encontramos ahora que el otro término de la comparación en el caso de un juicio ejecutivo hipotecario no puede ser una sentencia que en tales procedimientos jamás puede existir ni existe; pues no llega a dictarse, pues es sólo una vía de apremio. Si existe una vía de apremio, debe exisitir previamente una sentencia ejecutoria o algo que haga sus veces. En nuestro caso, está muy claro: lo que hace las veces de sentencia es el título ejecutivo, la escritura de constitución de hipoteca, sin duda alguna. Es visto, pues, que los términos a comparar y cotejar son: a) De una parte, la escritura de hipoteca base del procedimiento, que es a la vez título ejecutivo y, por lo más arriba argüido, ejecutoria intangible e inampliable. b) De otra parte o como segundo término de la comparación y cotejo, el auto ahora impugnado, que fue dictado por la Audiencia de Barcelona con fecha veintiuno de enero de mil novecientos ochenta y tres . La consecuencia que se ha de producir es simple: se ha de determinar si en este último auto se ha producido exceso en el ejercicio de la jurisdicción, es decir, sí se ha atenido o no estricta y exactamente al título de la ejecución o, por el contrario, ha concedido o determinado algo más de lo estatuido en dicho título de ejecución. Y, con la lectura del «título de ejecución» la escritura de constitución de hipoteca hallaremos: Primero. En la hipoteca intervienen única y exclusivamente, dos personas: don Juan Pablo y Actividades Industriales y Suministros Auxiliares, S.L. (Actisa) y no don Sergio , don Sergio , ni otra persona alguna de lo que se infiere una consecuencia ineludible: afectados por la hipoteca sólo podrán ser, en cualquier caso, don Juan Pablo y Actisa, nunca jamás don Gregorio y don Sergio , que no tuvieron en ella ni arte ni parte. Segundo. Sí a quienes no fueron parte en el título ejecutorial se les afecta en ejecución de sentencia, se ejerce un clarísimo abuso y exceso de poder en la jurisdicción. Tercero. Si se priva de unos derechos arrendatícios a quienes no son siquiera mencionados en la ejecutoria es indudable que se provee en contradicción con lo ejecutoriado. Cuarto. En la hipoteca constituida por don Juan Pablo exclusiva y excluyentemente no existía prohibición de arrendar y los arrendamientos que hubieran podido formalizarse eran plenamente válidos. Quinto. La decisión del Juez, dando posesión mediata a la adjudicataria de la finca hipotecada era la única justa y pertinente, dejando incólume un derecho arrendaticio válido si bien reservando al nuevo propietario y poseedor mediato todos los derechos que le correspondieran en relación con su impugnación, por simulación o por cualquier otra causa, de la validez del contrato locativo, pero para ser ejercidos en el procedimiento declarativo correspondiente. Sexto. Correlativamente, la resolución de la Audiencia que declara inválido e ineficaz un contrato de arrendamiento que desposee de derechos a personas que ni han sido parte en el pleito ni han tenido ocasión de ser oídas, es un exceso y abuso en el ejercicio de la jurisdicción a la vez que esta declaración, desahucio y lanzamiento constituye la resolución de puntos que no fueron objeto de controversia. Séptimo. El procedimiento judicial sumario del artículo ciento treinta y uno de la Ley Hipotecaria es una vía de apremio. Dentro de su estrechísimo cauce ni se puede plantear siquiera la validez o nulidad de un contrato de arrendamiento. En ejecución de sentencia hay que respetar el título de ejecución y ese título nunca jamás determinó la nulidad de un contrato de arrendamiento, máxime cuando dicho contrato fue firmado por el propietario y el arrendatario y visado por la Cámara Oficial de la Propiedad Urbana de Barcelona casi un año antes de la presentación de la demanda inicial del procedimiento sumario.

Al amparo del número cuarto del artículo mil seiscientos noventa y dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por haber incurrido la Sala Segunda de la Audiencia de Barcelona en error en la apreciación de la prueba, que resulta de documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del juzgador, sin que resulten contradichos por otros elementos probatorios. «Ad cautelam», se amparatambién este motivo en el número séptimo del artículo mil seiscientos noventa y dos, en su redacción anterior a la entrada en vigor de la Ley treinta y cuatro/mil novecientos ochenta y cuatro, de seis de agosto , y designa los documentos demostrativos del error. De los documentos que obran en autos se evidencian los errores en la apreciación de la prueba padecidos por la Sala. Veamos: A) La Sala sostiene que don Gregorio , está personalmente vinculado a la obligación garantizada con hipoteca y que no es ajeno al acto constitutivo de la misma, por lo cual puede lanzársele de la finca. Contra esas afirmaciones, cabe resaltar que en la escritura de constitución de la hipoteca no figura para nada el nombre del señor Gregorio , quien no es en ella parte ni en ella tuvo arte. El error de la Sala es patente: el señor Gregorio no está vinculado personalmente ni con la hipoteca ni con la obligación garantizada. B) Que el arrendamiento deviene ya ineficaz frente al adjudicatorio de la finca arrendada, lo sostiene también el auto que se recurre en casación, incluso añadiendo que dicho derecho (el arrendaticio) dejó de existir y que por ello no tiene efectividad. Olvida la Sala que la hipoteca no impide nunca el arrendamiento, que todo pacto que lo prohibiese sería nulo y no inscribible - como no fue inscribible ni inscrita la limitación de que se pretendía establecer en la escritura- y, que en el caso de autos el contrato de arrendamiento es de fecha anterior en casi un año a la demanda de procedimiento sumario hipotecario. Por último, es obvio que los derechos arrendaticios no devienen ineficaces, ni caducan, por el hecho de que la finca se la adjudique en subasta persona distinta de quien era antes dueño y la hipotecó. C) La Resolución que se recurre, sostiene que don Gregorio estaba vinculado al gravamen hipotecario; que don Juan Pablo y sus dos hijos eran arrendatarios conjuntos del local hipotecado. Documentalmente consta lo contrario. La escritura de constitución de hipoteca demuestra que la deuda fue reconocida y asumida, persona y exclusivamente, por don Juan Pablo y nunca por sus hijos, que no eran ni son propietarios de la misma. La afirmación de que el señor Juan Pablo era arrendatario del local conjuntamente con sus hijos don Sergio y don Gregorio es absurda el primero era, inicialmente, arrendatario único y, como a tal, devino propietario por compra a doña María Angeles , según reconoce el propio auto. Absolutamente toda la documentación demienten que los señores Juan Pablo (padre) y sus dos hijos ( Sergio y Gregorio ) fueran jamás arrendatarios conjuntos. La Resolución recurrida lo extrae de la nada. D) El auto recurrido sostiene, que la propiedad de la finca no era sólo del padre, sino que era también y conjuntamente de los hijos. Esta afirmación es incongruente, si tenemos en cuenta que se produce en un procedimiento sumario, sobre finca inscrita en el Registro a nombre exclusivo, como dueño no menos exclusivo, de don Juan Pablo . E) La Sala llega a manifestar que, al fallecer don Juan Pablo sin testar, sus hijos fueron sus herederos y adquirieron conjuntamente a título de dueños tanto los locales como el negocio de restaurante. Estas afirmaciones resultan sorprendentes, cuando se ha sostenido, que los hijos eran ya copropietarios de la finca. Pero los documentos obrantes en autos demienten esas afirmaciones, cuando menos llamativas. Si los hermanos don Sergio y don Gregorio eran hijos de don Juan Pablo , ello no permite deducir, sin más que hubieran adquirido conjuntamente el local a título de dueños y por herencia de su señor padre. Hacen falta determinados actos de aceptación, sin contar que previamente al tratarse de persona que fallece sin testar, habría habido un expediente de declaración de herederos abintestato en que fueran reconocidos como tales. Absolutamente nada de esto se ha producido. F) Que según el auto recurrido, no cabe atribuir a don Sergio la condición de tercer poseedor sino propiamente como parte, es decir, «como deudor» ya que intentó instar un incidente de nulidad de actuaciones. Y que no ha comparecido como tercero. Ello es sorprendente cuando, en el mismo auto, se dice por la Sala que don Gregorio compareció en autos mediante tercería de dominio. Pero es que hay más: en autos obra demanda de tercena de dominio formulada por don Gregorio antes, naturalmente, del auto en cuestión. G) La Sala sostiene que el señor Sergio compareció en autos propiamente como parte, al instar un incidente de nulidad de actuaciones. Olvida la Sala que tal pretensión la realizó en otrosí su demanda de tercería de dominio. H) Para dejar sentado el carácter de tercero que concurre en don Gregorio , cabe hacer constar en autos figura la demanda de tercería de dominio que al ser inadmitida a trámite por el juzgado, se recurrió ante la Audiencia, que también decretó la inadmisión y contra tal inadmisión recurrió en casación ante esa Sala Primera el tercero, don Gregorio , recurso que se halla admitido y pendiente tan sólo de señalamiento de la indispensable vista. I) Sostiene el auto que se recurre, que el contrato de arrendamiento es de fecha posterior a la hipoteca, fue formalizado entre don Juan Pablo y su hijo don Gregorio y que, por ello, este último no tiene la condición de tercero. Nuevamente sufre grave error la Sala, existen documentos que demuestran que don Gregorio era arrendatario y titular del negocio antes de constituirse la hipoteca. De modo inequívoco y aun fehaciente, ha quedado probado en autos que don Gregorio era único dueño y titular del negocio de restaurante sito en la finca hipotecada, hipoteca que fue escriturada en fecha veintidós de septiembre de mil novecientos setenta y ocho, pero que no fue constituida hasta el día tres de mayo de mil novecientos setenta y nueve. Se permite hacer notar la recurrente que ese desfase de fechas entre la escritura y la constitución de la hipoteca es importante. El derecho real de hipoteca sólo se constituye cuando es inscrita la escritura en el Registro, la inscripción registral tiene, en cuanto a las hipotecas, valor constitutivo. Por tanto, la fecha de constitución de la hipoteca es la de tres de mayo de mil novecientos setenta y nueve, pero nunca jamás la de la escritura. J) Sostiene el auto impugnado que el contrato de arrendamiento, es de fecha posterior a la hipoteca. No es exacto, en absoluto. La hipoteca es de fecha tres de mayo de mil novecientos setenta y nueve, en que alcanzó a ser inscrita en el Registro de la Propiedad, con valor constitutivo. Y, en cambio, el contrato de arrendamiento a favor del señor Sergio de catorce denoviembre de mil novecientos setenta y ocho, es decir, casi seis meses antes de que la hipoteca alcanzase a ser constituida, k) Quedan por comentar, tan sólo, dos aspectos: La Sala opina que entre padre e hijo no puede válidamente contratarse un arrendamiento, lo que es un error de hecho y de Derecho: no existe ninguna norma legal, de cualquier rango o especie, que impida la contratación de padres con hijos y viceversa. Y, finalmente, que la fecha del arrendamiento aun siendo anterior a la de constitución de hipoteca carece de toda trascendencia, puesto que la hipoteca ni limita las posibles sucesivas ventas o gravámenes de las fincas, ni mucho menos limita su posible arrendamiento. Para cerrar este motivo, si cabe hacer constar que, en cualquier caso, el arrendamiento es válido, al menos «prima facie», fue concertado antes de la hipoteca y, lógicamente antes de iniciarse el procedimiento sumario hipotecario.

Al amparo del número quinto del artículo mil seiscientos noventa y dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la Jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones debatidas. «Ad cautelam», se ampara además en el número primero del artículo mil seiscientos noventa y dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en su redacción anterior al seis de agosto de mil novecientos ochenta y cuatro. Como normas infringidas se citan: artículo cuatrocientos cuarenta y seis del Código Civil, el artículo dos mil cincuenta y seis de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; el artículo dos mil cincuenta y nueve y la doctrina jurisprudencial aplicable a esos preceptos. El auto que se impugna desconoce los derechos arrendaticios del señor Gregorio , titular de un contrato que nadie ha tachado de falso, que ningún Juzgado o Tribunal ha decretado como nulo, resuelto, rescindido o terminado. Tal resolución vulnera, pues, la Ley de leyes, en su artículo veinticuatro, número primero, pues un contrato mientras no haya sido declarado nulo en juicio correspondiente, debe ser respetado. El auto recurrido vulnera, además el artículo cuatrocientos cuarenta y seis del Código Civil pues que todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión. El auto recurrido considera inválido el contrato por haber sido (lo que es inexacto, pero, a la vez, intrascendente) formalizado entre el padre (después hipotecante) y un hijo suyo, el señor Sergio , después de la constitución de la hipoteca, lo que tampoco es cierto, ya que el contrato es anterior al nacimiento de la hipoteca. La Sala no sólo le da la posesión a Actisa no solicitada en forma legal, sino desconoce los derechos de un arrendamiento que demuestra documentalmente sus derechos a la posesión inmediata, al que se despoja. El auto vulnera pues el artículo dos mil cincuenta y seis de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al establecer que se dé posesión de la finca a Actisa, simple adjudicataria, y que se aperciba de lanzamiento a los demás ocupantes, específicamente al señor Gregorio , que es titular de un contrato de arrendamiento de local de negocio, válido y eficaz, mientras un Juzgado o Tribunal, en el procedimiento declarativo procedente, no decrete su nulidad, extinción, etc.

6. Admitido el recurso e instruidas las partes se declararon los autos conclusos y se mandaron traer a la vista con las debidas citaciones.

   Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. don Jaime Santos Briz.

   Fundamentos de Derecho

1. El primero de los motivos del recurso se formula al amparo del número primero del artículo mil seiscientos noventa y dos, redacción vigente, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y al amparo, «ad cautelam», del artículo mil seiscientos noventa y cinco, redacción anterior, de dicha Ley Procesal, al resolver, según el recurrente, en el auto recurrido puntos que no fueron objeto de controversia, como es sobre la invalidez de un contrato de alquiler con desahucio y lanzamiento de unos ocupantes a los que no se ha demandado ni oído en el procedimiento de ejecución del artículo ciento treinta y uno de la Ley Hipotecaria . El motivo debe ser desestimado por las siguientes consideraciones: a) Ha de estimarse formulado, como el resto de ellos, al amparo de la redacción anterior de la Ley Procesal Civil por haberse preparado el recurso de casación por infracción de ley con anterioridad al día primero de septiembre de mil novecientos ochenta y cuatro en que comenzó a regir la reforma de seis de agosto de dicho año de la citada ley (Disposición Transitoria primera); por lo tanto, se cita como infringido el artículo mil seiscientos noventa y cinco de la antigua redacción, precepto totalmente diverso de aquel al que se quiere equiparar en la nueva Ley, contenido en el número primero del artículo mil seiscientos noventa y dos. Este último se refiere a su vez a materia similar a la de las antiguas normas de los artículos mil seiscientos noventa y dos, número sexto y mil seiscientos noventa y tres, número sexto, dado su casi idéntico tenor literal: por tanto, referido, según declaró muy reiteradamente esta Sala, a la competencia por razón de la materia o del grado de jurisdicción, o a la preferencia entre Juzgados o Tribunales de igual grado dentro de la jurisdicción ordinaria. Todo ello cuestiones por completo diferentes a las que el recurrente considera incluidas en el mismo número primero del citado nuevo artículo mil seiscientos noventa y dos de la Ley Procesal Civil , b) El artículo mil seiscientos noventa y cinco, anterior redacción, se refiere exclusivamente a los autos que se dicten en ejecución «de sentencia», es decir, no a cualquier resolución, sino a lo mandado en sentencia firme de cuya ejecución se trate. Y es obvio que no puede en modo alguno equipararse a sentencia firme una escritura de constitución de hipoteca que sirve de base al procedimiento del artículo ciento treinta y uno de la Ley Hipotecaria, nipuede admitirse que dicho procedimiento se sigue para ejecutar una sentencia. No es confundible el título contractual con efectos de título ejecutivo que implica la expresada escritura, con la sentencia judicial, aunque ésta sirva también de título ejecutivo cuando se trata de llevar a efecto lo en ella ordenado, c) La inadmisión equiparación que el recurso señala entre el número primero del artículo mil seiscientos noventa y dos nueva redacción de la Ley Procesal Civil y el artículo mil seiscientos noventa y cinco de la anterior, debe ser sustituida por la existente entre esta última norma y el número dos del artículo mil seiscientos ochenta y siete de la nueva redacción, relativo a los recursos de casación contra los autos dictados en apelación en los procedimientos para ejecución de sentencias recaídas en juicios declarativos ordinarios, supuesto también muy diferente del contemplado en este recurso, en que se trata de ejecución de auto de adjudicación y dación de posesión de bienes sometidos al procedimiento del artículo ciento treinta y uno de la Ley Hipotecaria . Por todo ello decae el motivo examinado, ante lo defectuoso de su formulación y lo inadmisible de las consecuencias a que por erróneo camino se quiere llegar.

2. El segundo motivo de casación formulado, en cuanto ahora interesa, al amparo del número séptimo del artículo mil seiscientos noventa y dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil antes de su última reforma, acusa error de hecho en la apreciación de la prueba derivado de documentos auténticos que, en opinión del recurrente, demuestran la equivocación evidente del Juzgador. El motivo, después de enumerar hasta veintidós documentos que estima como auténticos hace un parcial examen de la prueba, refutando minuciosamente los criterios que sobre ella ha mantenido la sentencia recurrida, con mezcla de cuestiones de Derecho sustantivo como en cuanto a la constitución de la hipoteca y con examen en realidad del conjunto de las pruebas obrante en las diligencias de ejecución, y distanciándose manifestamente de lo que se ha declarado por esta Sala que significa la estimación del error de hecho con base en documento auténtico, en cuyo concepto no se hallan, según repetidamente se ha declarado, los escritos ni las resoluciones judiciales, ni los documentos de carácter administrativo, a cuyas especies corresponden la mayoría de los enumerados en el motivo; ni en cuanto a los restantes se hace un examen particularizado de ellos para poner de relieve la equivocación de la Sala, sino que esta equivocación es como el resultado final a que llega el recurrente después de haber examinado las pruebas aportadas. De ahí que el motivo haya de decaer, máxime cuando en sus aspectos sustantivos, inadecuadamente tratados en un motivo de hecho, las consecuencias jurídicas son también desfavorables para el recurso. Así: a) Del hecho probado de que la escritura de hipoteca lleva fecha veintiocho de septiembre de mil novecientos setenta y ocho, anterior al contrato de arrendamiento de local de negocio o de industria en que se ampara el recurrente, que es de catorce de noviembre siguiente, no puede deducirse que el arrendamiento haya de superponerse a la hipoteca por la circunstancia de que tal escritura no se inscribió en el Registro hasta el mes de mayo de mil novecientos setenta y nueve, pues implica desconocer que como dice el ordenamiento ( artículos mil ochocientos setenta y seis del Código Civil y ciento cuatro y ciento cuarenta y cinco de la Ley Hipotecaria ) la hipoteca se «constituye» en escritura pública, y desde entonces surte efectos para los otorgantes y sus causahabientes ( artículos mil doscientos dieciocho y mil doscientos veinticinco del Código Civil ), aunque no quede válidamente constituida «erga omnes» hasta que no se inscriba en el Registro (sentencias de catorce de julio de mil novecientos treinta y tres y doce de enero de mil novecientos cuarenta y tres). Es cierto que la inscripción de la hipoteca tiene carácter constitutivo del derecho real, pero ello no autoriza para que los otorgantes y sus causahabientes (entre los que se halle el recurrente) desconozcan esa fecha de la escritura y se constituya un arrendamiento posterior que pretende dejar ineficaz al efecto real de la atribución del dominio del inmueble al acreedor, b) Luego el recurrente cuando constituyó el arrendamiento con su fallecido padre sabía que la finca estaba hipotecada y podía suponer que tenía limitadas sus facultades como tal arrendatario si se llegaba a resolver el derecho del arrendador concedente, como así ocurrió al ser ejecutada la hipoteca y quedar extinguido el arriendo, según se deduce de la doctrina sentada por esta Sala, entre otras, en sentencias de veintidós de diciembre de mil novecientos cuarenta y cinco y veintidós de mayo de mil novecientos sesenta y tres, c) La misma conclusión cabe deducir de una interpretación lógica de la regla decimoséptima del artículo ciento treinta y uno de la Ley Hipotecaria , en relación con la regla octava, en cuanto que los asistentes a la subasta aceptan las cargas y gravámenes anteriores al crédito del actor, pero no los posteriores que no se mencionan y al expresarse por mandato legal en el auto de adjudicación que se cancelen todas las inscripciones y anotaciones posteriores a la inscripción de la hipoteca, de donde se deduce la ineficacia de un mero derecho personal posterior a la constitución de la hipoteca como es el arrendamiento de industria o de local de negocio establecido sobre unos locales a favor del recurrente en mil novecientos setenta y ocho, y de los que anteriormente, como consta en documento de treinta de septiembre de mil novecientos setenta y siete, examinado por la Sala «a quo» (folio doscientos cuarenta y cuatro de los autos), fue arrendatario el deudor hipotecario en unión de sus dos hijos, uno de ellos el actual recurrente que con posterioridad devino en único arrendatario, d) De todo ello y del certero examen de la prueba hecho por el auto recurrido deriva que el motivo en examen debe también ser desestimado.

3. El tercero y último de los motivos de este recurso se ampara en el número primero del artículo mil seiscientos noventa y dos, anterior redacción, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , alegando la infracción delartículo veinticuatro, número primero, de la Constitución, el cuatrocientos cuarenta y seis del Código Civil y los artículos dos mil cincuenta y seis y dos mil cincuenta y nueve de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Motivo también desestimables, en cuanto que en modo alguno puede alegar el recurrente su indefensión, máxime cuando ha podido hasta interponer recursos de casación por quebramiento de forma y por infracción de ley en un procedimiento judicial sumario de puro apremio, como el regulado en la Ley Hipotecaria, artículo ciento treinta y uno , cuyo procedimiento, como se razonó en la sentencia en que fue desestimado el recurso por quebramiento de forma, no permite más que la ejecución hipotecaria a través del ejercicio del «jus distrahendi» del acreedor, sin que en él puedan participar partes procesales al modo como en los juicios declarativos o especiales y que no permite suspensión alguna, salvo en los supuestos que taxativamente señala el artículo ciento treinta y dos de la citada Ley . Asimismo la protección que el artículo cuatrocientos cuarenta y seis del Código Civil dispensa a «todo poseedor» está subordinada, como ha declarado esta Sala (sentencia de ocho de octubre de mil novecientos veintiocho) a los preceptos que regulan el derecho del verdadero propietario, en este supuesto el adjudicatorio del inmueble en el procedimiento sumario antes mencionado, parte recurrida, y finalmente tampoco hay infracción alguna de los demás preceptos invocados en este motivo relativos a la posesión judicial en los casos en que no proceda el interdicto de adquirir, regulación que no obsta a la que para otros casos establecen las leyes, como es la ejecución hipotecaria prevista en esta legislación especial y que en el supuesto contemplado es de preferente aplicación a cualquier otra.

4. La desestimación del recurso da lugar a la importada de costas a la parte recurrente, con pérdida del depósito constituido ( artículo mil setecientos cuarenta y ocho, antigua redacción, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); pero con devolución de la suma que exceda de las nueve mil pesetas que exigía el artículo mil seiscientos noventa y ocho, párrafo primero, en su anterior redacción.

   Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por don Sergio , contra la sentencia pronunciada por la Sala Segunda de lo Civil de la Audiencia Territorial de Barcelona, en fecha veintiuno de enero de mil novecientos ochenta y tres . Condenamos a dicha parte recurrente, al pago de las costas ocasionadas en este recurso, y a la pérdida del depósito en la suma de nueve mil pesetas, al que se dará el destino legal; y con devolución al recurrente de la suma de dieciséis mil pesetas, que depositó indebidamente en exceso; y a su tiempo, comuníquese esta resolución a la expresada Audiencia, con devolución a la misma de las actuaciones que remitió.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Manuel González Alegre.- Jaime Santos Briz.- Antonio Carretero.- Eduardo Fernández Cid.- Antonio Sánchez.- Rubricado.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha por el Excmo. Sr. don Jaime Santos Briz, Magistrado de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, Ponente en estas actuaciones, hallándose la misma celebrando audiencia pública, de lo que como Secretario, certifico.-Antonio Docavo.- Rubricado.