STS, 16 de Septiembre de 1986

Núm. 1.095.-Sentencia de 16 de septiembre de 1986

PROCEDIMIENTO: Recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley.

MATERIA: Robo con intimidación. Contradicción entre los hechos probados. Predeterminación del

fallo. Disfraz.

DOCTRINA: Para la apreciación del vicio procesal de contradicción entre los hechos probados

resulta preciso que la supuesta incongruencia se revele dentro del contexto del relato táctico o

narración histórica de la sentencia en forma interna, es decir, emanada directa e inmediatamente de

los propios términos en que aparezca la relación de hechos, creándose así una incompatibilidad

posterior respecto a la calificación jurídica del "factum».

En relación con el inciso tercero del artículo 851-1.°, de la L. E. Cr ., una cosa es la trascendencia

que las afirmaciones del "factum» puedan tener sobre el fallo y otra el vicio procesal de la predeterminación, pues es llano que todas y cada una de aquéllas se proyectan sobre la decisión en cuanto notas del sistema fundamentador de éste, y en este sentido lo predeterminan siempre, y otra muy distinta la predeterminación propia de la expresada norma, utilizando palabras que se hallen en mayor o menor medida en la tipología normativa con carácter jurídico.

Si bien el procesado se colocó el pasamontañas ya dentro del interior de la entidad bancaria, lo que permitió a algunos testigos observar sus facciones y posterior identificación, no lo es menos que los mismos datos probatorios revelan que al iniciar la acción propiamente dicha ya tenía el rostro cubierto con la capucha o pasamontañas, con lo que se dan los requisitos que una reiterada doctrina ha venido exigiendo para la aplicabilidad de la agravante de disfraz del número 7.° del artículo 10 del C. P.

En la villa de Madrid, a dieciséis de septiembre de mil novecientos ochenta y seis.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por Pedro Francisco , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Tarragona, que le condenó por delito de robo con intimidación, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo bajo la presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Ramón Montero Fernández Cid, siendo parte como recurrido el Excmo. Sr. Fiscal del Estado.

Antecedentes de hecho

1. El Juzgado de Instrucción número 3 de los de Tarragona instruyó sumario con el número 25 de 1984, contra Pedro Francisco y otro y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de dicha capital, que con fecha 31 de enero de 1986 , dictó sentencia que contiene el siguiente fallo: Que debemos condenary condenamos a los procesados Matías y Pedro Francisco , en concepto de autores de un delito de utilización ilegítima de vehículo de motor ajeno, de un delito de tenencia ilícita de armas y de un delito de robo con intimidación en las personas con empleo de armas en entidad bancaria, con la concurrencia de la circunstancia modificativa agravante de empleo de disfraz en ambos procesados respecto al delito de robo y las circunstancias agravante de reincidencia y atenuante genérica de enajenación mental respecto a los tres delitos en el segundo procesado a las penas de tres meses de arresto mayor y un año de privación del permiso para conducir vehículos de motor o del derecho a obtenerlo por el delito de utilización ilegítima de vehículo de motor ajeno, dos años de prisión menor por el delito de tenencia ilícita de armas y ocho años y un día de prisión mayor por el robo a cada uno de los procesados Matías y Pedro Francisco , a las accesorias de suspensión del derecho de sufragio y de ser elegidos durante el tiempo de la condena, a que por vía de indemnización de perjuicios abonen a la Caja de Ahorros Provincial de Tarragona la cantidad de pesetas 305.328 y al pago de las costas procesales. Les abonamos para el cumplimiento de la condena la totalidad del tiempo que han estado privados de libertad por esta causa a Matías a partir del 27 de abril de 1984 y a Pedro Francisco desde el 27 de abril de 1984 al 23 de febrero de 1985, practicándose liquidación de condena. Aprobamos por sus propios fundamentos el auto consultado en el que el Juez de Instrucción declaró insolventes a los encartados con la cualidad de sin perjuicio que dicha proveído contiene.

2. El referido fallo se basó en el hecho probado del tenor literal siguiente: Primero. Probado, y así se declara, que los procesados Matías , de veintitrés años de edad y sin antecedentes penales, y Pedro Francisco , de veinte años de edad, ejecutoriamente condenado como autor de dos delitos de robo a la pena de 20.000 pesetas de multa por cada uno en sentencia 21-10-81 , adicto a la heroína, lo que le producía una disminución de carácter leve de su capacidad intelectiva y volitiva, decidieron alrededor de las 20,30 horas del día 26 de abril de 1984 realizar un atraco al día siguiente en la Sucursal de la Caja de Ahorros Provincial de Tarragona de la calle Río Segre de la barriada de Campo-Claro, para lo que irían provistos el primero de una carabina de aire comprimido con culata y cañón recortados del calibre 4,5, a la que mediante un fresado se le ha dotado de una recámara susceptible de alojar un cartucho de calibre 12 mm de caza y de ser disparada, con la misma efectividad de una escopeta de caza de calibre 12, sin tener guía ni licencia de armas, y el segundo de una pistola de gas marca Malgoro, quedando citados para alrededor de las 23 horas del mismo día trasladarse a Tarragona, ciudad, donde en la calle Ibiza, cerca de la Plaza de Toros, se apoderaron con ánimo de sólo usarlo y tras hacer el clásico "puente» del vehículo F-....-E que su propietario, Federico , tenía aparcado frente a su domicilio, trasladándose en dicho vehículo ambos procesados hasta sus respectivos domicilios en el barrio de Bonavista y Torreforta, quedando de acuerdo en encontrarse de nuevo a las 9 horas del día siguiente, como así lo hicieron, introduciéndose en el vehículo con la carabina y una media que portaba el Matías y la pistola de gas y pasamontañas aportados por el Pedro Francisco , armas y prendas que estuvieron dentro del automóvil a disposición de cualquiera de ellos durante más de una hora, durante la que estuvieron dando vueltas por el barrio, en espera de la hora propicia, y alrededor de las 10,40 penetraron uno detrás de otro en la Sucursal citada, tapándose el Matías el rostro con una media con el fin de impedir y obstaculizar su identificación, empuñando la carabina de cañones recortados con un cartucho en la recámara, y el Pedro Francisco cubriéndose la cabeza con un pasamontañas con idéntica finalidad, portando la pistola de gas cargada con cuatro cartuchos, encañonaron a los empleados y clientes que había en el local, apoderándose con ánimo de lucro de dinero de la caja en cuantía de 795.128 pesetas, así como de una cartera con documentos y 13.300 pesetas, propiedad del cliente Jesús Luis , huyendo ambos procesados en el mismo automóvil, que fue conducido en todo momento por el Pedro Francisco , dirigiéndose por la carretera de Valencia hacia el barrio de La Canon ja, hasta un camino agrícola donde esconden la carabina y parte del dinero, abandonando seguidamente el vehículo repartiéndose el dinero y marchando cada uno en distinta dirección, si bien la Fuerza Pública, poco después, detuvo, recuperándose 403.100 pesetas, y los documentos, renunciando el dueño del vehículo sustraído a todos sus derechos y acciones.

3. Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación y remitidas las pertinentes certificaciones al Tribunal Supremo, se formó el rollo correspondiente, formalizándose el recurso, que se basa en los siguientes motivos de casación: Primero. Por quebrantamiento de forma, con apoyo procesal en el húmero 1, inciso segundo, del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por resultar manifiesta contradicción entre los hechos que se declaran probados en la sentencia que se recurre. Segundo. Por quebrantamiento de forma con apoyo procesal en el número 1, inciso tercero, del artículo 851 de la Ley Procesal , por consignarse en la sentencia que se recurre como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo. Tercero. Quebrantamiento de forma, con apoyo procesal en el número 3 del artículo 851 de la Ley Procesal , por no haberse resuelto en la sentencia sobre todos los puntos que han sido objeto de la acusación y defensa. Cuarto. Por infracción de ley, con base en el número 2.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse incurrido en error de hecho en la apreciación de las pruebas, rechazando la denominada prescripción de la reincidencia alegada por la defensa del procesado recurrente en su escrito de calificación definitiva, y que resulta de la sentencia de 31 de octubre de 1981, dictada por el Juzgado de Instrucción número 1 de Tarragona , en el procedimiento oralnúm. 89/81, documento auténtico que muestra la equivocación evidente del Juzgador y que no está desvirtuado por otras pruebas. Quinto. Por infracción de ley, con base en el número 2.° del artículo 849 de la Ley Procesal , al haberse incurrido en error de hecho en la apreciación de las pruebas, rechazando que el procesado recurrente se hallase, en el momento de cometer los hechos de autos, bajo los efectos del síndrome de abstinencia a la heroína y tenía, por ello, alterado el nivel de conciencia, factor éste que anula todo acto voluntatorio. Sexto. Por infracción de ley, con base en el número 2.° del artículo 849 de la Ley Procesal , al haberse incurrido en error de hecho en la apreciación de las pruebas, rechazando la alegación de la defensa del procesado recurrente, de que el pretendido disfraz por él utilizado en la comisión de los hechos que nos ocupan resultó ineficaz. Séptimo. Por infracción de ley, con base en el número 1.° del artículo 849 de la Ley Procesal , al haber cometido la sentencia recurrida error de derecho al apreciar en el procesado recurrente Pedro Francisco la circunstancia agravante de reincidencia, sin que en los hechos declarados probados consten los requisitos para configurar dicha agravante, con violación del artículo 118.4 .° y artículo 10.15.a párrafo primero del Código Penal , que han sido infringidos por aplicación indebida, y del artículo 118.3.° y 10.15.a, párrafo último del mismo Código Penal , que han sido infringidos por no aplicación. Octavo. Por infracción de ley, con base en el número 1.° del artículo 849 de la Ley Procesal , al haber cometido la sentencia recurrida error de derecho al apreciar en el procesado recurrente la atenuante genérica de enajenación mental y no la eximente incompleta de enajenación mental, con violación del artículo 9.1 .° en relación con el artículo 8.1 .° y artículo 66 del Código Penal , que han sido infringidos por no aplicación, y del artículo 9.10.ª del mismo Código , que ha sido infringido por aplicación indebida. Noveno. Por infracción de ley, con base en el número 1.° del artículo 849 de la Ley Procesal , al haber cometido la sentencia recurrida error de derecho al apreciar en el procesado recurrente la agravante de disfraz, con violación del número 7 del artículo 10 del Código Penal , por aplicación indebida.

4. El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, quedando los autos conclusos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

5. Hecho el señalamiento para fallo, se celebró la votación prevenida el día cuatro de los corrientes.

Fundamentos de Derecho

1. En su plural impugnación de fondo y forma, el procesado hoy recurrente tacha, desde esta segunda vertiente, la sentencia dictada por el órgano jurisdiccional de instancia como incursa en el defecto procesal previsto en el inciso segundo del número 1.º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pretendiendo que tal defecto rituario -manifiesta contradicción entre los hechos que se consideren probados- deriva de las afirmaciones fácticas de que el procesado era "adicto a la heroína» y que ello "le producía una disminución de carácter leve de su capacidad intelectiva y volitiva»; reputando el recurrente -siempre desde una óptica interesada y parcial, como por lo demás resulta natural- que la adicción a dicha sustancia se manifiesta siempre con severos o muy intensos síndromes de abstinencia que alteran de forma grave el nivel de conciencia del sujeto que lo padece y le provoca una profunda disminución de su voluntad; primer motivo impugnativo formal para cuyo tratamiento fundamentador no parece ocioso ni descentrado indicar las premisas siguientes: a) Que reiteradamente tiene declarado esta Sala (en doctrina de la que entre muchas puede ser exponente la contenida en las recientes sentencias de 20 de septiembre de 1984, 8 de febrero y 2 de abril de 1985 y 24 de enero y 12 de febrero de 1986 ) que entre otros requisitos necesarios para la apreciación del vicio procesal pretendidamente existente resulta preciso que la supuesta incongruencia se revele dentro del contexto del relato fáctico o narración histórica de la sentencia en forma interna, es decir, emanada directa e inmediatamente de los propios términos en que aparezca la relación de hechos, creándose así una incompatibilidad posterior respecto a la calificación jurídica del "factum». b) Que entre las afirmaciones expresadas no existe contradicción resulta del dato de que se trate de juicios asertóricos, es decir, afirmados como reales -como concretamente existentes de un caso-, pero afirmar que un sujeto adicción a la heroína en un momento temporal dado sólo estaba levemente influenciado en su inmutabilidad por tal consumo habitual es a vez, desde la experiencia, desde el conocimiento empírico, un juicio apodíctico, es decir, que desde el prisma lógico no admite en sí mismo contradicción: pues podrá impugnarse que el sujeto al cometerse los hechos no estuviese afectado en forma leve, sino grave por su dependencia al tóxico (lo que sería denunciable por la vía rituaria del número 2.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), pero en forma alguna resulta lícito tildar de contradictoria la proclamación de compatibilidad entre un estado permanente como la adicción con sus distintas y perdurables alternancias intelectuales y volitivas temporales, pues en definitiva, como también reiteradamente se ha señalado por esta Sala (por todas, sentencias de 12 de noviembre de 1984, 22 de enero y el de noviembre de 1985 y 15 de enero y 21 de marzo de 1986 ), en nada obsta la constatación en el relato fáctico del dato de la habitualidad en el consumo de la droga si en aquél no figura que en el momento de cometerse los hechos el procesado se hallaba bajo la influencia de aquélla o en estado o crisis de abstinencia.

   Desde estas premisas se desprende claramente la procedencia de rechazar este primer motivoimpugnativo. En tanto que, según lo expuesto, incurría, al no respetar los hechos declarados probados, en la causa 3.a del artículo 884 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que si en su día pudo serlo de inadmisión hoy lo es de desestimación conforme a cotidiana doctrina de este Tribunal de Casación; sino también porque la contradicción ni resulta gramaticalmente, ni tampoco con carácter lógico, al ser perfectamente compatibles, conforme a lo señalado, el estado de adicción y los distintos grados de incidencia de la misma sobre el sujeto que la sufre.

2. En el segundo motivo impugnativo formal, articulado con invocación del inciso tercero del mismo artículo 851-1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el recurrente estima cometido por la sentencia recurrida el vicio procesal de "predeterminación del fallo», que trata de fundar en la referida fase del relato de que le producía una disminución de carácter leve de su capacidad intelectiva y volitiva; motivo que debe ser igualmente rechazado, ya que una cosa es la trascendencia que las afirmaciones del "factum» pueden tener sobre el fallo y otra el vicio procesal referido, pues es llano que todas y cada una de aquéllas se proyectan sobre la decisión en cuanto notas del sistema fundamentador de éste y en este sentido lo predeterminan siempre, y otra, muy distinta, la predeterminación propia de la expresada norma, que consiste, como entre muchas recuerda la sentencia de esta Sala de 14 de febrero de 1986 , en utilizar palabras que se hallen en mayor o menor medida en la tipología normativa con carácter jurídico, por lo que no existe dicho vicio cuando los términos de que se valga la narración sean -como en este caso- de carácter descriptivo y constituyan vocablos pertenecientes al lenguaje común y necesarios para la posterior calificación jurídica cuyo hito terminal es el fallo.

3. Como tercer motivo impugnativo y último de los formales, el recurrente, con invocación del número

3. del citado artículo 851 de la Ley Procesal , tacha de incongruencia omisiva a la sentencia recurrida por no haber aplicado la eximente incompleta postulada por la misma en instancia y prevista en el artículo 9.1.ª, en relación con el 8.1.º, del Código Penal ; motivo impugnativo que debe correr la misma suerte adversa que los dos que le preceden, ya que esta misma Sala ha declarado, asimismo en forma muy reiterada, que el vicio procesal a que se refiere la indicada norma rituaria radica en la omisión por parte del Tribunal sentenciador de instancia de consideraciones sobre las distintas cuestiones jurídicas trascendentes (sentencias de 31 de enero y 30 de junio de 1983 y 2 de noviembre de 1985 ) suscitadas por las partes en sus escritos de conclusiones (por todas, sentencias de 30 de noviembre de 1982 y 19 de noviembre de 1985 ) y no en resolver del modo deseado por las partes (sentencia de 9 de febrero de 1982 ); por lo que el perecimiento del motivo en aplicación de tal doctrina jurisprudencial resulta de que en el cuarto fundamento jurídico de la sentencia sometida a recurso se razona con relativa amplitud la procedencia de estimar la atenuante analógica, lo que "ea ipsa» conlleva la desestimación de la eximente incompleta de enajenación mental postulada por la defensa en su escrito de calificación definitiva y, como consecuencia necesaria, la inexistencia del vicio procesal pretendidamente cometido.

4. A través de los motivos por infracción de ley cuarto y séptimo el procesado trata de conseguir la inaplicación de la circunstancia modificativa agravante de reincidencia del artículo 10.15.a del Código Penal por medio de una doble vía impugnativa: a) con el cuarto, y con invocación del artículo 849.2.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por supuesto error de hecho al no haberse tenido en cuenta la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción número uno de Tarragona con fecha 31 de octubre de 1981 ; b) con el séptimo, en base al número 1.° del referido artículo 849 , por aplicación indebida de los preceptos sustantivos contenidos en los artículos 10.15.a y 118.4.a del Código Penal e inaplicación del párrafo 3 .° de dicho artículo 118 ; motivos de obligado tratamiento conjunto en aras a la necesaria claridad fundamentadora y que deben ser resueltos en el siguiente sentido:

   1. Desestimado el motivo cuarto, porque la sentencia recurrida no comete al respecto error de hecho alguno evidenciado por el documento que pretendidamente lo evidencia, al recoger en el relato fáctico todos los datos fácticos que el recurrente erige en base o fundamento del motivo séptimo: fecha de la sentencia, penas impuestas, fecha de cumplimiento de éstas y demás datos precisos para llegar dentro del silogismo bien a la solución adoptada por la resolución impugnada, bien a la en definitiva propugnada por la recurrente. Podrá o no existir un error jurídico -y ello se examinará en forma inmediata-, pero nunca el pretendido error de hecho en la apreciación de la prueba; lo que necesariamente conduce a la desestimación de dicho motivo cuarto.

   2. Estimando, por el contrario, el motivo séptimo, pues sí existió por parte del órgano jurisdiccional "a quo» un error de derecho por indebida aplicación del artículo 10.15.a y 118.4.a del Código Penal e inaplicación del ordinal 3 .° de dicho artículo 118 conforme a la redacción dada a tales preceptos sustantivos por la Ley Orgánica 6/1983, de 25 de junio , ya que: a) El párrafo segundo del artículo 10.15.ª del Código Penal excluye o radia en la apreciación de la reincidencia "los antecedentes cancelados o que hubieren podido serlo», b) El derecho a la cancelación -y por ende a la cancelabilidad- que vertebra entitativamente larehabilitación excluyente de la apreciación de aquélla nace, según se desprende del apartado tercero del número 3.° del citado artículo 118 , el día siguiente a aquel en que quedara extinguida la o las penas, c) En consecuencia, interpretar que el artículo 118.4 .° sea aplicable cuando la cancelabilidad se había producido antes de la comisión delictiva contraría todas las reglas del razonamiento jurídico, como en fecha muy reciente (sentencia de 11 de julio de 1986 ) ya estimó este Tribunal, al declarar que "había transcurrido con exceso el plazo de dos años señalado para la rehabilitación cuando la pena es de multa, lo cual, unido a su presumible condición de insolvente por estar así declarado en esta causa, faculta para la cancelación de dicha nota de condena y, por consiguiente, la no apreciación de la circunstancia de reincidencia, sin que el plazo deba incrementarse en el cincuenta por ciento, procedente cuando al cometer el delito enjuiciado está constituido el sujeto en reincidente».

   La estimación del motivo no hace incurrir al recurso en falta de practicidad como sostuvo el Ministerio Fiscal en trámite de instrucción, ya que si bien es cierto que en virtud del llamado principio de pena justificada proclamado por esta Sala en doctrina cuya cotidianeidad releva de su fácil cita pormenorizada ello podría en principio estimarse así al haberse impuesto las penas en grado medio, no lo es menos que al suprimirse una de las circunstancias agravantes contempladas en la sentencia sometida a recurso impondría una nueva hermenéutica de la norma contenida en la regla 3.ª del artículo 61 del Código Penal en su aplicación al caso que se decide; lo que determinaría por sí solo que la compensación racional de agravantes y atenuantes haya de moverse en forma distinta a la efectuada por el Tribunal provincial; aunque se desestimaren los restantes motivos sobre la otra agravante apreciada.

5. La misma estrategia procesal dúplice utiliza el recurrente para combatir la aplicación por parte del Tribunal provincial de origen de la atenuante analógica indebidamente aplicada, y la inaplicación de la pretendidamente existente eximente incompleta de enajenación mental de los artículos 9.1.a y 8.1 .a del referido cuerpo legal sustantivo, articulando: a) un motivo impugnativo (el quinto) que, al amparo del ya citado artículo 849.2.° de la Ley Procesal , denuncia un supuesto error de hecho en la apreciación de la prueba mostrado o revelado, en su sentir, por los documentos que designa; b) otro con invocación del artículo 849.1.° de la tantas veces citada Ley de Enjuiciamiento (el octavo) en el que alega las infracciones sustantivas antes referidas.

   El primer motivo de los indicados (quinto) debe ser desestimado, porque los documentos designados no muestran el error del juzgador. En efecto, es cierto que del obrante a los folios 34 y 35 se desprende que dos días antes de cometerse los hechos, el 25 de abril de 1984, el procesado se hallaba sujeto a un síndrome de abstinencia y fue trasladado a un centro sanitario a fin de iniciar un plan terapéutico de desintoxicación y deshabituación; también lo es que dos días después (folio 24) hay constancia de que padecía el mismo síndrome; pero no lo es menos que tales documentos en nada evidencian un error en la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal sentenciador de instancia cuando el propio perito médico propuesto por el mismo procesado manifestó en el acto del juicio oral (folio 71 vuelto) que "si puede conducir su obnubilación sería leve».

   Igual destino desestimatorio ha de correr el indicado motivo octavo; pues, privado de la imprescindible base fáctica que proporcionaría la estimación del quinto, cobra pleno vigor la más corriente doctrina de esta Sala, recogida compendiosamente en las recientes sentencias de 15 de enero y 21 y 29 de marzo de este año, en orden a estimar existente en casos como el presente la simple circunstancia atenuatoria analógica del artículo 9.10.a del Código Penal , en relación con los artículos 8.1.a y 9.1 .a del mismo texto legal sustantivo; partiendo siempre, como señala la citada sentencia de 9 de marzo de 1986 , de una obligada cautela que impone el examen con correcta objetividad y prudente celo de cuantas circunstancias concurran en cada caso; que es justamente lo que realizó el órgano judicial de instancia, en sentencia cuya correcta fundamentación en este extremo conlleva la desestimación de este motivo.

6. Aunque para combatir la aplicación por parte del Tribunal de instancia de la agravante de disfraz del artículo 10.7.a del Código Penal el procesado ahora recurrente haya elegido la misma doble vía referida en los dos fundamentos que anteceden, se estima que debe para su examen -dados sus matices diferenciales- adoptarse un tratamiento separado en la fundamentación; y así, el motivo sexto, interpuesto con apoyo genérico en el tantas veces citado artículo 849.2.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no muestra ni evidencia error alguno en la apreciación o valoración de la prueba por parte del Tribunal de instancia; y sobre ser sedicentes documentos los designados aun después de la redacción dada al indicado precepto por la Ley 6/1985, de 27 de marzo (según diariamente declara esta Sala); lo que por sí mismo determinaría la inadmisión del motivo con arreglo a las normas contenidas en los artículos 884.6.ª y 855 de la tantas veces citada Ley Procesal y ahora su desestimación; ésta viene impuesta por el dato de que en realidad no se combate el relato, sino su valoración jurídica, pues a través de aquél este extremo de la narración queda, en cuanto expresa "cubriéndose la cabeza con un pasamontañas», incólume al no haberse impugnado en sí, sino en sus eventuales consecuencias jurídicas; lo que sin precisión deinsistencias fundamentadoras acarrea la desestimación del motivo.

7. Por último, el motivo noveno, articulado a través del número 1.° del artículo 849 tantas veces citado, denuncia una supuesta infracción por parte del órgano jurisdiccional "a quo» del precepto sustantivo del artículo 10.7.ª del Código Penal , entendiendo que se produjo una indebida aplicación de la circunstancia modificativa agravante de disfraz al ser ineficaz éste para conseguir la posterior identificación; motivo impugnativo que asimismo debe ser rechazado, ya que si bien es cierto que el examen de la causa conforme a las facultades conferidas por el artículo 899 de la expresada Ley procesal revela que el procesado se colocó el pasamontañas ya dentro del interior de la entidad bancaria, lo que permitió a algunos testigos observar sus facciones y posterior identificación, no lo es menos que los mismos datos probatorios revelan que al iniciar la acción propiamente dicha ya tenía el rostro cubierto con la capucha o pasamontañas, con lo que, con independencia de no obtención del fin propuesto de impedir la identificación y lograr así la impunidad, procede la desestimación de dicho motivo, al darse los tres requisitos que una reiterada doctrina de esta Sala (sentencias, entre otras, de 19 de octubre de 1978, 9 de abril de 1981 y 7 de febrero y 4 de octubre de 1985 ) ha venido exigiendo al igual que la doctrina científica para la aplicabilidad de esta agravante: a) Coetaneidad a la acción delictiva del empleo o utilización del artificio instrumental empleado para la desfiguración, b) Preordenación del empleo del mismo para el logro de una mayor facilidad comisiva o para el aseguramiento de la impunidad, c) Eficacia en el uso del disfraz, es decir, que el mismo sea de cierta entidad, logrando efectivamente desfigurar las facciones o el aspecto externo y habitual del sujeto (como lo es el pasamontañas efectivamente: sentencia de 17 de enero de 1985 , entre otras).

   FALLAMOS

   FALLAMOS:

   Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por quebrantamiento de forma e infracción de ley por la representación del procesado Pedro Francisco , estimando el motivo séptimo por infracción de ley, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Tarragona de fecha treinta y uno de enero de mil novecientos ochenta y seis , en causa seguida contra el mismo, por delito de robo con intimidación, declaramos de oficio las costas.

   Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos procedentes.

   ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Luis Vivas.-José Moyna.-Francisco Soto.-Ramón Montero Fernández Cid.- Martín Jesús Rodríguez.-Rubricados.

   Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Ramón Montero Fernández Cid en la audiencia pública que se ha celebrado en el día de hoy en la Sala Segunda de este Tribunal Supremo, de lo que como Secretario, certifico.-Carlos Alvarez.- Rubricado.

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la villa de Madrid, a dieciséis de septiembre de mil novecientos ochenta y seis.

   En la causa número 25 de 1984 del Juzgado de Instrucción número 3 de Tarragona se siguió por la Audiencia Provincial causa número 223 de dicha año por delitos de utilización ilegítima de vehículo de motor, tenencia ilícita de armas y robo con intimidación en las personas contra el procesado Pedro Francisco , nacido en Mora la Nueva el día veintisiete de abril de mil novecientos sesenta y cuatro, hijo de José y de Rosario, soltero, vecino de Tarragona, con instrucción, sin antecedentes penales computables, insolvente y en situación de prisión provisional; se dictó por la referida Audiencia con fecha treinta y uno de enero de este año sentencia que ha sido casada y anulada en parte por la dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo.

   Siendo Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Ramón Montero Fernández Cid.