STS, 17 de Junio de 1986
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 17 Junio 1986 |
Núm. 890.-Sentencia de 17 de junio de 1986
PROCEDIMIENTO: Recurso de casación por infracción de Ley.
MATERIA: Tráfico de drogas. Contrabando.
DOCTRINA: La calificación correcta es la de estimar la existencia de un concurso ideal a fines de
determinación de la pena, con aplicación del artículo 71 del Código Penal , como adoctrinó la
sentencia de 26 de septiembre de 1984.
En la villa de Madrid, a diecisiete de junio de mil novecientos ochenta y seis.
En el recurso de casación por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del procesado Luis Francisco contra sentencia pronunciada por la Audiencia Provincial de Cádiz en 17 de octubre de 1983 , en causa seguida al mismo por delito contra la salud pública; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la Vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Fernando Cotta y Márquez de Prado, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador D. Carlos J. Navarro Gutiérrez.
Antecedentes de hecho
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El Juzgado de Instrucción número 2 de Algeciras instruyó sumario con el número 391 de 1982, contra Luis Francisco , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz que, con fecha 17 de octubre de 1983, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: 1.° Resultando: Probado y así se declara que, en Algeciras sobre las doce horas del día diecinueve de octubre de mil novecientos ochenta y dos, el procesado Luis Francisco fue sorprendido por la Guardia Civil de Servicio en la Aduana del Puerto Marítimo de aquella ciudad cuando llevaba oculto en la motocicleta de su propiedad, matrícula holandesa FG-....-FG , y en el interior del depósito de gasolina la cantidad neta de seis kilogramos de hachís, sustancia derivada de la planta «cannabis indicae», que había adquirido en Ketama (Marruecos) con idea de transportarla al lugar de su residencia habitual y dedicar una parte a su propio consumo y el resto para invitar a fumar a sus amigos, y a la venta. La sustancia intervenida fue valorada en un millón doscientas mil pesetas.
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La Audiencia de instancia estimó que los indicados hechos probados constituían un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 344 del Código Penal , y otro de contrabando previsto y penado en el artículo 1.°, 4.° y tres, primera y artículo 2.° de la Ley Orgánica 7/82, de 13 de julio , de los que es responsable criminalmente en concepto de autor él procesado Luis Francisco con arreglo al número 1.° del artículo 14 del citado Código , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, y pronunció el siguiente fallo: Que debemos condenar y condenamos al procesado Luis Francisco como autor de dos delitos ya definidos contra la salud pública y contrabando a las penas de un año y dos meses de prisión menor por el primero y a la pena de tres meses de arresto mayor y multa de ciento sesenta y cinco mil pesetas con arresto sustitutorio de 70 días caso de impago, una vez hecha excusión de sus bienes por el segundo; a las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de lacondena y al pago de las costas procesales siéndole de abono para el cumplimiento de la misma todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia. Decomísese y dése el destino legal a la sustancia intervenida y vehículo intervenido, y firme esta resolución, comuníquese a la Dirección de la Seguridad del Estado. Reclámese al Instructor la pieza de responsabilidad civil del procesado.
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Notificada la sentencia a las partes se preparó recurso de casación por infracción de ley por la representación del procesado Luis Francisco , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso en base al siguiente motivo: Único: Lo invoca al amparo del número 1 del artículo 849, infracción de Ley, por aplicación indebida del artículo 344 del Código Penal, y del artículo 1.°, 4.° y tres primera, y artículo 2.° de la Ley Orgánica 7/82, de 13 de julio , en cuanto se refieren a los dos delitos penados en la sentencia recurrida, al considerar al procesado como autor de un delito contra la salud pública, a la pena de un año y dos meses de prisión menor, y a la pena de tres meses de arresto mayor y multa. Si bien han sido infringidos los preceptos penales sustantivos que quedan anteriormente reseñados, tal infracción no reviste la gravedad que ha sido tenida en cuenta por la Sala para dictar la referida sentencia. Con arreglo a la nueva regulación del consumo y tráfico de drogas, con tenido en la reforma de la Ley Orgánica de 25 de junio la sustancia conocida como hachís es conocida en la doctrina y en la jurisprudencia como drogas blandas, no se trata pues de droga peligrosa o prohibida.
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Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.
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Hecho el señalamiento se celebró la Vista prevenida el día diez de los corrientes, con asistencia e intervención del letrado recurrente D. Alfonso Marín Quesada, que mantuvo su recurso, y del Ministerio Fiscal, que impugnó el motivo único de dicho recurso.
Fundamentos de Derecho
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En contra de lo que se sostiene en el único motivo del presente recurso, la Audiencia sentenciadora no infringió los artículos 344 del Código Penal y 1.° tres primera y 2.° uno de la Ley Orgánica 7/1982, de 13 de julio , sobre modificación de la legislación vigente en materia de contrabando al fijar, según se denuncia, en exceso, las penas que decreta para cada una de las dos infracciones que sanciona, sino en todo caso por defecto, ya que la calificación correcta hubiera sido la de estimar la existencia de un concurso ideal a fines de determinación de la pena, con aplicación del artículo 71 de aquel texto legal -como adoctrinó la sentencia de esta Sala de 26 de septiembre de 1984-, y en tal caso la pena imponible hubiera sido la de prisión menor en su grado máximo y multa en cuantía comprendida entre un millón doscientas mil y dos millones cuatrocientas mil pesetas; pero es que, aun en el supuesto de que hubiera estimado aplicable a los hechos de autos el párrafo tercero del artículo 71 mencionado y hubiese considerado oportuno además rebajar en un grado las penas señaladas en el artículo 2.º de la referida ley de contra bando en la forma expuesta en el apartado tres de dicho precepto -de lo que el Tribunal sentenciador nada dice en su resolución-, tampoco se hubiesen penado en exceso ambos delitos, pues, respecto al del artículo 344, la sanción que le corresponde es la de prisión menor en sus grados mínimos o medio por tratarse de droga que no causa grave daño a la salud pero decomisada en cantidad de notoria importancia -nada menos que seis kilos-, infracción que, por cierto, estaba consumada, por ser suficiente, para alcanzar tal grado de perfección, la tenencia de la droga con propósito de transmisión a terceros aunque la entrega, venta o donación a éstos no se hubiese efectuado aún; y en relación con el delito de contrabando -penado con independencia del anterior-, porque esta construcción punible está sancionada con pena de prisión menor y multa del tanto al duplo del valor de los géneros o efectos contrabandeados y le corresponde en este caso, aun aceptando su rebaja en un grado, las de arresto mayor en sus grados mínimo o medio -que fue la impuesta-, y una multa en cuantía comprendida entre seiscientas mil y un millón doscientas mil pesetas según el artículo 76 del Código reprensivo , cifras éstas superiores a la de ciento sesenta y cinco mil pesetas que fue la decretada.
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Por lo expuesto procede desestimar el recurso promovido.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de Ley interpuesto, por la representación del procesado Luis Francisco , contra sentencia pronunciada por la Audiencia Provincial de Cádiz en 17 de octubre de 1983, en causa seguida al mismo, pt>r delito contra la salud pública; condenándole al pago de las costas de este recurso, y al abono de setecientas cincuenta pesetas importe del depósito dejado de constituir, si mejorase de fortuna. Comuníquese esta resolución a lamencionada Audiencia a los efectos legales oportunos.
ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Manuel García Miguel.-Fernando Cotta y Márquez de Prado.-Juan LatourRubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. Don Fernando Cotta y Márquez de Prado, estando celebrando audiencia pública la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el día de la fecha, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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STS, 28 de Enero de 1995
...Art. 8.º.1 CP; art. 730 LECr. JURISPRUDENCIA CITADA: Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de octubre y 16 de diciembre de 1985, 17 de junio de 1986, 28 de abril de 1988, 30 de noviembre de 1989 y 19 de octubre de 1990 DOCTRINA: La prueba no resulta materialmente superflua pues en este caso ......
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